(7269 S. K. m. 18) (3402 S. K. m. 1, 4/3, 12/3, 14, geçici m. 4) (2762 S. K. m. 27, 29, 30) (743 S. K. m. 764) (766 S. K. m. 33/1)

Dava: Taraflar arasındaki "vakfın şerhinin terkini" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Emet Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.09.2001 gün ve 2001/164 E- 198 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 04.02.2002 gün ve 2002/408-1229 sayılı ilamı ile;

(...Davacılar, maliki oldukları taşınmaz kaydı üzerine sonradan vakıf şerhi konulduğunu söyleyerek kaldırılmasını istemişlerdir. Mahkemece, taşınmazın tapuya tescil edilmesinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra mahkeme kararı olmaksızın böyle bir şerh konulamıyacağı gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki noksanın tamamlanması yoluyla dosyaya getirtilen kayıt ve belgelerden, çekişmeli yeri yada yerleri içeren arazinin önceden kadastroya tabi tutulmadığı davacı veya davacılar adına oluşturulan kayıtların edinme nedeninin 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara dair kanuna dayandırıldığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten anılan kanunun 18. maddesinde (bu kanuna göre afet sebebiyle İmar ve İskan Bakanlığınca lüzum görülecek yerlerin kadastro ilanların yapılmasına, kadastro komisyonlarının kurulmasına lüzum kalmaksızın kadastro postalarına belediyece ve köy ihtiyar heyetince iki bilirkişi verilmek ve tasarruf tetkikleri, mahalli kadastro müdürü ve tapu fen memuru tarafından ifa olunmak suretiyle 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanununa göre öncelikle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılır. Anlaşmazlıklar mahalli mahkemelerce hallolunur. Sözü edilen kadastro işlerine ilişkin uygulama İmar ve İskan Bakanlığı ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık arasında müştereken tespit edilecek esaslar dahilinde yapılır.) hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, tutanağı düzenlenmeyen ve kesinleştirilmesi yaptırılmayan işleme 766 ve sonradan yürürlüğe giren 3402 sayılı tasfiye yasalarının öngördüğü kadastral bir işlem niteliğini kazandırma olanağı yoktur. Nitekim, 3402 sayılı yasanın geçici 4/3. maddesinde "özel kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar" sözcükleri kullanılmıştır. Öyle ise 7269 sayılı yasaya göre gerçekleştirilen işlemi 3402 sayılı yasanın geçici 4/3 maddesi kapsamına dahil etmek mümkün değildir. Esasen 7269 sayılı yasanın değişik 18. maddesinde hak arama yönünden "mahalli mahkemeler" sözcüğü kullanılarak genel mahkemelere atıfta bulunulmuştur. Kadastro mahkemelerinde itiraz davası ancak tutanağı düzenlenen taşınmazlar yönünden söz konusu olabilir. Bu durumda, 7269 sayılı yasaya göre yapılan işleme, genel kadastro anlamı verilip Kadastro Yasalarında öngörülen hak düşürücü sürelerin uygulanması suretiyle hüküm kurulması doğru değildir. Hal böyle olunca, şerhe konu vakfın türü ve tavize tabi olup olmadığı yönünden soruşturma yapılmasında zaruret vardır.

Bilindiği üzere, bir taşınmazın vakıf malı olup olmadığı, tapu kaydı, evkaf idareleri, şeriye mahkemeleri ve mütevellilerce tutulup daha sonra tapu idarelerine aktarılan defter kayıtları, vakıf defterine işlenen vakıfnamelerle saptanabileceği gibi; 766 sayılı Tapulama Kanunun 33/1. bu yasayı yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde belirtilen belgelerden olduğu uygulamada ve doktrinde kabul edilen deftere işlenmemiş vakıfnameler, muteber mütevelli ve temessük senetleri, evkaf idarelerince tutulan sair defterler kısaca belirtmek gerekirse her türlü delil ile kanıtlanabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir malın vakıf olduğunun ispatı onu iddia edene düşer.

Öte yandan, Medeni Yasanın kabulünden sonra yasada yer alan vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem meydana gelmiş; anılan durumun ve ayrıca amaca aykırı uygulamaların giderilmesi için eski vakıfların günün koşullarına uydurulması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş; eski mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak, icareteynli ve mukataalı vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir.

Şöyleki;2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların içareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanlarında tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin somut olay yönünden önem arzedenleri yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde ifade edilenleridir.

Gerçekten, anılan yasa maddelerinde özetle (..mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin, 20 misli bir taviz karşılığında mutasarrıflarına geçirileceği, 10 yıl içinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise, 10 yıl sonunda "ki bu 10 yıllık süre 1945 tarihli 4755 sayılı yasa ile 10 yıl daha uzatılmıştır.." kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği, vakfın hakkının ivaza dönüşerek, taşınmazın tamamının ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamıyacağı..) öngörülmüştür.

Ayrıca, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli icare ve mukataa karşılığı olup, bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamıyacağından, bunu (taviz bedelini), "gayrimenkul mükellefiyeti" olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu şekildedir. Esasen öğretide ve yargısal uygulamada da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22 sayılı kararlarında, taviz bedeli için "gayrimenkul mükellefiyetidir" denilmiş; Dairenin 13 Nisan 1939 gün ve 2192-796 sayılı kararında ise, (...2762 numaralı Vakıflar Kanununun hükümlerine göre, taviz bedeli bir gayrimenkul mükellefiyeti mahiyetini almış olup, Kanunu Medeninin 764. maddesi mucibince bu mükellefiyet satışlarda yeni malike intikal edeceğine ve meskür Vakıflar Kanununda taviz bedelinin evvelemirde satıcıdan alınacağının yazılı bulunması bu hükmü tağyir etmeyip tahsil hususunda taraflar pazarlık edebileceklerine, hadisede taviz bedelinin bayiine ait olacağı hakkında bir şart dermeyan olunmadığına..) şeklindeki gerekçelere ve görüşlere değinilmek suretiyle "gayrimenkul mükellefiyeti " niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının ( yeni malikin) sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Böylece, önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması üzerine, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunmasının yeni maliki, Medeni Kanunun 764. maddesinden doğan mükellefiyetten kurtaramayacağı sonucu da ortaya çıkmaktadır.

Ancak, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamındaki tüm taşınmazlar için taviz bedeline tabidir denebilecek midir? Elbette, buna mutlak biçimde olumlu yanıt verebilme olanağı yoktur. Zira, rakabe (çıplak) mülkiyeti vakfa ait ve Vakıflar Yasasının 27. maddesi gereği tavize tabi sahih vakıflar yanında devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah yada onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş gayri sahih vakıflarda bulunmaktadır.

Sahih olmayan (tahsisat kabilinden ) vakıflar;

1- Yalnızca aşar ve rüsumatı (resimleri ve vergileri)

2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı)

3- Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hem de aşar ve rüsumatı (vergi ve resimleri) vakıf ve tahsis edilmiş olarak üç türde oluş