Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 09.06.2016
Sayısı : 313-206

Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ...'un TCK'nun 102/2, 102/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis; TCK'nun 109/2, 109/3-d, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis; sanık ...'un hırsızlık suçundan TCK'nun 141/1, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, tüm suçlar yönünden hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2016 gün ve 313-206 sayılı kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayı ile;
"...Dosya kapsamında sanık ...'ın olaylar sırasında mağdure ile diğer sanık ...'ın yanında bulunmakla birlikte Hasan'ın eylemlerine fikir ve eylem birliği içerisinde iştirak ettiğine dair herhangi bir iddia veya delil bulunmadığının anlaşılması, kaldı ki mağdurenin aşamalarda alınan beyanlarında kendisine yönelik bir eylemde bulunmayan sanık ...'ın diğer sanığın eylemlerine 'yeter, bırak' biçiminde sözlerle müdahale ettiğini bildirmesi karşısında, ....'ın atılı suçlardan beraati yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkûmiyetine hükmedilmesi,
Tüm dosya içeriğinden, nitelikli cinsel saldırı suçunu tek başına gerçekleştirdiği anlaşılan sanık ... hakkında uygulama koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 102/3-d maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği göz önüne alındığında; mağdurenin kendi isteğiyle sanık ...'ın aracına binmesinin ardından bir süre sonra sanık ...'ın aracın kapılarını kilitleyerek mağdureye rızası hilafına nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu sırada bu eylemle sınırlı süreyle yanında tuttuğu olayda, eylemin ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmadığı gözetilerek sanık ...'ın anılan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Arslan; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı her iki sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı, ayrıca sanık ...'ın yağma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulması yönünde verilen kararla sınırlıdır.
Dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre arkadaş olan her iki sanığın olay gecesi mağdurenin çalıştığı bara gelerek onunla tanıştıkları, eğlendikten sonra saat 05.00 sıraları buradan ayrılırken mağdureyi eve bırakmak amacıyla araçlarına aldıkları, bir süre seyrettikten sonra aracın kapılarını kilitleyip tenha bir yere götürdükleri, sanık ...'ın aracın arka koltuğunda oturan mağdurenin yanına gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, cinsel saldırısını tamamladıktan sonra da darp etmeye devam edince, ön koltukta oturan diğer sanık ...'ın 'yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın' diyerek uyarıda bulunması üzerine fiile son verildikten sonra mağdureyi yol kenarına terk ederek uzaklaştıkları, bu arada bir miktar parasını ve cep telefonunu aldıkları anlaşılmaktadır. Oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir. Kanaatimizce mahkemenin kabul ve uygulaması, aşağıda belirteceğimiz nedenlerle dosyadaki kanıtlara ve yargılama sonuçlarına uygundur.
Somut olayda çözülmesi gereken iki sorun vardır, ilki sanık ...'ın işlediği suçlara sanık ...'ın katılıp katılmadığı ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesi, ikincisi ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmadığıdır.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ilkinin incelenmesinde;
5237 sayılı Yasadaki iştirak hükümlerine, bunların gerekçesine ve Yargıtay'ın uygulamalarına göre iştirak şekilleri ve düzeyi, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenmektedir. Ceza Yasası sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri, faillik, azmettirme ve yardım etme biçiminde düzenlenmiştir. TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasındaki 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur' ifadesiyle faillik kavramının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayılmıştır. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsamaktadır. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayıldığından, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin bir çoğunun TCK'nın 37. maddesine uyan faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastının suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır. İştirak iradesi suçun her aşamasında oluşabilir. Bu açıklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müşterek faillik için birden çok kişinin birlikte suç işleme kararı vermesi, bu kararın gerçekleştirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diğer deyimle maddi unsurunun birlikte gerçekleştirilmesi ve fiilin icrası üzerinde müşterek hâkimiyet kurulması şarttır.
İştirak iradesi ve kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, bunların açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;
Sanık ... tüm suçların işlenmesi esnasında aralıksız olarak arkadaşı olan diğer sanık ...'ın yanında bulunmuştur. Mağdurenin evine bırakılma hilesiyle araca bindirilmesi ve daha sonra bindirildiği aracın kapıları kilitlenerek rızası dışında tenha yere götürülmesi fiilleri birlikte gerçekleştirilmiştir.
Mağdurenin eylemler sırasında bindirildiği araç da sanık ...'a aittir.
Nitelikli cinsel saldırı suçunun işlendiği yere varıldığında, sanık ... ön koltukta otururken, diğer sanık ... arka koltukta oturan mağdurenin yanına gelerek onu darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanık ...'ın cinsel saldırı sırasında Hasan'ın yanında bulunması öncelikle gözcülük niteliğindedir. Bunun yanında herhangi bir güçlük doğduğunda yardım edeceği, destek olacağı düşüncesi yarattığı için Hasan'ın cesaretini artırmakta ve eylemini kolaylaştırmaktadır. Öte yandan ....'ın aynı yerde ve araç içerisinde bulunması, arkadaşı Hasan'ın eylemine direnen mağdure bakımından da birden fazla kişiyi karşısında gördüğü için korkutucu, direncini kırıcı ve mukavemetini engelleyici etki yaratmaktadır. Özetle mağdureye bedensel temasta bulunmamış olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanılarak mukavemetinin kırılmasında ve Hasan'ın sonuç almasında doğrudan etkili olmuştur. Suçun işlenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, diğer sanıkla birlikte suç işleme kararı verdiği ve işbirliği içinde olduğu açıktır.
Öte yandan, sanık ...'ın 'yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın' diyerek diğer sanığa uyarıda bulunduğu sabittir. Ancak, mağdurenin anlatımlarına göre cinsel saldırı eylemi bittikten sonra da sanık ... darp eylemini sürdürmüştür. Adli raporlarına göre 'her iki göz orbita alt kısımlarında ekimotik alan, sol kaş üzerinde 1x2 cm. ekimotik alan, boyun sağ tarafında 1 ve 5 cm. aşağıda ikişer santimlik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet diş kırığı, burun kökü üst kısmında ekimotik alan, sol meme üst kısımda ekimotik alan, sağ meme iç kadranda ekimotik alan, sağ uyluk iç yüzeyde 5 cm. ekimotik alan, sağ dizde kurutlu lezyon, sağ diz altında ekimotik alan, sağ uyluk dışta 7 cm. sırtta 5 ve sol dizde 7 cm. ekimotik alan, yine kalçada ekimotik alanlar' saptanmış, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek düzeyde yaralandığı görülmektedir.
Yaralanma düzeyi ve uyarının aşaması birlikte ele alındığında sanık ...'ın diğer sanığın suçlarına katıldığı, ancak aşırı şiddet uygulamasında ve bunun sonucunda yargılamaya konu suçlar dışında daha vahim durum ortaya çıkacağından endişe ederek suçların tamamlanmasından sonra anılan ikazı yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle diğer sanığa yönelik belirtilen sözleri, suçlara katılmadığını göstermez ve beraat gerekçesi yapılamaz, suç öncesi ve sırasındaki davranışları iştirak iradesini ve kastını ortaya koymaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'ın eyleminin yerel mahkemece TCK'nın 37. maddesinde düzenlenen 'faillik' kapsamında kaldığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ikincisinin incelenmesine gelince;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' kenar başlıklı 109'uncu maddesinin birinci fıkrasında 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.' hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bu suçun işlenmesi sırasında cebir, tehdit veya hile kullanılması nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir.
Bu düzenleme ve aynı Yasanın 26. maddesi birlikte alındığında reşit kişilere karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cebir, tehdit veya hile kullanılması suçun unsurudur. Bunların herhangi biri kullanılarak eylemin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Somut olayda sanıkların kısmi ikrarlarına ve mağdurenin anlatımlarına nazaran önce evine bırakılacağı söylenerek hile ile mağdure araca bindirilmiştir. Kaldı ki; ilk başta rızası ile bindiği kabul edilse dahi, tenha yere götürülmesine ve cinsel eyleme rızası bulunmadığı için sanıklar tarafında araç kapıları kilitlenerek zorla götürülmüştür. Doktor raporları, götürüldüğü yer, eylem süresi dikkate alındığında önce hile, takiben zorla gerçekleşen hürriyeti tahdit eyleminin cinsel saldırı süresiyle sınırlı olmadığı, cinsel saldırı öncesi ve sonrası da hile ve cebirle alıkoymanın gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle her iki sanık bakımından TCK'nın 109/2-5. maddesine uyan cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olduğu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarına uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasının yapıldığı anlaşıldığından, sayın çoğunluğun hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.04.2017 gün ve 300766 sayı ile;
"...Arkadaş olan her iki sanığın olay gecesi mağdurenin çalıştığı bara gelerek onunla tanıştıkları, eğlendikten sonra saat 05.00 sıraları buradan ayrılırken mağdureyi eve bırakmak amacıyla araçlarına aldıkları, aracın sanık ...'a ait olduğu ancak sanık ... tarafından kullanıldığı, Hasan'ın aracın kapılarını kilitleyip aracı tenha bir yere götürdüğü, sanık ...'ın aracın arka koltuğunda oturan mağdureye cinsel ilişki teklif ettiği, mağdure kabul etmeyince mağdurenin yanına gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, cinsel saldırısını tamamladıktan sonra da darp etmeye devam edince, olayların başından beri ön koltukta oturan diğer sanık ...'ın 'yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın' diyerek uyarıda bulunması üzerine fiile son verildikten sonra mağdureyi yol kenarına terk ederek uzaklaştıkları, bu arada bir miktar parasını ve cep telefonunu aldıkları kabul edilerek sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur. Mahkemenin kabulü de bu yönde olup oluşa dair bu kabule Başsavcılığımızn herhangi bir itirazı yoktur.
İtirazın konusu yukarıda izah edildiği üzere, sanık ...'ın diğer sanığın eylemlerine iştirak edip etmediği ve buna bağlı olarak sanık ... hakkında cinsel saldırı suçu yönünden TCK'nun 102/3-d maddesinin uygulama yeri olup olmadığı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığına dairdir.
1- TCK'nun 109/2 maddesi, kişinin cebir, tehdit ya da hile ile hukuka aykırı olarak hürriyetinden yoksun kılınması suçunu yaptırıma bağlamış aynı maddenin 3. fıkrasının (b) bendi bu suçun birden fazla kişi ile işlenmesi halini, 5. fıkrası ise bu suçun cinsel amaçla işlenmesi halini artırım nedeni olarak düzenlemiştir.
Mağdurenin hükme esas alınan istikrarlı beyanlarında, sanıkların kendisini 'eve bırakalım' diye araca davet ettiklerini, bu davetlerini kabul edip araca bindiğini, sanık ...'ın aracı hareket ettirdikten sonra kapılarını kilitleyip aracı tenha bir yere sürdüğü, orada da cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiğini, diğer sanığın da yanlarında olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır. KGYS kayıtlarının da mağdureyi doğrular mahiyette olduğu, sanıkların aracının Ulus Osmanlı Kavşağından ve Keçiören Etlik Kasalar Kavşağından geçtiğinin saptandığı, cinsel saldırı olayının mağdurenin araca bindiği yerde gerçekleşmediği, kendisini eve bırakacakları zannı ile araca binen mağdurenin rızası hilafına, aracın kapıları hareket halindeyken kilitlenerek tenha bir yere götürülmesi ve orada cinsel saldırıya uğraması şeklinde gerçekleşen olayda, hileli eve bırakma teklifi araca binmesi sağlanan mağdurenin, cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmeye yetecek süreden çok daha fazla bir zaman dilimini kapsayacak şekilde ve zorla hürriyetinden yoksun bırakıldığı ve ancak eylem bitikten sonra evinden çok uzak tenha bir yerde araçtan indirildiği gözetildiğinde TCK'nun 109/2. maddesine temas eder nitelikte bir eylemin varlığının kabulü gerektiği sonucuna varıldığından bozma ilamına bu nedenle itiraz etmek gerekmiştir.
2- Suça iştirak halleri TCK'nun 37, 38 ve 39. maddelerinde 'faillik', 'azmettirme' ve 'yardım etme' olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir.
TCK'nun 37. maddesi; '(1) Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır' hükmünü içermektedir.
Kanunilik ilkesi uyarınca, suça katılan ancak davranışları suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirmeye elverişli bulunmayan kişilerin cezalandırılması mümkün değildir. Doktrindeki hâkim görüş 'fail'in dar yorumlanması gerektiği yönündedir, kanunumuzun benimsediği görüş de budur. Fail, suçun kanuni tanımından öngörülen fiili gerçekleştiren kişi olup, hareketleri ile suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirmemekle birlikte buna katkıda bulunan kişilerin sorumlu tutulabilmeleri için cezalandırılmalarına olanak tanıyan hükümlere ihtiyaç vardır. 5237 sayılı TCK bakımından bu genişletici işlev TCK’nun 37-40. maddelerinde düzenlenen iştirak ve bağlılık kuralına ilişkin hükümlerle yerine getirilmektedir. Özetle, iştirak ve bağlılık kuralına ilişkin hükümler sorumluluk alanını dar anlamdaki failden, suça şerik olarak katılanlara genişleten hükümlerdir. Buradan şeriklerin katkılarının değersiz olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Gerçekten şeriklerin hareketleri de korunan hukuksal değere bir saldırı niteliği taşımaktadır. Ancak cezai sorumluluğun doğması fail tarafından suçun kanuni tanımında yazılı fiilin gerçekleştirilmesine veya en azından buna teşebbüs edilmesine bağlıdır. Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde iştirak halinde işlenen suçtan söz edilir. İştirakten söz edilebilmesi ve iştirak halinde işlenen suçtan dolayı sorumluluk için, suç ortaklarında suça iştirak iradesinin mevcut olması, suç ortakları bakımından aynı olan bir suçun işlenmiş veya işlenmesine teşebbüs edilmiş olması, suç ortakları tarafından yapılmış suç sayılan hareketlerin mevcut olması ve nihayet hareketlerle netice arasında nedensellik ilişkisinin bulunması lazımdır. Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı bir fiilin işlenmesi gerekli ve yeterlidir. Failin kusurlu olmaması ve cezalandırılamaması halinde de suça iştirak mümkündür. (Seydi Kaymaz, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanuna Göre İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, S.2)
Suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin, suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır. Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere bir anlaşmaya varabilir. Örneğin, bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. (TCK 37. madde gerekçesi)
Arkadaş olan her iki sanığın olay gecesi mağdurenin çalıştığı bara gelerek onunla tanıştıkları, eğlendikten sonra saat 05.00 sıralarında buradan ayrılırken mağdureyi eve bırakmak amacıyla araçlarına aldıkları, aracın sanık ...'a ait olduğu, ancak sanık ... tarafından kullanıldığı, Hasan'ın aracın kapılarını kilitleyip aracı tenha bir yere götürdüğü, sanık ...'ın aracın arka koltuğunda oturan mağdureye cinsel ilişki teklif ettiği, mağdure kabul etmeyince mağdurenin yanına gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, cinsel saldırısını tamamladıktan sonra da darp etmeye devam edince, olayların başından beri ön koltukta oturan diğer sanık ...'ın 'yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın' diyerek uyarıda bulunması üzerine fiile son verildikten sonra mağdureyi yol kenarına terk ederek uzaklaştıkları, bu arada bir miktar parasını ve cep telefonunu aldıkları dosya kapsamı ile sabittir.
Sanık ..., mağdurenin eve bırakma bahanesi ile araca alındığı andan itibaren mağdurenin olay mahalline terkedilmesi anına kadar diğer sanık ve mağdure ile birliktedir. Aynı zamanda Hasan'ın kullanımındaki aracın da sahibidir. Mağdureye fiziken herhangi bir müdahalesi olmadığı gibi diğer sanık ...'ı engellemeye yönelik herhangi bir söz ya da davranışı da olmamıştır. Sanık ... mağdureye karşı cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdikten sonra mağdureyi darp etmeye devam etmiştir. Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarih ve 2015/7348 sayılı raporunda; darp ve cinsel saldırı nedeni ile başvurduğu, her iki göz orbita alt kısımlarında ekimotik alan, sol kaş hizası üzerinde 1x2 cm.'lik ekimotik alan, boyun sağ tarafında kulak altında yaklaşık 1 ve 5 cm. aşağıda 2'şer cm.'lik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet diş kırığı, burun kökü üst kısmında ekimotik alan, sol kol omuz hizasından yaklaşık 5-6 cm. aşağıda 2 adet 0,5 cm.'lik aşı izi olması muhtemel eski skar izi, sol el bileğinde yaklaşık 1,5 cm.'lik kistik lezyon, sol meme üst iç kadranda 1 cm.'lik ekimotik alan, sağ meme üst iç kadranda 1,5 cm.'lik ekimotik alan, her iki meme areola ve meme altında insizyon skarı, göbekte 1 adet piercing, sağ uyluk üç yüzeyinde dizden yaklaşık 10 cm. yukarıda yaklaşık 5 cm. çapında ekimotik alan, sağ diz üzerinde yaklaşık 2 cm.'lik üzeri kurutlu lezyon, sağ dizden yaklaşık 5 cm. aşağıda yaklaşık 0,5 cm.'lik ekimotik alan, sağ uyluk dış yüzeyinde kalça hizasında 7 cm.'lik ekimotik alan, sırtta sağ lumbal bölgede yaklaşık 5 cm.'lik ekimotik alan, sol dizde yaklaşık 7 cm.'lik ekimotik alan, sol ayakta 4 ve 5. parmak arasında yaklaşık 1,5 cm.'lik ekimotik alan, sol bacak dizden yaklaşık 15 cm. aşağında 2 cm.'lik ekimotik alan, sol kalça dış yüzeyinde yaklaşık 7-8 cm.'lik ekimotik alanlar saptandığı, psikiloji notunda yaşadığı travma ile ilgili gergin ve duygu durumu olarak üzgün olduğu, herhangi bir psikopatoloji saptanmadığı, sevk edildiği Gazi ... Devlet Hastanesinin raporunda her iki göz çevresinde ekimoz sol frontal bölgede 5 cm.'lik lineer abrazyon, sol zigomatik kemikte, sol kulak önünde abrazyonlar, boynun her iki yanında hafif abrazyonlar, ağız içinde alt ön dişlerde 2 tane kırık, toraks abdomen ve sırtta multilple ekimozlar, her iki dizde ekimoz, bacaklarda multilple abrazyonlar saptandığı, Ankara Numune Hastanesi NRŞ konsültasyonunda çekilen krnaial BT servikal torakal lomber grafilerinde acil NRŞ girişimi gerektirecek patoloji saptanmadığı, katılanın yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı belirtilmiştir. Sanık ancak bu aşamada 'yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın' şeklinde bir sözlü müdahalede bulunmuştur. Bu müdahalesi o ana kadar olan eylemlere iştirak kastı ile hareket etmediğini değil, fakat o andan sonra ortaya çıkabilecek daha vahim sonuçların önüne geçmeye çalıştığını gösterecek mahiyettedir. Aracını diğer sanığın kullanımına terkeden, mağdurenin eve bırakma bahanesi ile araca alınmasına, eve götürülmesi yerine tenha bir yere götürülerek darp edilip cinsel saldırıya uğramasına, bir miktar parası ve cep telefonunun alınmasına sessiz kalan sanığın diğer sanığın eylemlerine iştirak kastı ile hareket ettiği, fiiller üzerinde hâkimiyetinin bulunduğu, sanık ...'ın eylemlerini gerçekleştirdikten sonra mağdureyi dövmeye devam etmesi nedeniyle daha vahim sonuçların ortaya çıkacağı endişesi ile sanık ...'dan durmasını istemesinin 'faillik' durumunun ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle 'fail' sıfatı cezalandırılması gerektiği düşüncesine varılmakla, sanıklar hakkında bozma ilamlarına bu nedenle de itiraz etmek gerekmiştir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.06.2017 gün, 2182-3248 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... ve ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunl