TÜRK HUKUKUNDA HİZMET AKDİ İLE ÇALIŞANLARA SAĞLANAN İTİBARİ ve FİİLİ HİZMET SÜRESİ ZAMMI

I.                    1977 – 1987 dönemi

Yukarda da değindiğimiz gibi hukukumuza hizmet akdi ile çalışanlar için itibari hizmet süresi zammı kavramı ilk kez 1977 yılında 2098 s. K. ile 506 s. Sosyal Sigortalar Kanunu’na ek 5. 6. ve 7. maddelerin eklenmesi ile girmiştir. Her haktan evleviyetle faydalandırılmaları ülkemizde devlet teamülü haline gelmiş TBMM üyeleri ve emekli sandığına kayıtlı kimi çalışanları yazımızın konusu gereği bir kenara bırakırsak bu hak sadece basın işlerinde çalışanlara tanınmıştır. Yasa gerekçesine göre basın işinde bedeni emeğiyle çalışanların zehirli ve kesif gazlar soluyarak çalışması, fikri emekleriyle çalışanların ise mesai bitimi olmaksızın günün her anında çalışma yaptıklarından bahisle sadece bu iş kolu için itibari hizmet süresi zammı öngörülmüştür.

A.      Bu dönemde yararlanabilecek sigortalılar

İtibari hizmet zammından yararlanabilecek sendikalılar her ne kadar kısaca basın işlerinde çalışanlar olarak söylenegelse de aslında kanun yararlanacak sigortalıları liste halinde saymak suretiyle belirleme yoluna gitmiştir. Buna göre hangi sigortalıların yasa kapsamına girdiği aşağıda tek tek sayılmıştır.

1.       5953 s. Basın İş Kanunu’na tabi ve 212 s. K. m. 1’de sayılan yerlerde çalışan sigortalılar.

2098 s. Kanun ile itibari hizmete hak kazanan ilk sigortalı gurubu kısaca Basın İş Kanunu olarak da bilinen 5953 s. Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında çalışanlardır.

212 s. K. ile değişik 5953 s. K. m. 1 hükmü şu şekildedir; “ (I) Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki 'işçi' tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. (II) Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.” Kanunu açık tanımına göre 1475 s. İş Kanunu m. 5’deki istisnalardan olsa bile 5953 s. K. m. 1 uyarınca gazeteci olarak kabul edilecek işçiler, yine aynı maddede yazılı yerlerde çalışmak kaydıyla itibari hizmet süresi zammından faydalanabileceklerdir.

2.       Basın Kartı Yönetmeliğine Göre Gazetecilik Yaparken Kamu Kurumlarına Giren ve Bu Kurumlarda Meslekleriyle İlgili Görevlerde İstihdam Edilen Sigortalılar

Öncesinde basın kartına sahip olarak gazetecilik mesleğini yürütmekte iken sonradan bir şekilde kamu hizmetine geçen ve bağlı bulunduğu kurumda da mesleğini icra etmeye devam eden sigortalılar da 2098 s. Kanunun kapsamında sayılmıştır. Ancak bu işçilerin, itibari hizmet süresi zammından faydalanabilmeleri için çalıştıkları kamu kurumunun basın müşavirliklerinde görev yapıyor olmaları da gerekmektedir.

3.       Basım Ve Gazetecilik İşyerlerinde 1475 S. Kanun Kapsamında Çalışanlar

Basım ve gazetecilik işyerlerinde 5953 s. Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların itibari hizmet süresi zammından faydalanabileceğini yukarda belirtmiştir. Yasa, basın işyerlerinde çalışmakla birlikte 1475 s. İş Kanunu kapsamında çalışanların da itibari hizmet süresi zammından faydalanmasına imkân vermiştir. Ancak bu kısımda kabul edilebilecek sigortalıların sıfatları 2098 s. Kanunda tek tek sayılmış; operatör mürettip, rototifçi, roto ofsetçi, klişeci, tiftrukçu ve yardımcıları olarak sınırlanmıştır.

Yasanın, bedeni emeğiyle çalışan sigortalılar için çalıştıkları işyerleri ile ilgili de şartları vardır.  Gazetecilik işyerlerinde 1475 s. K. kapsamında çalışan işçiler ancak ve ancak

·         Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle,

·         Fazla gürültü ve titreşim yapıcı makine ve aletlerle,

·         Doğrudan doğruya yüksek sıcaklıkla maruz bulunarak,

·         Fazla ve devamlı kas gücü sarf edilerek

·         Doğal ışığın hiç olmadığı ve çoğunlukla suni ışık altında

·         Günlük mesaisinin yarıdan fazlasının saat 20:00’den sonra

Çalışılan işyerlerinden birinde çalışmaları halinde itibari hizmet zammından faydalanabileceklerdir. Yargıtay kararları ışığında bu hususta karar vermeden önce mahkemece çalışmanın geçtiği işyerine gidilmeli ve yukarda sayılan şartlardan bir ya da bir kaçının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp buna göre karar verilmelidir. Yoksa bir işçinin basın ve gazetecilik işyerlerinde sadece 1475 s. İş Kanunu kapsamında çalışması itibari hizmet süresi zammı için yeterli değildir.

Kısaca 1977 – 1987 yılları arasında hizmet akdi ile çalışanlardan sadece basın ve gazetecilik işlerinde çalışanlar için itibari hizmet süresi zammından faydalanma hakkı sağlanmıştır. Bu imkân da özellikle bedeni emeğiyle çalışanlar için yıpratıcı etkilere maruz kalmak şartıyla sağlanmaktadır.

4.       Tüm sigortalılar için ortak 3600 gün sigortalılık şartı

2098 s. Kanun yukarda belirtilen şartların yanında itibari hizmet süresi zammından faydalanacak sigortalıların, yasanın belirttiği yıpratıcı işlerde en az 3600 gün geçirmiş olmasını şart koşmuştur. Aksi halde mesleğin yıpratıcı etkilerinin oluşmayacağı düşünülmüş olacak ki böyle bir şart ekleme gereği duyulmuştur.

Ancak burada önemle belirtilmesi gereken bir husus vardır. Gerek 2098 gerekse 3395 s. Kanunla değişik 506 s. Kanun’da itibari hizmet süresi zammından faydalanacağı söylenen ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı yeni sosyal güvenlik kanunu ile kapsam dışı bırakılan sigortalıların itibari hizmet süresi zammından faydalanması için 3600 gün prim ödeme şartı aranmayacaktır. 5510 s. K. Geçici Madde 7/II hükmü uyarınca bu çalışanlar istisna tutulmuştur.

Örneğin, 2006 yılında bedeni gücüyle, zehirli gazlarla basım işinde çalışmaya başlayan bir işçi 01.10.2008 tarihinde bu işyerinde 550 gün prim ödemiş olsun. Normal şartlarda 506 s. K. Ek Madde 6 uyarınca 3600 gün prim ödemeyen işçi itibari hizmet zammından faydalanamayacaktır. Ancak 5510 s. Kanun ile bu sınıf fiili hizmet süresi zammı alacaklar kapsamından çıkartıldığı için Geçici Madde 7/II uyarınca çalıştığı gün nispetinde itibari hizmet süresi zammından faydalanacaktır. Buna karşılık örnek gösterilen işçi bedeni emeğiyle değil de basın kartı sahibi olarak fikri emeğiyle çalışıyor olsaydı 5510 s. Kanun kapsamında da fiili hizmet süresi zammına hak kazandığı için 3600 gün prim şartı bu sefer aranacaktı.

B.      Bu dönemde sağlanan imtiyazlar

1.       İtibari hizmetin sigortalılık süresine eklenmesi

2098 s. Kanun’un yukarda bahsi geçen sigortalılara sağladığı imtiyaz eklenecek maddenin ilk ve ikinci fıkralarında belirtilmiştir. Buna göre yasa kapsamına giren sigortalıların yine kapsamda geçen görevlerinde geçen her tam bir yıl için 90 gün, sigortalılık sürelerine eklenir. Kesirlerin hesaplanmasında ise her tam yıl 360 gün kabul edilerek çalışılan gün sayısının ¼’ü sigortalılık süresine eklenecektir.

Örneğin 11 yıl ve 120 gününü kapsamdaki işlerde geçiren bir sigortalının sigortalılık süresine eklenecek itibari hizmet süresi hesaplanırken her tam yıl 360 gün olarak alınacak ve bulunan toplam gün sayısı 0.25 ile çarpılacaktır. Örnekteki sigortalının (11 x 360 + 120) x 0.25 = 1020 gün itibari hizmet süresi vardır.

Burada akla gelecek önemli sorulardan biri, itibari hizmet süresinin sigortalılık süresine mi yoksa prim ödeme gün sayısına mı ekleneceğidir. Uygulandığı dönemde de tartışma konusu olan bu duruma açıklık Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu tarafından getirilmiştir. YİBBGK 18.02.2000 T. 1997/1 E. 2000/1 K. sayılı kararında “506 s. Sosyal Sigortalar Kanunu Ek-5. Maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğine ve ayrıca bu sürenin prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olmayacağına… oy çokluğuyla karar verildi” demektedir. Görüldüğü gibi yasa hükmünde olan içtihadı birleştirme kararı, itibari hizmet süresinin prim ödeme gün sayısına değil yalnız sigortalılık süresine ekleneceğini tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirtmektedir.

2.       İtibari hizmet süresinin emeklilik yaş haddinden indirilmesi

Çalışmalarını yıpratıcı işlerde geçirmiş sigortalılara tanınan bir diğer kolaylık da emeklilik yaş hadlerinin geriye çekilmesidir.

II.                  1987 – 2006 dönemi

İtibari hizmet süresi zammı kavramı yukarda değindiğimiz gibi sınırlı bir uygulamayla hukukumuza girdikten sonra 1987 yılında 3395 s. K. ile yapılan değişiklik ile kapsamı önemli ölçüde genişletilmiştir. Ülkemizde hizmet akdiyle çalışıp yıpratıcı çalışmaya maruz kalan tek işkolunun basın işleri olmadığı göz önünde bulundurulduğunda 1987 değişikliğinin gerekli bir değişiklik olduğu söylenebilecektir. Ancak yine de yasa bu haliyle de yeterli denebilecek duruma gelmemiş, yıpratıcı işlerin yine de büyük bir kısmını itibari hizmet süresi zammından mahrum kılmaya devam etmiştir.

A.      Yararlanabilecek sigortalılar

1.       Basım ve Gazetecilik İşyerlerinde Çalışan Sigortalılar

Öncelikle belirtmek gerekir ki basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışan sigortalıların itibari hizmet süresi zammından yararlanmaları hususunda bir değişiklik olmamıştır. Bu sigortalılar, yasa değişikliğinden sonra da aynı şartlarla itibari hizmet süresi zammından faydalanmaya devam etmişlerdir.

2.       Gemilerde çalışan sigortalılar

Değişikliğin itibari hizmet süresinden faydalanmalarına olanak sağladığı ilk gurup gemilerde çalışan sigortalılardır. 3395 s. K. bu sigortalıları tanımlarken gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar demek suretiyle itibari hizmet süresi zammı kapsamına alınacak sigortalıları sınırlı sayı ilkesiyle saymıştır. Ancak düşünüldüğünde bir gemide çalışıp sayılan bu guruplardan birine girmeyen bir meslek bulmanın imkânsıza yakın olduğu da göz önünde bulundurulduğunda aslında epey kapsamlı bir liste hazırlandığı ortaya çıkacaktır.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki az evvel saydığımız sigortalıların tüm çalışmaları itibari hizmet kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu sigortalılar için kanunun aradığı bir şart daha vardır ki o da çalışmanın denizde geçmiş olasıdır. Başka bir değişle gemi adamı, kömürcü, dalgıç ya da gemi ateşçilerinin tüm çalışmaları değil, sadece denizde geçen çalışmaları itibari hizmet süresi kapsamında sayılacaktır.

3.       Azotlu Gübre ve Şeker Sanayiinde Yıpratıcı İşlerde Çalışan Sigortalılar

3395 s. Yasa ile kapsamdaki sigortalıları gösteren tabloya eklenenler arasında belki de en çok tartışılanı bu satırdır. Tabloda, diğer satırlarda da gösterildiği gibi önce hangi sigortalıların itibari hizmet süresi zammından faydalanabileceği belirtilmiş, akabinde de ikinci bir şart olarak bu sigortalıların ne işlerde çalışırken geçirdikleri sürenin itibari hizmet sayılacağı açıklanmıştır.

Hükme göre “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” itibari hizmet süresi zammından faydalanabileceklerdir. İfadede tartışmaya açık olan husus, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanlar ile farklı sanayi kollarının da fabrika, atölye, havuz, depo ve trafolarında çalışanlar yasa kapsamına alınmış mıdır? Yoksa sadece azotlu gübre ve şeker sanayiinde kullanılan fabrika, atölye, depo vs.de çalışanlar mı itibari hizmetten faydalanabilecektir? Yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yerleşen uygulama ve 2006 yılında verilen Anayasa Mahkemesi kararı soruyu net bir şekilde cevaplamaktadır. Uygulamada yasa kapsamı dar yorumlanmış ve sadece azotlu gübre ve şeker sanayiine dâhil fabrika, depo, atölye, havuz, trafo binalarında çalışan sigortalılar kapsama alınmıştır.

3395 s. Kanun’un komisyon gerekçesinde şu paragraflar yer almaktadır;

“Buhar, is, duman, kurum, toz, koku, asit, zehirli gaz, gürültü, sarsıntı ve radyoaktif ışın gibi ağır ve yıpratıcı çalışma şartlarına rağmen, bu şartlara açık birçok kuruluşun kurulması, çalıştırılması ve faaliyetini sürdürmesi ekonomik, kültürel, sosyal ve sağlık yönlerinden topluma katkıları sebebiyle zorunlu bulunmaktadır.

Söz konusu ağır ve yıpratıcı işlerde fizikî, ruhî ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün, 2098 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinde unvan sayılmak suretiyle sınırlı olarak verilen itibarî hîzmet süresi hakkından yararlandırılmaları, gerek Anayasamızın eşitlik ilkeleri ve gerekse sosyal güvenliğin temel prensiplerine uygun düşeceği için zorunlu görülmektedir.”

Görüldüğü üzere yasa koyucunun asıl amaca itibari hizmet süresi zammından, yıpratıcı işlerde çalışan tüm sigortalıları yararlandırmaktır. Ancak yasanın lafzı buna cevaz vermeyecek şekilde kaleme alınmıştır. Hukukumuzda kanun gerekçeleri kanun metnine dahil olmadığından ve “kanun, kanun koyucudan akıllıdır” ilkesi gereği yukarda değindiğimiz dar yorumla 1987 – 2006 yılları arasında tüm fabrika, atölye, havuz, depolarda… çalışan işçiler değil, sadece azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışan sigortalılar kapsama dahil edilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra önemle belirtmek gerekir ki 1987 – 2006 döneminde sadece azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışmak sigortalılar için itibari hizmet süresi zammından faydalanmak için yeterli değildir. Bunun yanında sigortalının, aşağıda belirtilen işlerden birini görüyor olması gerekir.

·         Çelik, demir ve tunç dökümü,

·         Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleri ile gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işler,

·         Patlayıcı madde yapımı,

·         Kaynak işleri.

Özetle 3395 s. K. ile azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanlardan yukarda sayılan işleri görenler de yasa kapsamına alınmıştır.

4.       Ortak 3600 gün şartı

3395 s. Kanunla 2098 s. Kanun’da belirtilen 3600 gün prim ödeme şartı konusunda her hangi bir değişiklik yapılmamıştır. Tekrara düşmemek için yukardaki açıklamalarımıza atıf yapmakla yetiniyoruz.

B.      Bu dönemde sağlanan imtiyazlar

3395 s. Kanun ile itibari hizmet süresi zammından faydalanacak sigortalılara tanınan imtiyazlar hususunda da bir değişiklik olduğu söylenemez. Değişiklik sadece yeni dâhil edilen sigortalıların sigortalılık sürelerine kaçar gün ekleneceğini bildirmiştir. Yasa metni incelendiğinde yeni eklenen sigortalılar için de bir ayrım yapılmadığı, 2098 s. Kanun zamanındaki gibi şartları taşıyan sigortalıların tam bir yıllık çalışmalarına 90 gün sigortalılık süresi eklendiği ve hesaplamanın sigortalılık süresi x 0.25 formülü ile yapılmaya devam ettiği görülecektir. Sürenin prim ödeme gün sayısına değil sigortalılık süresine eklenmesi ve emeklilik yaş haddinin indirilmesi hususunda da bir değişiklik olmamıştır. Bu sebeple yine yukardaki açıklamalarımıza atıf yapmakla yetineceğiz.

III.                2006 – 2008 dönemi

Bu dönem 506 s. Yasa’nın yürürlükte olduğu sürede sigortalılara en kapsamlı itibari hizmet süresi zammı hakkı tanıyan dönemdir. Anayasa Mahkemesi’nin 2002/157 E. 2006/97 K sayılı kararı ile başlayıp 5510 s. Yasa’nın yürürlüğe girmesine kadar süren bu dönemde pek çok farklı işte ve işyerinde çalışan sigortalılar itibari hizmet süresi zammından faydalanabilmiştir.

A.      Anayasa Mahkemesi Kararı

Azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan bir işçinin itibari hizmetinin tespiti talebiyle açtığı davada 2098 s. K. ve 3395 s. K. ile değişik 506 s. K. Ek 5. maddesinde yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde” ibaresinin iş kollarını aşırı sınırlandırdığı ve bu durumun Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası yerel mahkemece ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluna başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi, kararında ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin sadece azotlu gübre ve şeker sanayiinde icra edilmediği, yasanın itibari hizmeti bu sanayi kolları ile sınırlandırmasının Anayasa ile korunan eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle itirazı kabul etmiş ve yasada yer alan “azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresini iptal etmiştir.

Esasen başkaca bir araştırmanın konusu olmakla birlikte yeri gelmişken mevzubahis Anayasa Mahkemesi kararı hakkındaki görüşlerimizi de belirtmek isteriz. Mahkemenin iptal kararında da belirttiği gibi yasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu su götürmez bir gerçektir. Pek tabi itibari hizmet süresi zammından faydalanacak sigortalılara bir takım sınırlamalar getirilecektir. Ancak aynı durumda olanlara aynı hukuki statü tanımak da eşitlik ilkesinin gereğidir. Söz gelimi nükleer enerji ya da radyoaktif ışınlarla çalışan kimselerin de en az azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışan işçiler kadar yıpratıcı mesaiye maruz kaldığı ayan beyan ortadayken yasanın bu gibi sigortalıları dışlaması eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Tespit doğru olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin kararı kanaatimizce mahkemenin yetkisini aşacak şekilde verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kanunların iptali hususunda yetkili olsa da kendisi yasa koyucu yerine geçerek yeni norm oluşturamaz. Ancak yukardaki iptal kararında mahkeme, yasa hükmünün tümünü, bir maddesini ya da tablodan bir satırı değil sadece üç kelimeyi iptal etmiş ve yasa bambaşka bir hal almıştır. Fiilen Anayasa Mahkemesi yasa koyucu yerine geçmiş ve normun şeklini değiştirmiştir ki bunun hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz.

B.      Yararlanabilecek Sigortalılar

Anayasa mahkemesi kararı ile sadece “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi yasa metninden çıkartıldığından yukarda 3395 s. Kanun’a ilişin diğer açıklamalarımız bu dönem için de aynen geçerlidir. Ancak yine yukarda II, A, 3. Başlıklı bölümde belirttiğimiz

·         Çelik, demir ve tunç dökümünde,

·         Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleri ile gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

·         Patlayıcı madde yapımında,

·         Kaynak işlerinde,

Çalışan sigortalılardan yalnızca azotlu gübre ve şeker sanayiinde değil ve fakat tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar itibari hizmet zammından faydalanabilecektir. Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği 04.10.2006 tarihinden itibaren pek çok sigortalı bu haktan faydalanabilecektir.

IV.                2008 sonrası dönem

506 sayılı yasanın değişiklikler ve iptallerle dolu dönemi nihayet 01.10.2008 tarihinde 5510 s. Kanun’un yürürlüğe girmesiyle son bulmuştur. Ancak yeni Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu da eski kanun dönemini aratmayacak çalkantılı ve karmaşık bir süreçle yürürlüğe girmiştir. Yasanın hiç uygulanmadan gerek yasa koyucunun iradesiyle gerekse de iptallerle ortadan kalkan hükümleri olmuştur ki bu çalışmada bunlara değinilmeyecektir.  İlaveten yasa yürürlüğe girdikten sonra kapsama alınan sigortalılar için de değişikliğin yürürlük tarihi 01.10.2008 olarak belirtildiğinden bu kimseler de sanki yasa ilk yürürlüğe girdiğinden beri kapsamdaymış gibi değerlendirilip fiili hizmet süresi zammından faydalanacaklarından ayrım yapmanın pratik bir faydası olmayacaktır.

Açıklamalara başlamadan önce belirtilmesi gereken bir diğer husus da 5510 s. Kanun ile hukukumuzda “itibari hizmet süresi zammı” olarak adlandırılan terim değişmiş; bunu yerine “fiili hizmet süresi zammı” kavramı yasada kullanılmaya başlamıştır.