I.            KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ

Bir hizmetten karşılığını vermeden faydalanmanın suç oluşturup oluşturmayacağı tartışılan bir konudur. Bununla birlikte nispeten yakın zamana kadar ceza kanunlarımızda özel bir suç olarak yer almamıştır. Bu durumda bozulan hukuk düzeninin hukuk mahkemelerinde açılacak tazminat davalarıyla giderilmesi yoluna başvurulduğu söylenebilir. Ancak bazı fiiller dolandırıcılık, hırsızlık gibi suç tiplerine uygun düştüğü ölçüde cezalandırılmıştır[1].

Bedelini ödemeden bir hizmetten faydalanma fiili ilk kez 765 s. TCK’da 1991 yılında yapılan değişiklikle[2] eklenmiştir. Söz konusu hüküm şu şekildedir;

“Madde 521 a. Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde;

    1. Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan,

    2. Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen,

    3. Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan,

    Ve ödemede bulunmayan kimseye on beş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir.

    Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır.

   Madde 521 b. Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde on beş günden üç aya kadar hapis veya yüz bin liradan beş yüz bin liraya kadar ağır para cezası verilir.”

Bu düzenleme ile hem insanların aldatılması hem de otomatlara yönelik manipülasyonlarla bedelsiz hizmet alınması yeni bir suç olarak hukukumuza girmiştir.

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da da bu suç tipi önemli değişikliklere uğrayarak ve kapsamı daraltılarak korunmuştur[3]. 2012 yılında Resmi Gazetede yayınlanan 6352 sayılı kanun ile söz konusu suçun kapsamına elektrik enerjisi, doğalgaz ve suyun kullanım miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi de eklenerek daha önceden hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilen kimi davranışlar karşılıksız yararlanma suçu olarak düzenlenmiştir.

     II.            5237 SAYILI TCK’DA KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU

A.     Yasadaki Yeri

Karşılıksız yararlanma suçu 5237 s. Kanunun ikinci kitap ikinci kısmının “Mal Varlığına Karşı Suçlar” başlığını taşıyan onuncu bölüm altında 163. Maddede iki fıkra halinde düzenlenmiştir[4]. 6352 Sayılı Kanun’la[5] da söz konusu maddeye bir fıkra daha eklenerek hüküm şu anki halini almıştır.

B.      Konusu

Suçun maddi konusunu her fıkra için ayrı ayrı değerlendirmek yerinde olacaktır. İlk fıkrada otomatlar aracılığıyla sunulan bir hizmet suçun konusu olarak karşımıza çıkar[6]. Burada dikkat edilmesi gereken iki husus vardır. İlki karşılığı verilmeden faydalanılmak istenen şeyin bir mal değil hizmet olması; diğeri ise bu hizmetin otomatlar aracılığıyla sunulmasıdır.

Her ne suretle kullanıma sunulmuş olursa olsun bir malı konu alarak eylemde bulunmak karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaz. Bahsedilen suçun konusunu yalnız hizmetler hatta bir bedel ödendiğinde yararlanılabilen hizmetler oluşturur. Burada hizmet kavramından ne anlamamız gerektiği sorusu akla gelecektir. Hükümde kullanılan hizmet kavramının, hırsızlık suçundaki mal kavramının karşıtı, dışında kalan yararlar olarak tanımlanabilir[7]. Örneğin ulaşım ya da iletişim sağlanması, masaj yapılması, müzik dinletilmesi, bilgi verilmesi gibi yararlar hükümdeki hizmet kavramının içini doldurabilir.

İkinci olarak bu hizmetlerin otomatlar aracılığıyla verilmesi de suç tipinin özelliklerinden biridir. Yani hizmet direk olarak bir insan tarafından verildiğinde karşılıksız yararlanma suçu oluşmayacaktır. Otomat kelimesi dilimize Fransızca “automate” kelimesinden geçmiştir. TDK’ya göre anlamı “canlı bir varlığın yapabileceği bazı işleri yapan mekanik veya elektrikli araç” tır[8]. TCK’nın da bu tanımı kast ettiğini kabul edersek nasıl bir mekanizmayla çalışırsa çalışsın en basitinden en kompleksine tüm mekanik cihazların bir bedel karşılığında hizmet sunması halinde kanunda geçen otomat kavramını karşılayacağı söylenebilir.

Karşılıksız yararlanma suçunun ikinci fıkrasında ise maddi konu telefon hatları, telefon frekansları ya da elektromanyetik dalgalarla sunulan şifreli-şifresiz yayınlardır[9]. Burada bir kimseye ait telefon hattını ya da frekansını saplama yapmak ve sair yollarla kullanmak ikinci fıkrada düzenlenen suçun konusunu oluşturmaktadır. Kanunda geçen elektromanyetik dalgalarla yapılan yayın kavramının içine kablolu ya da dijital televizyon-radyo yayınlarının girdiğine şüphe yoktur. Fakat bunların dışında internet hizmetinin ikinci fıkra kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin ayrıca tartışılması gerekir. TDK’ya göre yayın “…sunulan, duyurulan, iletilen şey”dir[10]. İnternet hizmeti ise müstakil bir duyuru, ileti olmaktan ziyade duyurma, iletme eylemlerinin içinde gerçekleştirilebileceği bir sistemdir. Otomatlar aracılığıyla sunulan bir hizmet değil abonelik sistemi ile kullanılabilen bir hizmet olması ama üçüncü fıkrada da adı geçmemesi bu hizmeti 163. Maddenin diğer fıkraları içinde de değerlendirmemize engeldir. Dolayısıyla kanaatimizce internet hizmetinden sahibinin ya da zilyedinin rızası dışında yararlanılması karşılıksız yararlanma suçunun konusuna dâhil değildir.

Karşılıksız yararlanma suçunu düzenleyen TCK m. 163’ün üçüncü ve son fıkrasında ise konu abonelik usulü ile yararlanılan elektrik enerjisi, su ve doğalgazdır. Burada kanunun adı geçen abonelikleri sınırlı sayıda belirttiği söylenebilir.

C.     Korunan Hukuksal Yarar

Karşılıksız yararlanma suçunda korunan hukuksal yararın bir bütün olarak mal varlığı olduğuna şüphe yoktur[11]. Bedeli ödenerek yararlanılması halinde hizmeti sunan kişinin kazanç sağlayacağı; karşılığı verilmeden söz konusu hizmetten faydalanılması halinde ise bu bedelden mahrum kalarak ekonomik zarara uğrayacağı açıktır[12]. Aynı şekilde bir kimseye ait telefon hat ya da frekansını kullanmak hat sahibinin daha fazla bedel ödemesine sebebiyet vereceğinden bu kimseyi de ekonomik zarara uğratır.

D.     Faili ve Mağduru

Karşılıksız yararlanma suçu fail bakımından bir özellik göstermez. Herhangi bir gerçek kişi bu suçun faili olabilir[13].

Otomatlar aracılığıyla sunulan bir hizmetten bedelini ödemeden yararlanma halinde suçun mağduru otomatın sahibi ya da zilyedi olan kişidir. Telefon hat ve frekanslarından ya da elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan ya da abonelik esasına göre faydalanılan elektrik enerjisi, su, doğalgazdan yararlanma halinde ise hizmet bedelini ödeyen ve hizmeti sunan kişiler mağdur olacaktır[14].

TCK m. 167’de karşılıksız yararlanma suçunun, mağdurun ve failin kişiliğine göre özellik gösterebileceği düzenlenmiştir. Hükme göre karşılıksız yararlanma suçu (diğer mal varlığına karşı suçlar gibi) hakkında ayrılık kararı verilmemiş eşin; üst soy, altsoy kan ve kayın hısımlarının; evlat edinenin, evlatlığın; aynı konutta yaşayan kardeşin zararına işlenirse faile ceza verilmeyecektir. Suçun haklarında ayrılık kararı verilmiş eşlerden birine; aynı konutta yaşamayan kardeşe ya da aynı konutta yaşayan amca, dayı, hala, teyze, yeğene; ikinci derece kayın hısımlarına karşı işlenmesi halinde ise suçun takibi şikâyete bağlı hale gelir ve verilecek ceza yarısı oranında indirilir.

E.      Maddi Unsuru

Suçun maddi unsurunu incelerken de her bir fıkra üzerinde ayrı ayrı durmak yerinde olacaktır. TCK m. 163/I’de düzenlenen suç serbest hareketli bir suçtur[15]. Ancak bedel ödendiğinde hizmet veren bir otomatın bedel ödenmiş gibi algılamasını sağlayarak bu hizmetten yararlanmak bahsedilen suçun maddi unsurunu oluşturur ki bu algı otomatın teknik özelliğine bağlı olarak her şekilde (sahte para, sahte jeton, kart kullanarak; ip ile para, jeton sarkıtıp çekerek, mıknatıs tutarak vs.) yaratılabilir[16]. Mağdurun rızası hilafına hareket de bu fıkra yönünden suçun maddi unsuru olarak kanun lafzında yer almadığından böyle bir şart da aranmayacaktır. Nacak rıza hukuka uygunluk sebebi olabilir.

TCK m.163/II’de düzenlenen suçta ise kanun koyucunun gerekli gördüğü hareket telefon hatlarından, frekanslarından; elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibin ya da zilyedin rızası olmadan yararlanmaktır. Bahsedilen hizmetlerden yararlanmanın şekli konusunda bir sınırlama getirilmemiştir[17]. İkinci fıkrada sayılan hizmetlerin otomatlar aracılığıyla verilmesi şart değildir. Dolayısıyla şifrenin kırılması, telefon hattına saplama yapılması gibi hallerde suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olur. Yani bu suç da serbest hareketlidir. Yararlanılan yayının şifreli veya şifresiz olması da suçun maddi unsuru bakımından önem arz etmemektedir. Fakat bu konuya da “sahibin ya da zilyedin rızası olmadan” yararlanma şartı ile birlikte burada değinilmesi yerinde olacaktır. Şifreli bir yayının şifresinin kırılması halinde sahibinin ya da zilyedin rızasına aykırılık olduğu açıktır. Ama şifresiz yayınlar kural olarak hiç kimsenin hâkimiyetinde değildir. Bu yüzden ikinci fıkradaki suçun şifresiz bir yayın üzerinde işlenmesi halinde mağdurun yayın üzerinde hâkimiyetinin olduğu ayrıca ispatlanmalıdır[18]. Aksi halde suçun maddi unsuru oluşmayacağından ceza da söz konusu olmaz.

Karşılıksız yararlanma başlıklı 163. Maddenin son fıkrasında maddi unsur abonelik esasına göre faydalanılan elektrik enerjisi, su ya da doğal gazın tüketilmesidir. Fakat bu hareket kanun koyucu tarafından serbest bırakılmamış, tüketmenin yanında kullanım miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde hareket etmeyi de şart koşmuştur. Tüketim miktarının belirlenmesinin ne şekilde engelleneceği kanunda belirtilmemiştir. Abonelik gereği kullanılan sayaçlara yapılacak müdahalelerle (sayacı durdurma, yavaşlatma, ters çalıştırma vs.) bu hareket gerçekleştirilebileceği gibi başka her hangi bir suretle de söz konusu unsurun gerçekleştirilmesi mümkündür. Kanunda sayılan malların abonesi olmadan kullanılması halinde de (sayaç vasıtası olmadan kaçak kullanımlarda) kullanım miktarının belirlenmesi mümkün olmayacağından suç oluşacaktır. Yine hükmün lafzından anlaşılacağı üzere failin kullanım miktarını belirlemeye elverişli eylemlerine rağmen kullanım miktarı belirlense dahi suçun unsurları oluşmuş, tüketmeyle birlikte de suç tamamlanmış olacaktır.

F.      Manevi Unsuru

Karşılıksız yararlanma kasten işlenebilen bir suçtur ve genel kast yeterlidir. Başka bir değişle failin, suça konu hizmetlerden faydalandığını bilmesi ve faydalanmayı istemesi yeterlidir; ayrıca mağdura zarar vermek istemesine gerek yoktur[19].

Bu suç olası kastla da işlenebilir.

G.     Hukuka Aykırılık Unsuru

Görevin yerine getirilmesi, meşru savunma, hakkın kullanılması gibi hukuka uygunluk nedenleri suçun niteliğinden ötürü karşılıksız yararlanma suçunda uygulama alanı bulmaz. Burada değinilmesi gereken hususlar ilgilinin rızası ve zorunluluk halidir.

TCK m. 163/II ve III’te ilgilinin rızasının bulunmaması suç tipine dâhildir. Başka bir ifade ile ilgilinin rızasıyla telefon hat ve frekanslarından, yayınlardan yararlanılması ya da elektrik enerjisi, su, doğalgazın tüketilmesi halinde fiil tipe uygun olmayacağından suç söz konusu değildir ve hukuka aykırılık unsurunu ayrıca değerlendirmeye gerek yoktur[20]. Fakat TCK m. 163/I’de hizmet sağlayan otomatın sahibi ya da zilyedinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilebilir.

Zorunluluk hali de bu suçta uygulama alanı bulabilecek bir hukuka uygunluk nedenidir. Birini hastaneye yetiştirmek için telefon hattının bedelsiz kullanılması, canını kurtarmak için otomat vasıtasıyla bedel ödenen bir ulaşım aracına kaçak binilmesi gibi hallerde zorunluluk halinin uygulama alanı bulabileceği söylenebilir.

H.     Özel Görünüş Biçimleri

1. Teşebbüs

Karşılıksız yararlanma suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş teşebbüsün mümkün olmadığını savunmaktadır. Bu görüşe göre karşılıksız yararlanma suçu otomat hizmet vermeye başladığı anda işlenmiş olur; hizmetten yararlanma süresi önemli değildir[21]. Hareket bölünemediğinden de teşebbüs mümkün olmayacaktır.

Bir diğer görüş ise icra hareketlerinin başlamasının ardından suç tamamlanmadan (fayda sağlanmadan) her an bu hareketlerin kesilebileceğini; örneğin failin yakalanabileceğini, otomatın bozulabileceğini belirterek teşebbüsün mümkün olduğunu savunmaktadır[22]. Kanaatimizce de ikinci görüş yerinde olup karşılıksız yararlanma suçuna teşebbüs mümkündür.

Abonelik esasına göre kullanılacak elektrik enerjisinin, suyun, doğalgazın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde sahibinin rızası hilafına kullanılması halinde de bu çaba sonuç vermediğinde teşebbüs hükümleri uygulanabilecektir. Ancak kullanım miktarının belirlenmesini engelleyecek bir harekette bulunulmasına rağmen yine de kullanım miktarı hizmet sağlayıcı tarafından belirlenmişse burada artık teşebbüs söz konusu olmaz. Kanunun lafzı kullanım miktarının belirlenememesini suçun unsuru olarak düzenlemediğinden bu amacı taşıyarak kullanımda bulunmak suçun tamamlanması için yeterlidir.

2. İçtima

Karşılıksız yararlanma suçunda içtimaa ilişkin özel bir düzenleme yoktur. Bu sebeple genel hükümlere bakılarak çözüme ulaşmak gerekecektir. Bu suç birden fazla suçu unsur olarak bünyesinde bulundurmadığından birleşik suç değildir.

Burada değinilmesi gereken ilk husus zincirleme suç kavramıdır. Bir otomattan, telefon hat ya da frekansından veya bir yayından aynı suçu işlemek kastıyla hareket edilerek birden fazla kez faydalanıldığında zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulacaktır[23]. Aynı şekilde elektrik enerjisi, su, doğalgazın sahibinin rızası hilafına kullanılmasında da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilir. Hemen belirtmek gerekir ki yayınlardan faydalanmada ve elektrik enerjisi, su, doğalgazın tüketilmesinde söz konusu suç mütemadi suç olduğundan zincirleme suç hükümleri ancak hareketin kesilmesi ve daha sonra tekrar başlaması halinde uygulanacaktır[24].

Üzerinde durulması gereken ikinci husus ise fikri içtimadır. Bir otomattan bedelsiz hizmet almak amacıyla çeşitli manipülasyonlara başvurmanın otomata zarar verme ihtimali yüksektir. Kanaatimizce burada fikri içtima da uygulama alanı bulabilecektir. Zira failin kastının hizmetten bedel ödemeden yararlanmak olması halinde bu amaca yönelik tek eylemi aynı zamanda otomata da zarar verebilecek ve fail bu eyleminde de kusurlu olacaktır[25].

3. İştirak

Karşılıksız yararlanma suçu iştirak konusunda bir özellik göstermez, her türlü iştirak mümkündür[26].

İ.        Suçun Takibi

Karşılıksız yararlanma suçunun takibi kural olarak şikâyete tabi değildir. Ancak TCK m. 167/II uyarınca bu suçun “haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikâyet üzerine…” ceza verilecektir.

  III.            DİĞER SUÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI

Karşılıksız yararlanma suçu TCK’daki bazı suçlarla, özellikle hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarıyla ciddi benzerlik gösterir. Bu benzerliklerin ve farkların üzerinde durmak da yerinde olacaktır.

A.     Hırsızlık

Hırsızlık ve karşılıksız yararlanma suçları arasındaki benzerlik ikisinin de mal varlığına karşı işlenmesi ve mağdurun rızası hilafına hareketlerle meydana gelmesidir. Fakat hırsızlık suçunun konusu taşınır bir malken karşılıksız yararlanma suçunun birinci ve ikinci fıkralarında konu bir hizmet, telefon hat ve frekansları ya da bir yayındır[27].

Karşılıksız yararlanma suçu başlıklı 163. Maddeye 2012 yılında eklenen üçüncü fıkra ise hırsızlık ile çok daha yakından alakalıdır. Mevzubahis değişiklikten önce taşınır mal olarak sayılan enerjilerin hizmet sağlayıcının rızası hilafına tüketilmesi hırsızlık suçunu oluşturmaktayken artık karşılıksız yararlanma suçu başlığı altında değerlendirilmektedir[28]. Bu değişiklikle kanun koyucunun karşılıksız yararlanma suçunu genişlettiğini ve hatta yeni bir suç tipi yarattığını söylemek yanlış olmaz.

B.      Dolandırıcılık

Dolandırıcılık suçunda bir kimseyi hileli davranışlarla aldatarak yarar sağlama, karşılıksız yararlanmada ise bir otomata yönelik manipülasyonlarla yarar sağlama söz konusudur. Bu iki suç arasındaki en büyük farkın korunan hukuki yarar hususunda olduğu söylenebilir. Dolandırıcılıkta mal varlığı ve irade özgürlüğüne yönelik değerler korunmaktayken karşılıksız yararlanmada sadece mal varlığı korunur. Bunun yanında dolandırıcılıkta hileye maruz kalan bir insanken karşılıksız yararlanmada manipülasyonun konusu otomattır[29]. Ayrıca dolandırıcılık suçunda mağdurun mal varlığına zarar verilmesiyle suç tamamlanırken karşılıksız yararlanmada suç failin hizmetten yararlanmasıyla tamamlanır[30].

SONUÇ

Hırsızlık, dolandırıcılık gibi mal varlığına karşı suçların bazı anti sosyal davranışları karşılamaması sebebiyle hukukumuza giren karşılıksız yararlanma suçu 5237 s. TCK’nın yürürlüğe girmesiyle önemli değişikliklere uğrayarak da olsa korunmuştur. Bu durum bize göstermektedir ki bir hizmet ya da enerjiden bedelini ödemeksizin yararlanmak kanun koyucunun gözünde yalnızca anti sosyal ve hukuka aykırı bir davranış değil, bundan daha fazlasıdır.

Ceza kanunumuzda nispeten yeni yer bulan bu suç tipi uygulandıkça eksiklikleri ve yanlışlıkları daha net görülmekte ve doğal olarak hali hazırda gelişmektedir. Doktrinde de bu konunun üzerine daha fazla tartışılması da hiç şüphe yok ki suç tipinin olgunlaşmasına büyük katkı sağlayacaktır.