Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 810-1242

Sanık ...'ın TCK'nın 44/1. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62, 51, 52, 53/1, 54 ve 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna, suça konu eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2012 tarihli ve 810-1242 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.11.2015 tarih ve 19434-21329 sayı ile;
"Olay günü park halinde bulunan aracın bagajında kaçak sigara bulunduğu yönünde alınan ihbar üzerine '...şahıs biz görevlilere otosunun bagajını kendi rızası ile açarak çok miktarda sigara var bakabilirsiniz demesi üzerine bahse konu bagaj kontrol edildiğinde toplam 155 paket sigara olduğu tespit edilmiş...' şeklinde tutanak tutulan olayda, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesi serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönünde serbest iradesinden bahsedilemeyeceği, sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de,
Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.12.2015 tarih ve 42114 sayı ile;
"... İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 04/07/2012 tarihli olay ve yakalama tutanağında '04/07/2012 günü saat 16:30 sıralarında emniyet haber merkezine yapılan ihbar üzerine emniyet görevlileri tarafından ihbarda belirtilen adrese gidilerek 6182 sk. Köprükent Düğün salonu karşısında anonsta plakası bildirilen 35 ... .. plaka sayılı Beyaz renkli Fairway marka oto görülmesi üzerine çevreden sürücüsü araştırılarak araç sürücüsü şüpheli ...'a ulaşılmış ve şüphelinin rızası doğrultusunda araçta yapılan aramada 12 farklı marka toplam 155 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir'
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK 'nın 116, 117, 118, 119, 120 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. Fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri yada kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
'5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.
A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
C) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.
D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde;
Suçüstü:
'1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,' biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,
Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar adli arama ve önleme araması yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği yada işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde 'uyuşturucu gibi' belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağına göre; 04/07/2012 günü saat 16:30 sıralarında emniyet haber merkezine yapılan ihbar üzerine emniyet görevlileri tarafından ihbarda belirtilen adrese gidilerek 6182 sk. Köprükent Düğün salonu karşısında anonsta plakası bildirilen 35 ... .. plaka sayılı Beyaz renkli Fairway marka oto görülmesi üzerine çevreden sürücüsü araştırılarak araç sürücüsü şüpheli ...'a ulaşılmış ve şüphelinin rızası doğrultusunda araçta yapılan aramada 12 farklı marka toplam 155 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir ve suç eşyalarına el konulmuştur.
Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.
Sanıkta yakalanan sigaraların 12 farklı markada ve çok miktarda olması dikkate alındığında sanığın ticari kastla hareket ettiği çok açıktır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş 12 farklı markada 155 paket sigaranın hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün de düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.02.2016 tarih ve 27548-1692 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanığa atılı 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,
2-Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 04.07.2012 tarihinde saat 16.20 sıralarında, haber merkezi tarafından, Demirköprü Köprükent Düğün Salonu yanında park hâlinde bulunan 35 ... .. plaka sayılı beyaz renkli Renault Fairway marka araç içerisinde kaçak sigara olduğu bildirilmesi üzerine belirtilen adrese giden kolluk görevlilerinin, park edilmiş hâlde gördükleri ihbara konu aracın sürücüsünü tespit etmek için çevrede araştırma yaptıkları sırada, sanığın görevlilerin yanına gelerek aracın kendisine ait olduğunu söylediği, aracının bagajında kaçak sigara bulundurduğu yönünde ihbar olduğu söylendiğinde sanığın bagajı açarak "çok az sigara var bakabilirsiniz" dediği, yapılan kontrolde bagaj içerisinde gözle görünür vaziyette bulunan farklı markalarda toplam 155 paket bandrolsüz sigaranın görevlilerce muhafaza altına alındığı, sanık ... ile sigaraların gerekli işlemlerin yapılması için polis merkezine teslim edildiği,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; ele geçen sigaraların CIF değerinin 232,50 TL, gümrük vergileri toplamının 730,29 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 962,79 TL olduğunun belirtildiği,
22.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçen sigaraların yasal bandrollerin bulunmadığı, yurda kaçak yolla sokuldukları belirtilerek CIF değerinin 170,09 TL olduğunun bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; 35 ... .. plaka sayılı aracını sokak üzerine park ederek kahveye gittiğini, saat 16.20 sıralarında aracının başına polislerin geldiğini gördüğünü, araçta sigara olup olmadığını soran polislere "var" diyerek bagajı açıp gösterdiğini ve sigaraları kendi isteğiyle teslim ettiğini, sigaraları içmek için aldığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin,2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: … j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nda da bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla