KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA

I. Kamulaştırmasız El Atma Kavramı

“Kamulaştırmasız el atma”, bir kamu tüzel kişisinin özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı kamulaştırma işlemi yapmaksızın fiilen işgal etmesidir. Anayasamız mülkiyet hakkını (m. 35) güvence altına almış ve özel mülkiyette bulunan mallara devlet ve kamu tüzel kişilerinin ancak malın bedelini peşin ödeyerek kamulaştırma yaptıktan sonra (m. 46) el atmalarına izin vermiştir. Aynı yönde hükümler Kamulaştırma kanununda da mevcuttur. O halde idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza kamulaştırmasız el atması, Anayasaya ve kanuna aykırılık teşkil eder ve dolayısıyla hukuka aykırı bir fiil oluşturur[1].  

Kamulaştırmasız El Koyma (Kamulaştırmasız El Atma); en temel tanımı ile idarenin, yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapmadan kişinin malına el koyması ve o mal üzerinde kişinin gereği gibi tasarruf yapma imkânını önlemesidir.[2]

Kamulaştırmasız el atma, idarenin kamulaştırma yoluna gitmeksizin yahut geçici işgal koşullarını yerine getirmeksizin, özel mülkiyetteki bir gayrimenkule, kamu hizmetlerinin devamlılığı ve görülmesinin zorunluluğu nedeniyle el koyması halinde söz konusu olur. Kamulaştırmasız el atmada, taşınmazın zilyetliği, malik veya zilyedin rızası bulunmadan, sürekli veya geçici bir süre için idareye geçer. İdare, gayrimenkulün maliki veya zilyediymiş gibi bazı eylemlere girişmiştir.[3] Şayet idare kamulaştırma işlemine başlamış fakat sonradan vazgeçmiş olsa dahi, kamulaştırma süresince malikin taşınmazını kullanmasına engel olmuş ise, malikin idareye karşı dava açma hakkı bakidir.[4]

Bu açıklamalar ışığında, kamulaştırmasız el atma kavramı hukuki açıdan nasıl nitelendirilebilir? Bir idari eylem midir, idari işlem midir ya da haksız fiil midir?

İdari işlem; bir kamu kuruluşunun, idare alanına ilişkin ve idare hukukuna uyruk olan tek taraflı idare beyanıdır. Kamulaştırmasız el atma işlemi ise her ne kadar idare tarafından gerçekleştiriliyor ise de vücut bulduğu yer idari alan değil, özel hukuk alanıdır. Çünkü ihlal edilen hak kişinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkıdır ve mülkiyet hakkının niteliği gereği, müdahalenin hüküm ve sonuçları kendisini özel hukuk alanında gösterecektir. Bu itibarla kamulaştırmasız el atma kavramının bir idari işlem olmadığı açıktır.

            İdari eylem; idarenin idari işlem dışındaki tüm davranışlarıdır. Bu itibarla, kamulaştırmasız el atma kavramının idari işlem olarak nitelenemeyeceğine ilişkin gerekçelerimiz, idari eylem için de geçerli olmaktadır.[5] Kamulaştırmasız el atmada açık, bariz ve ağır hukuka aykırılık olması nedeniyle yapılan eylem idare tarafından yapılmış olsa dahi ortada idari bir eylem yahut işlem yoktur. Yapılan bu işlem yoklukla maluldür.[6]

            Bu meyanda; kamulaştırmasız el koyma, idarenin idari bir işlemine dayanmayan veya idare hukuku açısından kendisine hukuki sonuç bağlanan bir idari eylem niteliğinde de kabul edilmeyen adeta idarenin haksız fiili olarak değerlendirilen bir eylem niteliğindedir. İdare tarafından gerçekleştirilen bir eylemin, hiçbir işleme dayanmaması veya yok hükmünde sayılan bir işleme dayanması ve bu durumun temel hak ve özgürlükleri ihlal etmesi idarenin haksız fiilidir. Kamulaştırmasız el koymada da, temelinde kamulaştırma işlemi olmadığından veya varsa da henüz sonuçlanmadan taşınmaza idarece el konulmuşsa, mülkiyet hakkı haksız ve hukuka aykırı bir şekilde ihlal edilmiş olur.[7]

            İdare Hukuku Kurallarına aykırı bir şekilde yerine getirilen idari eylem veya faaliyetlerden doğan zararlardan doğan tazminat talebi ise, idare hukuku rejiminde tam yargı davasına konu olup idari yargının görev alanına girmektedir. Kamulaştırma işleminin hukuka aykırı bir şekilde icrasından doğan zarar idari yargının görev alanına girebilir. Kamulaştırma işlemi yapılmaksızın idare tarafından fiilen taşınmaza el konulması eylemi ise, “idarilik” niteliğini kaybettiğinden, artık idari eylemden doğan zarardan söz etmek olanaksız olsa da, idarenin açık bir haksız fiil oluşturan eylemi ve eylemden özel hukuk açısından sorumluluğu doğuran bir zarar mevcuttur.[8] Bir başka anlatımla; böyle bir el atma o denli hukuka aykırı görülmektedir ki, bu açık ve ağır hukuka aykırılık el atma eyleminin idari niteliğini ortadan kaldırmakta ve onu bir haksız fiil haline dönüştürmektedir.

Gerçekten de, anayasada, mülkiyet hakkı güvence altına alınmış ve özel mülkiyete bulunan mallara, idarenin ancak malın bedelini peşin ödeyerek kamulaştırma yapmak suretiyle el koymasına izin verilmiştir. Aynı yönde hükümler Kamulaştırma kanununda da mevcuttur. Şu halde idarenin, özel mülkiyetteki bir taşınmaza kamulaştırma yapmaksızın el koyması, anayasaya ve kanuna aykırı olup “hukuka aykırı fiil (Fiili yol)” oluşturur.[9] 

Fiili yol niteliğindeki bir kamulaştırmasız el atmanın varlığından söz edilebilmesi için, idarenin, özel mülkiyetteki bir taşınmazda malik veya zilyet gibi tasarrufta bulunması, hiç değilse taşınmazı beli bir süre sahibinin tasarrufundan alıkoyması gerekir. Bu nedenle, idareye ait bir aracın ya da idare görevlilerinin, bir an için, özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza girmeleri ve bu taşınmaza veya üzerindeki şeylere zarar vermeleri “fiili yol” yani idarenin haksız fiili olarak kabul edilmez. Bu durumda ortada bir “idari eylem”in bulunduğu ve bu eylem nedeniyle bir zararın olduğu kabul edilecektir.[10] Dolayısıyla böyle bir durumda, uğranılan zararın tazmini, idari yargıda açılacak bir “tam yargı davası” ile talep edilebilecektir.

Sonuç olarak kamulaştırmasız el atmanın idarenin haksız fiili olduğunu kabul etmek gerekir. Burada idarenin sorumluluğu kusur sorumluluğudur. İdare, personeli üzerinde denetim ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. İdarenin personeli seçerken özen gösterme yükümlülüğü olduğu gibi, idare personelini eğitmekle de mükelleftir. Bu görevlerini yerine getirmediği veya ihmal gösterdiği takdirde idare kusurludur. Ortada idari bir işlem olmadığından dolayı da kamulaştırmasız el atan idare alelade bir gerçek veya tüzel kişi görünümündedir. Bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 49 v.d. maddelerinde düzenlenmiş olan haksız fiil hükümlerine tabidir.[11] Böyle bir durumda idareye karşı açılan tazminat davalarının adli yargının görevine girdiği kabul edilmelidir.

Fiili yol henüz Türk Hukukunda yerine oturmuş bir kavram değildir. Danıştay, fiili yol konusunda çekingen bir tavır almaktadır. Bunda, “Danıştay’ın her idari kararı, re’sen icra edilebilir eylem sayması ve bu yetkinin kullanılmasına hiçbir sınır ve şart koymaması…” etkili olmaktadır. Danıştay sınırlı da olsa, fiili yol niteliğindeki eylemlerden doğan davalar için görevsizlik kararı vermektedir. Uyuşmazlık mahkemesi de, fiili yol niteliğindeki eylemlerden doğan davalar için idari yargının değil, adli yargının görevli olduğunu kabul etmektedir.[12]   

Kanaatimizce de; kamulaştırmasız el atma kavramı idare hukuku boyutundan ziyade, özel hukuk boyutunda ele alınması icap eden bir kavramdır. Zira ortada o denli büyük bir hukuka aykırılık mevzu bahistir ki, bu hukuka aykırılık idareden kaynaklanmış olsa dahi idari bir eylem olarak addedilemez. Söz konusu eylem hiçbir idari işleme istinat edilemez. Bu minvalde, kamulaştırmasız el atma eylemi bir haksız fiil niteliğini haizdir ve borçlar kanunu hükümlerine tabi tutulması gerekir. Şu durumda, idarenin kamulaştırmasız el atma fiilinden zarar gören bir özel hukuk kişisi, zararının tazmini amacıyla idare mahkemelerinde tam yargı davası değil, adliye mahkemelerinde tazminat davası açmak durumundadır.

II. Kamulaştırmasız El Atmanın Unsurları

Şüphesiz ki, idarenin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan her davranışı, haksız fiil ve dolayısıyla kamulaştırmasız el atma olarak nitelenemez. Bir idari işlem ve eylemin kamulaştırmasız el atma niteliğinde sayılabilmesi için; bu taşınmaz malın bir özel hukuk kişisine ait olması, müdahalenin kamu yararı amacıyla yapılmış olması, kamulaştırma işleminin yapılmamış ya da tamamlanmamış olması, idare tarafından taşınmaza fiilen ya da sürekli olarak el konulmuş olması gerekir.[13]

1.            Taşınmazın Özel Hukuk Kişisinin Mülkiyetinde Olması

Kural olarak kamulaştırmasız el atılan taşınmaz özel hukuk kişisine ait olmalıdır. Bu özel hukuk kişisi bir gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Ancak Türk Hukuk Sistemi’nde iki idare arasında da kamulaştırmasız el atmanın söz konusu olabileceği kabul edilmektedir.[14] Kamu malları kamulaştırılamamalarına rağmen kamu tüzel kişilerinin ve kurumlarının diğer bir kamu kuruluşunun taşınmazına fiilen el atması mümkün olabilmektedir. Uyuşmazlık mahkemesi kararlarında, kamulaştırmasız el atma nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarının dava haklarının bulunduğuna ve davanın da adli yargıda görülmesi gerektiğine karar vermiştir.[15] Kamulaştırma işlemine konu olması mümkün olmayan bir taşınmaz üzerinde kamulaştırmasız el koymaya dayalı olarak, özel hukuk kişisi tarafından bir talepte bulunmak mümkün değildir.[16]

Türk hukukunda kamulaştırmasız el atma, yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, özel kişilerin taşınmazları üzerinde tezahür etmektedir. Genellikle özel kişilerin taşınmazları üzerinde, yöntemine uygun kamulaştırma işlemi yapılmadan, özellikle yol yapımı nedeniyle ortaya çıkmıştır. Yargıtay, iki içtihadı birleştirme kararında, bu gibi durumlarda idare hukuku açısından pek tatmin edici olmayan bir sonuca varmıştır. Gerçekten Yargıtay 16.05.1956 tarih ve 1956/1 E. 1956/6 K.  sayılı İçtihadı birleştirme kararında: “… usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül etmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın esas itibariyle gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsı aleyhine men’i müdahale davası açmaya hakkı olduğunu, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyeceği bedelinde mülkiyet hakkının devrine razı olduğu dava tarihindeki bedel olduğuna …” karar vermiştir.  Aynı tarihli ve 1956/1 E. ve 1956/7 K. Sayılı içtihadı birleştirme kararında ise, Yargıtay; “…usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın gayrimenkulünün bedelinin tahsili hakkında gayrimenkulü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruruzaman mevzubahis olamaz…” sonucuna varmıştır.[17]

Yukarıda zikretmiş olduğumuz kararlara binaen; idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza kamulaştırma yapmaksızın el atması durumunda, taşınmazın maliki, istediği süre içinde, isterse men-i müdahale davası, isterse taşınmazın bedeli için tazminat davası açabilir. Men-i müdahale davasının adli yargıda açılacağı tartışmasızdır. Tazminat davasının da adli yargıda açılacağı kabul edilmektedir. Nitekim, uyuşmazlık mahkemesi, 12.12.1970 tarih ve 1969 / 184 E., 1970 / 320 K. Sayılı kararında, idarenin kamulaştırmasız bir şekilde bir başka kişinin taşınmazında kanal açmasının “haksız eylem” niteliğinde olduğuna ve bundan meydana gelen zararın borçlar kanunu hükümlerince ödetilmesine ilişkin davaların adli mahkemelerce görülmesi gerektiğine karar vermiştir.[18]

Bu yolların hiç birisi idarenin kamulaştırmasız el atmasını önleyecek nitelikte değildir. Yargıtay’ın görüşü doğrultusunda, malike tazminat veya zilyetlik davaları açma hakkı tanındığından, malikin zilyetlik davası açması halinde, yolların kapatılması gibi, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesine aykırı sonuçlar doğacağı belirtilmektedir. Bazen bu tür durumlara engel olmak için özel yasal düzenlemelere gidildiği görülmektedir.[19]

Öte yandan, 2942 sayılı kamulaştırma kanunun 38. maddesine göre; kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamışken, kamu hizmetlerine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malların malik zilyet ve mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakları 20 yıllık hak düşürücü süreye tabiidir ve bu süre taşınmaza el koyma tarihinden başlamaktadır. Bu hüküm anayasanın 2, 13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, Türk hukukunda kamulaştırmasız el atma fiiline karşılık müdahalenin men’i ile tazminat davaları açılması mümkün iken, Fransız hukukunda daha farklı bir durum söz konusudur. Şöyle ki; Fransız Hukukunda kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinden hareketle, taşınmaz malikinin men’i müdahale davası açamayacağı, ancak bir tazminat davası açabileceği ve tazminata hükmeden mahkemenin, aynı zamanda mülkiyetin idareye geçmesine de karar vereceği çözüm benimsenmektedir.[20]

Yargıtay’ca benimsenen çözüm, taşınmaz malikine tazminat veya men’i müdahale davaları açma konusunda bir serbesti tanımaktaysa da, Fransız Hukuku etkisinde kalan yazarlarca bu durum eleştirilmiş ve çözümün “kamu hizmetlerinin sürekliliği” ilkesine ters düştüğü iddia edilmiştir. Fakat kanaatimizce bu görüş yerinde değildir. Şöyle ki; Türk Hukukunda zaten idareler, kamulaştırma yapmak gibi üstün bir yetkiye sahiptirler. Kanunla belli bir usul ve prosedüre bağlanmış olan iş bu müesseseye rağmen, idarenin bunu yok saymak suretiyle fiili yola başvurması hukuken kabul edilebilir değildir. Şayet Fransa’daki sistemin ülkemizde benimsenmesi durumunda; kamulaştırmasız el atma müessesesinin bir nev’i meşrulaşacağı ve bu sebeple uygulamasının artışına sebebiyet vereceği düşüncesini taşımaktayız. Keza, idarece fiili yol ile el atılmış bir taşınmaz malikinin müdahalenin men’i davası açamayacağını söylemek, hak arama özgürlüğü ile de bağdaşmayacaktır. Bu minvalde, Yargıtay’ca benimsenen görüşün hukuken daha yerinde olduğu kanaatimiz sabittir.  

2.      Kamulaştırma Yetkisine Sahip İdare Tarafından Kamu Yararı İçin Yapılması

Kamulaştırmasız el koyma, Kamulaştırma Kanunu kapsamında, kamulaştırma yetkisine sahip bir idare tarafından gerçekleştirilebilir. Kamulaştırma yetkisine sahip olmayan bir idarenin kamulaştırmasız el koyması da olanaksızdır. Burada önemli olan husus, taşınmaza kamulaştırmasız el koyan idarenin kamulaştırma yetkisini haiz olup olmamasıdır.[21]

İdarenin kamulaştırmasız el atmasından söz edebilmek için taşınmaza kamulaştırma yetkisi olan bir kamu kurum veya kuruluşunun müdahalede bulunması gerekir. 1982 Anayasasının 46. Maddesinde ve 2942 sayılı Kamulaştırma kanununun 1. maddesinde kamulaştırma yapma yetkisi, Devlet ve kamu tüzel kişilerine verilmiştir. Kamulaştırma yapabilecek idareler 2942 sayılı kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; bakanlıklar, köy, belediye, il özel idaresi, Yükseköğretim kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Kamu kurumları kamulaştırma yetkisine sahiptir. Yargıtay, derneklerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve diğer özel hukuk tüzel kişilerinin doğrudan doğruya bir kamulaştırma yetkisi bulunmadığından kamulaştırmasız el koymadan doğan bir uyuşmazlığın varlığından da söz edilemeyeceği görüşündedir.[22]

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 16.12.1986 tarih, 1986/16858 E., 1986/17085 K. No’lu kararı;

“…Davalı, özel kişiliği olan bir dernektir ve yasalara göre yararına verilmiş bir kamu yararı kararı da yoktur. Özel tüzel kişiliğin doğrudan doğruya bir kamulaştırma yetkisi de bulunmadığından, olayda, kamulaştırmasız el koymadan doğan bir uyuşmazlığın varlığından söz edilemez…” [23]

Şüphesiz ki; teknik anlamda bir kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmek için, idarenin gayrı menkule kamu yararı amacıyla el koymuş olmas gerekir. Yani idare, kamulaştırma yapabilme imkânına sahip olduğu halde, bunu yapmamış olmalıdır. Aksi halde, kamulaştırma olanağına sahip olan bir idarenin, bazı “özel menfaatler için” taşınmaza el koyması halinde de, gerçek anlamda bir kamulaştırmasız el koymadan söz edilemez.[24]

Yargı kararlarında da kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için, el atmanın kamu hizmetine tahsis amaçlı ve kalıcı nitelikte olması gerektiği belirtilmektedir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 26.02.1991 tarih, 1990/165812 E., 1991/1863 K. No’lu kararı;

“…Kamulaştırmasız el koymadan söz edebilmek için, el atmanın kamusal hizmete tahsis amaçlı….olması lazım gelir”

Kamu yararının ne olup ne olmadığı konusunda Türk hukuk literatürü ve içtihadı konusunda söz söylemek görevini Anayasa Mahkemesi üstlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi; 20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. Maddesinin iptali istemi ile açılan davada; “Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olmaktan çıkararak kimi durumlarda taşınmaz ile sahibi arasındaki ilişkinin sona ermesine neden olmaktadır. Kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesi yasa koyucunun takdir alanı içinde değerlendirilmelidir. Kuşkusuz,

yasa koyucu takdir alanına giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uygun düzenlemeler yapmak zorundadır” şeklindeki kararı ile kamu yararı kavramını, mülkiyet hakkının kısıtlanmasında kullanılan bir ölçüt olarak nitelemiştir.

Yine, 9.2.2011 günlü, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptali istemi ile açılan davada Anayasa Mahkemesi: “ Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur. Buna göre, kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.” şeklindeki ifade ile kamu yararı kavramının tanımını yapmıştır.

Sonuç olarak kamu yararı; toplumsal yarara, bireysel yarar karşısında birincil ve öncelikli bir konum kazandıran kavramdır.[25]

3.      Kamulaştırma İşleminin Yapılmamış veya Tamamlanmamış Olması

Kamulaştırmasız el koyma için kamulaştırmanın hiç yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanmasına rağmen henüz tamamlanmadan idarece taşınmaza el konulması kamulaştırmasız el oyma olarak nitelendirilmektedir. Örneğin 2942 sayılı yasada 4650 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önce kamulaştırma işlemine başlanmış ve kamulaştırma bedeli bankaya bloke edilmiş olmasına rağmen o dönemde yürürlükte olan şekliyle KK 13. maddeye uygun bir şekilde malike tebligat yapılmamış ise, malik açısından idari yargıda dava açma süresi başlamadığı gibi, mülkiyetin malike geçmesi için idari yargıda dava açma süresi olan otuz günlük sürenin sona ermesi de söz konusu değildir. İşte bu durumda taşınmaz maliki bakımından tamamlanmış bir kamulaştırma işlemi bulunmamaktadır. Eğer idare taşınmaza bu dönemde el koymuş ise, kamulaştırma tebligatı malike usulüne uygun olarak yapılmadığı için mülkiyetin idareye geçmesi söz konusu olmayacaktır. İdarenin bu şekilde el koyması ise, kamulaştırmasız el koyma olarak nitelendirilebilir.[26]

Yargıtay 18 Hukuk Dairesi 2942 sayılı Yasa'sının 17. maddesine göre tescil talebi ile açılan davada; “Somut olayda kamulaştırma evrakı taşınmaz malın tüm paydaşlarına "belediye başkanı eliyle" ifadesi kullanılarak tebliğe çıkarılmış ve hepsi de belediye başkanı İbrahim'e tebliğ edilmiş olup böyle bir tebliğ, kamulaştırılan taşınmaz malın sahipleri ve adreslerinin araştırılmasını ve saptanacak adrese aracılığıyla tebligat yapılmasını öngören Kamulaştırma Yasasının 7. ve 13. maddeleri hükümlerine uygun düşmeyeceğinden geçersiz olduğu gibi gösterilen tebliğ tarihi itibariyle ölmüş oldukları anlaşılan mal sahipleri Hüseyin ve İzzet yönünden de tebligatın varlığından söz edilemez.”[27] şeklindeki gerekçesi ile; 2942 sayılı yasanın 4650 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce açılan tescil davalarında, 2942 sayılı yasanın 13 ve 14. maddesi gereğince öngörülen usulün uygulanması gerektiğini belirtmiş; bu usul gerçekleştirilmeden kamulaştırma işlemi tamamlanmış kabul edilemeyeceğinden, idarenin açtığı tescil davasının reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Hatta idare kamulaştırma işlemine başladıktan sonra, kamulaştırmadan vazgeçmesine rağmen, taşınmaza el koymaya devam etmekte ise, bu da kamulaştırmasız el koymadır. İdarenin kamulaştırma işlemi tamamlanmadan tek yanlı kamulaştırmadan vazgeçmesi mümkündür. Kamulaştırma işlemi devam ederken idarenin, taşınmaza el koyması kural olarak olanaksızdır. Bu nedenle idarenin kamulaştırma işlemi süresinde henüz tamamlanmadan taşınmaza el koyması da bir tür kamulaştırmasız el koymadır.[28]

Kamulaştırma işlemi tamamlandıktan sonra idarenin kamulaştırmadan iki yanlı olarak vazgeçmesine rağmen taşınmazı işgali devam ederse, bu da bir tür kamulaştırmasız el atmadır.[29]

            İdarenin kamulaştırmadan vazgeçmesi hükümlerini düzenleyen maddeler, 2942 s. Kamulaştırma Kanunun 21-22-23. maddelerinde açıkça düzenlenmiştir.

4.      Taşınmaza İdare Tarafından Fiilen ve Sürekli Olarak El konulması ya da Taşınmaz Üzerinde Fiilen İrtifak Hakkı Kurulması

İdare tarafından özel mülkiyetteki bir taşınmaz hakkında plan, proje yapılması ya da gelecekteki yapılması planlanan bir kamulaştırma işlemi için karar alınması tek başına kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmek için yeterli değildir.[30]

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, 1.6.1992 T., 1992/9732 E.,1992/14567 K.

“…Dosya münderecatına göre, davacının taşınmaz malında 156 metrekaresi düzenleme ortaklık payı, 294 metrekaresi davacı arsası olarak tescil edilmiş, 714 m² ise pazar yeri olarak ayrılmış ve davacı adına tescil edilmiş, 60 metrekaresi ise bedele dönüştürülmüştür. Pazar yeri olarak ayrılan 114 metrekarelik yer davacı adına tapuda kayıtlı olup İdarece henüz fiilen elkonulmamış olduğundan bunun bedeli talep edilemez…”[31]

Burada önemli olan husus, taşınmaz malikinin idarece taşınmaza el konulması nedeniyle mülkiyet hakkını kullanamaz hale gelmesidir. Örneğin belediye tarafından hazırlanan imar planında taşınmazın yeşil alan içerisinde kalması kamulaştırmasız el koyma olarak nitelendirilemez. Çünkü el koyma için fiilen taşınmaza müdahale gereklidir. İmar planında yol güzergahı üzerinde bulunan bir taşınmaz için kamulaştırmasız el koymadan söz edilemez.[32]

Fiilen el atma ile sahiplenme olgusu arasındaki farkı belirlemek gerekir. Sahiplenme ister istemez el atmayı içermekle birlikte, her el atma mutlaka sahiplenme amacını gütmez. Bu fark doğrudan doğruya olarak açılacak davanın niteliğini de etkilemektedir.

“…Dava konusu taşınmaz malın 9000 metrekarelik bölümü ana su kanalı geçirmek için kamulaştırılmıştır. Bundan ayrı olarak 3250 metrekarelik bölümün de kullanılamaz hale geldiğinden bahisle tazminat talebinde bulunulmuştur. 16.05.1956 tarih ve 1/6 sayılı tevhidi içtihat kararına göre taşınmaz malın bedeline hükmedilmesi için mülkiyet hakkına sahiplenmek amacıyla kalıcı bir el atmanın bulunması gerekir. Bedeline hükmedilen 3250 metrekarelik bölüme idarenin bu şekilde bir el atmasının olup olmadığı bilirkişi beyanlarıyla açıkça ifade edilmemiştir. İdarenin plan ve projelere uygun olarak yaptıkları işlemlerden ötürü bir zarar husule gelmiş ise 11.02.1959 gün 17/15 sayılı içtihadı birleştirme kararına göre bu davalara idari yargıda bakılıp, bedeline hükmedilen taşınmazın kullanılmaz hale gelmesinin doğrudan doğruya bir el atma şeklinde mi yoksa kanaldan geçen suyun sızması v.s. şeklinde ika edilen bir zarar niteliğinde mi olduğu araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir…”[33]

Kamulaştırmasız el koymada, taşınmaza fiilen el koymanın sürekliliği özelliği taşıması gerekmektedir. Örneğin taşınmazın tapu kaydına kamulaştırma şerhi konması veya daha sıklıkla rastlanan bir durum olarak imar planda kamu hizmetinde kullanılmak üzere ayrılması halinde, taşınmaz malikleri kamulaştırmasız el koymaya dayalı olarak dava açamaz. Çünkü bu durumlarda idarece taşınmaza fiili el koyma koşulu gerçekleşmemiştir. Örneğin belediye tarafından taşınmazın, imar planında kısmen otopark, kısmen de park alanında gösterilmiş olması nedeniyle üzerinde inşaat yapılmadığını, taşınmaz üzerinde fiilen otopark ve çocuk parkı yapılmamasına karşın, imar durumu nedeniyle, arsanın hiçbir bedel ödenmeden hukuken elinden alınmak suretiyle Belediye tarafından el konulduğunu ileri sürerek, kamulaştırmasız el koyma karşılığını dava tarihinden itibaren yasal faiziyle talep eden malikin davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.[34] Zira, ortada fiili bir el koyma eylemi bulunmamaktadır ki, şu durumda kamulaştırmasız el atmanın da varlığından söz edemeyiz.

Kısaca,; idare, mal sahibinin tasarrufuna sürekli engel olmadığı ve taşınmaz mala sahiplenme kastıyla fiilen el koymadığı sürece idarenin kamulaştırmasız el atma eyleminde bulunduğunu söyleyemeyiz.

2942 s. Kamulaştırma Kanununun 4. maddesi uygulanarak kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisi gereken bir durumda, bu maddeye uyulmaksızın fiilen irtifak hakkı tesis edilmesi de kamulaştırmasız el koymadır.

İdari irtifak kurulması sonucunda, gayrimenkulün mülkiyeti idareye geçmemekte, sadece, mülkiyet hakkından doğan bazı yetkiler idareye ait olmakta ya da malikin bu yetkilerini kullanması idare adına yasaklanmaktadır. Bunun dışında, mülkiyetin kamulaştırılmasına ilişkin prensipler idari irtifaklar için de geçerlidir. Diğer bir deyişle; idari irtifak kurmaya da, kamu yararının gerekli kıldığı durumlarda, Devlet ve Kamu tüzel kişileri yetkilidir. İdari irtifaklar da, kanuna dayanılarak ve kanunda öngörülen esas ve usullere göre kurulurlar.[35]

İdarenin, özel mülkiyetteki bir gayrimenkulde, kamulaştırma yapmaksızın, fiilen irtifak hakkı tesis etmesi (örneğin gayrimenkulden enerji nakil hattı, kanalizasyon boruları v.s. geçirmesi) halinde, kamulaştırmasız el atmanın varlığı söz konusudur.

Uyuşmazlık mahkemesi 01.03.2010 tarih, 2009762 E., 2010/37 K.

“…Davacıların istemi,  mülkiyeti kendilerine ait 6 parsel sayılı taşınmazdan  kanalizasyon hattı geçirilmesi neticesinde,  taşınmazda bulunan ağaçların kesilmesi ve çevre duvarının yıkılmış olması nedeniyle   oluştuğu öne sürülen zararın tazminine ilişkindir.

Dosya kapsamından, kanal hattının 6 numaralı parselin bir kısmından geçtiği, yapılan kazı çalışmaları sırasında parselin bir bölümünün zarar gördüğü,  ağaçların kesildiği ve çevre duvarının yıkıldığı; kanalizasyon hattının yapımı sırasında davacılardan izin alınmadığı tapuda herhangi bir irtifak hakkı tesis edilmediği gibi, davacılara herhangi bir ödemenin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, idarenin davacıya ait taşınmaza kamulaştırmasız el atmasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, Borçlar Kanunu’nun haksız fiillere ilişkin hükümlerine göre adli yargı yerince çözümlenmesi gerekeceği açıktır…”[36]

III. Bir İdarenin Diğer İdarenin Taşınmazına El Koyması

KK 30. maddede öngörülen iki idare arasında taşınmaz mal devri yöntemi usulüne uygun bir şekilde uygulanmaksızın bir idarenin diğer idareye ait taşınmaza el koyması da söz konusu olabilmektedir.[37]

Kamulaştırmasız el koymaya karşı başvurulabilecek hukuki yollar iki idare arasında da geçerli olmaktadır. 1956 yılındaki YİBK’da belirtilen müdahalenin men’i davası açmak veya taşınmazın bedelini talep etmek mümkündür.[38] Kanaatimizce bu noktada bir ayrım yapmak mümkündür. Şöyle ki; burada uyuşmazlığın her iki tarafında da idare olduğunu göz önüne alır isek, bir idarenin diğerinin gayrimenkulüne fiilen el koymuş ve başka herhangi bir tasarrufta bulunmamış olması  hali ile; orada kamu hizmeti gayesiyle bir bayındırlık hizmeti inşa etmiş olması hallerini farklı farklı değerlendirilebiliriz. Şayet işgalci pozisyonundaki idare henüz fiili el koyma dışında herhangi bir tasarrufta bulunmamışsa hem men-i müdahale, hem de tazminat davası açılması mümkün olabilir. Fakat ortada bir yapı inşası mevzu bahis ise, bu noktada malik olan idarenin diğeri aleyhine men-i müdahale davası açamaması gerektiği kanısındayız. Her nekadar bahsi geçen İBK’da hukuken buna bir engel görülmese de, burada iki tarafın da kamu tüzel kişisi olması yani idare olması, idarelerden birinin inşa ettiği yapıyı yıkması sonucunda hem idarenin, yani dolayısıyla kamunun zarar göreceği, hem de yapılan hizmetten mahrumiyet halinin söz konusu olacağı aşikârdır.

Bir idarenin bir özel hukuk kişisinin taşınmazına el koymasıyla ortaya çıkan hukuka aykırılık halini, bir idarenin diğer bir idarenin taşınmazına el koyması halinde vuku bulacak hukuka aykırılık ile bir tutmamaktayız. İkinci haldeki hukuka aykırılığın daha hafif olduğunu ve bunun da uygulamaya daha farklı yansıtılabilmesinin mümkün olacağı düşüncesini taşımaktayız. Yani kanaatimizi özetle açıklayacak olur isek; bir idarenin diğer bir idarenin taşınmazına el koyması halinde, şayet idarelerden biri ortaya bir eser inşası meydana getirmemişse, taşınmazına el atılan idarenin müdahalenin men-i ve tazminat davaları açmasının mümkün olabileceği, lakin ortada bir yapıt, bir bayındırlık eseri mevcut ise bu noktada malik olan idarenin yalnızca tazminat davası açıp, men-i müdahale talebinde bulunamaması gerektiğini düşünüyoruz.

Taşınmaz sahibi idare ile, taşınmaza el koyan idare arasındaki uyuşmazlıklar adli yargının görev alanına girmektedir. Bu konuda uyuşmazlık mahkemesinin 1991 yılında verdiği ilke kararı bulunmaktadır. Karara göre kamu tüzel kişileri arasında yasada öngörülen usul ve esaslara uyulmaksızın kamu hizmeti amacıyla meydana gelen el atmanın önlenmesi davasının görüm ve çözüm yerinin adli yargı olduğuna karar verilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi 29.4.1991 T., 1991/2 E., 1991/2 K.

“…Davalı, belediyenin, TEK’in irtifak hakkına sahip olduğu alanda yol yapımına girişmeden önce bu maddede öngörülmüş bulunan ve uyuşmazlıkta idari nitelikte tek çözüm şekli olan başvuruyu yapmadan başka bir deyişle Kanunda öngörülen usul ve esaslarına uygun şekilde tasarrufta bulunmadan, davacı kurumun ayni hakkına vaki müdahalesinin haksız fiil niteliğinde bir el atma olduğunun kabulü gerekmektedir. Hal böyle olunca, bu haksız ve kanunsuz el atmayı: ‘idari işlem’ yada ‘idari eylem’ sayma olanağı yoktur. Bu müdahalenin, bir kamu hizmetinin ifası nedeniyle yapılmış olması; tarafların kamu kurumu olmaları, yapılan işe bir idari eylem niteliği kazandırmaz.

Olayın, bu nitelikleri Borçlar Kanunun 41. ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilden doğan davalar ile Medeni kanunun 618. ve müteakip maddelerinde yer alan müdahalenin men’i davaları içinde düşünülmesi gerekir. Bu tür davaların adli yargı düzeninde yer aldığı tartışmasızdır.

Kamu kurumları arasında çıkan anlaşmazlıkta, yasal yollara gidilmeden vaki el atmanın idari eylem niteliğinde olmaması ve müdahalenin men’i istemine ilişkin davanın adli yargı düzeninde yer alan bir dava türü olması nedenleriyle uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Öte yandan, 11/5/1959 tarih ve E. 1958/17, K. 1959/15 sayılı Yargıtay Hukuk İçtihadı Birleştirme Kurulunun, kamu kuruluşlarının Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden kişinin malına el atmasının veya bir zarar vermesinin haksız fiil ve mülkiyet hakkına tecavüz olduğuna ve bu tür davaların özel hukuk hükümlerine göre çözümleneceğine ilişkin ilke kararı da bu yöndedir…”[39]