I.
KARARIN KÜNYESİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Esas No : 2010/11-17
Karar No : 2010/65
II.
OLAYIN ÖZETİ
Sanık Cumayi, ATM’lere
yerleştirdiği bir düzenekle, farklı zamanlarda o ATM’leri kullanan banka
müşterisi mağdurlar Ahmet ve Bektaş’a ait kartlarının sıkışmasını sağlamış;
ardından da yardım etmek bahanesiyle yanlarına gelmiş ve çeşitli yollarla
mağdurların şifrelerini öğrenmiştir. Mağdurların ATM’den uzaklaştıktan sonra
sıkışan kartları tornavida ile çıkartıp farklı ATM’lerden bu kartlarla para
çekmiştir.
III.
MERCİLERİN ÇÖZÜMÜ
A. İlk
Derece Mahkemesi
Davaya bakan Sincan
İkinci Asliye Ceza Mahkemesi, 19.02.2009 gün ve 700-116 numaralı kararında
sanığın, mağdur Bektaş’a yönelik fiiller için; hırsızlık suçundan TCK m. 141/1,
53 ve 63 uyarınca 1 yıl hapsine; banka kartının kötüye kullanılması suçundan,
TCK m. 245/1, 168/2, 52, 53 ve 63 uyarınca 2 yıl hapis ve 12.000 Lira adli para
cezasına çarptırılmasına hükmetmiştir.
Sanık, mağdur Ahmet’e
yönelik fiillerinden ötürü ise hırsızlık suçundan TCK m. 141/1, 53 ve 63
uyarınca 1 yıl hapis; banka kartının kötüye kullanılması suçundan TCK m. 245/1,
168/1, 52, 53 ve 63 uyarınca 1 yıl 4 ay hapis ve 8.000 Lira adli para cezası
ile cezalandırılmıştır.
B. Yargıtay
Özel Dairesi
Söz konusu hüküm sanık
müdafi tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz talebi üzerine dosyayı inceleyen
Yargıtay On Birinci Ceza Dairesi sanığın eylemlerinin ayrı ayrı hırsızlık ile
banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçlarının oluştuğu kanaatine
vararak ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.
C. Cumhuriyet
Savcılığı
Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı;
·
Fikri
içtima koşullarının mevcut olup olmadığı,
·
5237
sayılı TCK'nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında eylemin daha ağır cezayı
gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde anılan fıkranın
uygulanacağının belirtilmesine karşın, aynı maddenin birinci fıkrasında böyle
bir ibarenin yer almamasının nasıl yorumlanacağı,
·
765
sayılı TCK'nın 525/b maddesinin 2. fıkrası ile 5237 sayılı TCK'nın 245/1.
maddesi arasında fark bulunup bulunmadığı,
Hususlarının
incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Ardından da sanığın, işlediği tek bir
fiil neticesinde iki ayrı suçtan cezalandırılmasının mükerrer mahkûmiyete neden
olacağı ve olayda TCK m. 145’in uygulama alanı olup olamadığının gözetilmemesi
gerekçesiyle “itiraz” kanun yoluna başvurarak Yargıtay On Birinci Ceza Dairesi
kararının kaldırılması talebinde bulunmuştur.
D. Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
Yargıtay Ceza Genel
Kurulu çözümlenmesi gereken uyuşmazlıkları şu başlıklar altında toplamıştır;
·
Bankamatikten
para çekmek için gelen kişilerin banka kartlarını, kurulan bir düzenekle ele
geçirerek bu kişilerin hesaplarından para çekme şeklinde gerçekleşen bir
eylemde; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında
hırsızlık suçunun da oluşup oluşamayacağının belirlenmesi,
·
Banka
kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna
karar verilmesi halinde ise, sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma
koşullarının bulunup bulunmadığı ile ilgili araştırma yapılmasının gerekip
gerekmediği.
Genel kurul ilgili
kararında, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun birleşik
suç olmadığına ve kartın çalınması yönünden hırsızlık suçunun da oluştuğuna
karar vermiştir. Bunun yanında TCK m. 145’in uygulanması konusunda hâkimin
takdir yetkisinin olduğundan ve olayın şekli, sanığın konumu da dikkate
alındığında TCK m. 145 hükmünün olayda uygulama alanı bulmayacağı da kararda
yer almıştır. Mevzubahis gerekçelerle kararın kaldırılması talebi
reddedilmiştir.
IV.
ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKİ PROBLEM
Ceza Genel Kurulu’nun
kararı incelenirken çözüme ulaştırılması gereken hukuki problemleri şu şekilde
sıralayabiliriz;
·
Banka
veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun birleşik suç olup olmadığı,
·
Somut
olayda fikri içtima kurallarının uygulama alanı olup olmadığı,
·
Somut
olayda TCK m. 145’in uygulama alanı olup olmadığı.
V.
GÖRÜŞÜMÜZ
Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’nun incelenen kararında katıldığımız noktalar bulunmakla birlikte
kanımızca eksik ya da yanlış olan hususlar da vardır. Somut olayda ortaya çıkan
her bir hukuki problemin ayrı ayrı incelenmesi yerinde olacaktır.
A. Banka
veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçunun Birleşik Suç Olup Olmadığı
Birleşik suç kavramı
TCK m. 42’de “Biri diğerinin unsurunu
veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça
bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.” Şeklinde
düzenlenmiştir. Bu durumda bir ya da birden fazla suç, bir başka suçun
unsurlarını oluşturuyorsa artık oluşan her bir suç için ayrı ayrı ceza
verilmeyecek, fail yalnız diğer suçları da kapsayan birleşik suçtan
cezalandırılacaktır. Unsur olan suçun, kapsayan suçun basit ya da nitelikli
halinde düzenlenmiş olması durumu değiştirmez.
TCK m. 245/I hükmünde
incelenmesi gereken husus “Başkasına ait
bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirmek”
ifadesinin bir unsur olarak hırsızlık suçunu karşılayıp karşılamadığıdır. Bir
suçun, bir başka suçun unsuru olabilmesi için unsur olan suçun kapsayan suç için,
en azından seçimlik hareketlerinden biri olarak olmazsa olmaz kabul edilmesi
gerekir. Oysa TCK m. 245 hükmü her ne suretle olursa olsun ele geçirilmiş
karttan söz etmektedir. Buradaki hareket seçimlik değil serbesttir. Kanun
koyucunun iradesinin yalnız hukuk dışı yollarla kartı ele geçirmeyi değil ve
fakat hukuki yollarla karta ulaşmayı da suçun unsurundan saymak olduğu kanunun
lafzı yorumlandığında anlaşılmaktadır. Dolayısıyla banka veya kredi kartlarının
kötüye kullanılması suçu birleşik suç değildir ve genel kurulun bu yöndeki
kararı yerindedir.
B. Fikri
İçtima Hükümlerinin Uygulama Alanı Olup Olmadığı
TCK m. 44 fikri içtima
kavramını “İşlediği bir fiil ile birden
fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı
gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmüyle tanımlamıştır.
Tartışılması gereken husus ise kanunun bir fiil derken ne kastettiğidir. Somut
olayda sanığın kredi kartını ele geçirmek için ATM üzerinde bir düzenek
kurması, mağdurların şifresini hile ile öğrenmesi ve kartları ele geçirdikten
sonra bu kartlardan para çekmesi eylemlerinin bir tek suç işlemek kastına
yönelik olduğu şüphe götürmez. Ancak fikri içtimada kanunun lafzından açıkça
anlaşılacağı üzere önemli olan tek kast değil tek fiildir. Failin TCK m.
245’teki suçu işlemek amacıyla kartı ele geçirmek adına icra ettiği fiiller söz
konusu suçtan bağımsız fiillerdir. Bu durumda failin eylemleri ATM’ye yönelik
mala zarar verme ya da karta yönelik hırsızlık suçlarının unsurlarını
oluşturursa bunlardan da ayrıca cezalandırılması, gerçek içtima hükümlerinin
uygulanması yerinde olacaktır. Genel kurul bu hususu kararında irdelememiştir
ama irdelenseydi dahi kararın kaldırılmasına dair talebin reddi yine hukuka
uygun olacaktı.
C. Somut
Olayda TCK m. 145’in Uygulama Alanı Olup Olmadığı
Olayda faile hırsızlık
suçundan da ceza verilmesi gerektiği kararına varıldığında bu kez de TCK m.
145’teki indirimlerin uygulanıp uygulanmayacağı sorunu karşımıza çıkar. Bahsi
geçen hüküm “Hırsızlık suçunun konusunu
oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim
yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde
bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklindedir. Görüldüğü
üzere kanun, malın değerinin azlığı sebebiyle indirim yapılması hususunda
hâkime geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Mülkiyeti bankaya ait olan banka
veya kredi kartlarının maddi değerlerinin gerçekten de kanunda belirtilen
derecede az olduğu düşünülebilir. Fakat suçun işleniş şekli, failin kartı
çalmaktaki amacı göz önünde bulundurulduğunda bu kart ile büyük bir menfaat
elde edilebileceği görülür. Dolayısıyla hâkimin takdir yetkisini kullanarak TCK
m. 145 hükmünü uygulamaması kanaatimizce yerindedir.