Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 137-200

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 5000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, sanık ... hakkında ayrıca TCK'nın 58. maddesi gereğince hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2015 tarihli ve 284-615 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 08.12.2015 tarih ve 4828-33206 sayı ile;
"Kolluk görevlilerince uyuşturucu madde ticareti ve nakli yapan şahıs ve gruplara yönelik yürütülen çalışmalar esnasında ... ve ... isimli şahısların birlikte uyuşturucu ticareti yaptıkları, doğu illerinden temin ettikleri yüklü miktardaki uyuşturucu maddeleri öncü-artçı şekilde 02.03.2015 günü Antalya iline nakledecekleri, 63 .. 666 plakalı aracı öncü, 63 .. 191 plakalı aracı artçı olarak kullanacakları yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adlî arama kararı' olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yok ise arama kararı olmadan, sanıkların araçları durdurularak arama yapılması hukuka aykırı olduğundan, bu arama sonucu sanık ...'ın bulunduğu arkadaki araçta ele geçen uyuşturucu maddenin hem 'suçun maddî konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağından ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.01.2016 tarih ve 301001 sayı ile;
"İtiraza konu uyuşmazlık, ele geçirilen net 7620 gram esrarın hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, adli arama kararı olmaksızın elde edilen uyuşturucu maddenin hükme esas alınıp alınamayacağı hususlarında toplanmaktadır.
Yargılama konusu olayda; sanıkların yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi öncü ve artçı şeklinde plakası bilinen araçlarla sevk edeceklerinin öğrenilmesi üzerine güzergah üzerinde tertibat alınıp beklendiği, araçların uygulama noktasında durdurulduğu ve Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 27.02.2015 tarihli önleme arama kararına dayanılarak durdurulan araçlarda arama yapılarak suça konu esrarın ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi; dosyada aramaya dayanak yapılan önleme arama kararını dikkate almaksızın, sanıklar hakkında alınan istihbari bilginin kapsamı nedeniyle, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşan somut olayda, 'adlî arama kararı' alınmadan, sanıkların araçlarında arama yapılmasının hukuka aykırı olduğuna değinerek 'adli arama kararı' bulunup bulunmadığının araştırılması, adli arama kararı bulunmaması halinde sanıkların araçlarında ele geçen uyuşturucu maddenin de hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinin gözetilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet kararını bozmuştur.
Ceza yargılamasının temel amacı, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzenin sağlanması arasında bir denge kurarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması delil ya da delillerin toplanması ile mümkün olur. Ceza yargılamasında 'delil serbestliği' ilkesi benimsenmesine rağmen delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanmasının da zorunlu olduğu kabul edilmiştir. Anayasanın 38/6, CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i bendi gereğince hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı tartışmasızdır. Bu ana ilke çerçevesinde yargılama konusu olayın özellikleri dikkate alınarak, uyuşturucunun hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilip geçirilmediğinin tartışılması ve bu çerçevede Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma ilamı nedeniyle ilk anda akla gelen aşağıdaki soruların cevaplanması zorunluluk arz etmektedir.
Yargılama konusu olayın gelişimi içinde elde edilen uyuşturucu maddeler için adli arama kararı gerekli midir? Önleme arama kararı ile elde edilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini ileri sürmek mümkün müdür? Sanıkların ya da müdafilerinin arama kararına yönelik hiç bir aşamada itiraz ileri sürmemeleri ve sanıkların özgür iradeleri ile tevil yollu ikrarlarının hukuki bir değeri yok mudur? Tartışmasız bir şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkması halinde dahi, şekli unsurları öne çıkartarak gerçeğin görmezden gelinmesi toplumsal vicdanı ve adalet duygusunu yaralamayacak mıdır? Yine toplumsal yaşamın düşmanı olan uyuşturucu ile mücadelede zafiyet ile kişisel hak ve özgürlüklere saygı arasında nasıl bir denge sağlanmalıdır?
Yargılama konusu uyuşturucu madde Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 27.02.2015 tarihli önleme arama kararına dayanılarak ele geçirilmiştir. Henüz gerçekliği konusunda şüphe bulunan istihbari bilgi nedeniyle kolluğun önleme arama kararı ile oluşturulan kontrol noktasında araçları durdurarak yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde hukuka aykırı bir husus bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira, teyide muhtaç her ihbarda ya da istihbari bilgide adli arama kararı almanın güçlüğü açıktır. Şöyle ki, adli arama kararını düzenleyen CMK'nın 116. maddesindeki makul şüphenin varlığının ortaya konulmasındaki güçlük nedeniyle Sulh Ceza Hakimliklerinin bu kararı vermek konusunda isteksiz davrandıkları da bilinmektedir. Ya da çoğu zaman ihbar ile olayın gerçekleşme anı arasındaki zaman darlığı yine adli arama kararı almayı güçleştirmektedir. Bu durum anında müdahale edilmediği zaman delillerin büyük ölçüde kaybolacağı bir suç tipi olan uyuşturucu ticareti ile mücadelede ciddi zafiyet oluşturacak, toplumsal düzeni bozacaktır.
Kaldı ki somut olayda; Yargıtay 10. Ceza Dairesince göz ardı edilse de, kolluk yaptığı aramada dosya içerisinde bulunan önleme arama kararına dayanmıştır. Önleme arama kararını veren Sulh Ceza Hakimliği olduğu gibi adli arama kararını verecek olan da Sulh Ceza Hakimliğidir. Bu gerçekten hareketle arama kararının başlığında yer alan 'adli' ya da 'önleme' şeklindeki ayrımın bu boyutta önemsenmesi ve sanıkların dahi tevil yollu kabullendiği mutlak gerçeğin görmezden gelinmesini savunmak kanaatimizce mümkün görünmemektedir.
Diğer yandan Sulh Ceza Hakimliğince verilen 'adli' ya da 'önleme' arama kararının somut olaydaki sonuçları açısından ne gibi fark doğuracağı izaha muhtaçtır. Nitekim arama işlemi kamuya açık olan karayolunda seyreden araçlarda yapılmıştır. Söz konusu yer önleme arama kararı ile aranabilecek yerlerdendir. Bu açıdan da ellerinde önleme arama kararı bulunan kolluğun, bu karara dayanarak arama yapması ve delil elde etmesinde hukuka aykırı bir yön olmadığı düşünülmektedir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin kabulü ile niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği hususunda şüphe oluşan istihbari bilginin kolluğa ulaşmadığını, kolluğunda yine daha önce alınan önleme arama kararı ile yaptığı aramada suça konu uyuşturucuyu tespit ettiğini düşünecek olursak, önleme arama kararı ile bulunan uyuşturucu maddeyi yine mi görmezden geleceğiz? 'Çoğun içinde az da vardır' kuralı burası için geçerli olmayacak mıdır? Tartışmasız bir şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkması halinde dahi, şekli unsurları öne çıkartarak gerçeğin görmezden gelinmesi toplumsal vicdanı ve adalet duygusunu yaralamayacak mıdır? Aksi yorum suçla mücadele temel felsefesi ile hareket eden Kanun koyucunun amacı ile çelişmeyecek midir?
Şüphesiz hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil ya da delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Ancak somut olayda, önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada ele geçirilen uyuşturucu madde sonuçta bir mahkeme kararına dayanarak ele geçirilmiştir. Bu nedenle delillerin hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir.
Yine somut olayda, sanıklar ya da müdafileri hiçbir aşamada arama kararının mahiyetine, içeriğine ve uygulanma şekline ilişkin itiraz ve yakınmada bulunmamış olması da, elde edilen delillerin sıhhati konusundaki şüpheyi ortadan kaldırmaktadır. Diğer yandan sanıkların aşamalarda özgür iradeleri ile bildirdiği tevil yollu ikrar içeren beyanları suçun sübutu için yeterli görülmeli, bu durumda etkin pişmanlık hükümleri tartışılmalıdır.
Bu nedenlerle suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, yerel mahkeme kararının onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Dairesince 26.01.2016 tarih ve 402-246 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Oto, üst arama, yakalama, el koyma, tartı ve tespit tutanağına göre; Antalya Narkotik Suçlar Büro Amirliğince, uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve gruplara yönelik yapılan çalışmalar sırasında, ... ve ... isimli şahısların uyuşturucu madde ticareti yaptıkları, doğu illerinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri öncü ve artçı şekilde 02.03.2015 tarihinde Antalya'ya nakledecekleri, 63 .. 666 plakalı aracı öncü, 63 .. 191 plakalı aracı ise artçı olarak kullanacakları yönünde bilgiler elde edildiği,
Konu hakkında görevlilerce yapılan araştırmada, ...'ın 3199... TC kimlik numaralı, Mustafa ve Feride oğlu, Hilvan 01.01.1973 doğumlu, Şanlıurfa ili Karaköprü ilçesi Estağfurullah Mahallesi nüfusuna kayıtlı olduğunun ve hırsızlık suçundan kaydı bulunduğunun, ...'ın, 2044... TC kimlik numaralı, Hasan ve Zahide oğlu, Adıyaman 01.01.1970 doğumlu, Adıyaman ili Merkez ilçesi Çobandede Köyü nüfusuna kayıtlı olduğunun ve dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ile hükümlü veya tutuklunun kaçması suçlarından kaydı bulunduğunun ve üç adet ilamat dosyası ile iki adet dava dosyasından arama kaydı olduğunun, 63 .. 666 plakalı aracın gri renkli, 2010 model Ford marka Mondeo tipi olup Bucak Lojistik Limited Şirketi adına, 63 .. 191 plakalı aracın ise, mavi renkli, 1992 model Tofaş marka Doğan tipi olup ... adına kayıtlı bulunduğunun tespit edildiği,
Elde edilen bilgilerin doğruluğunun teyidi ve şahısların suç unsurları ile birlikte yakalanması amacıyla görevlilerce 02.03.2015 tarihinde saat 13.00 sıralarında Manavgat Akseki yol ayrımı D-400 karayolu üzerinde tertibat alınıp beklenilmeye başlanıldığı, saat 14.10 sıralarında istihbarat bilgisinde öncü olduğu belirtilen 63 .. 666 plakalı aracın Akseki yönünden gelip Antalya istikametinde bulunan bir akaryakıt istasyonuna girdiğinin ve burada birkaç dakika bekledikten sonra hareket ederek Antalya'ya doğru gittiğinin, yaklaşık on dakika sonra da istihbarat bilgisinde artçı olduğu belirtilen 63 .. 191 plakalı aracın aynı yönde ilerlediğinin görülmesi ve söz konusu araçlar ile uyuşturucu madde nakledildiğinin değerlendirilmesi üzerine görevlilerce araçların takibe alındığı, her iki aracın aralarındaki mesafeyi koruyarak jandarma görevlilerince Serik ilçe girişinde oluşturulan kontrol noktasına kadar geldikleri, burada öncü ve artçı araçtaki şoförlerin telefonla görüştüklerinin tespit edildiği, öncü aracın uygulama noktasından geçtikten yaklaşık 500 metre sonra yolun sağ tarafında durduğu, bir süre sonra artçı aracın kontrol noktasını ve beklemekte olan öncü aracı geçip ilerlediği, ardından öncü aracın da hareket edip artçı aracın önüne geçtiği, bu şekilde öncü ve artçı olarak ilerleyen araçların Aksu ilçesi girişinde oluşturulan kontrol noktasına geldiklerinde ilk olarak öncü, daha sonra ise artçı aracın görevlilerce durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolü neticesinde öncü aracın sürücüsünün sanık ..., artçı aracın sürücüsünün ise sanık ... olduğunun tespit edildiği, görevlilerce üzerlerinde ve araçlarında suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda sanıkların herhangi bir suç unsuru bulunmadığını söyledikleri, Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden narkotik köpeği eşliğinde araçlar üzerinde saat 16.30 sıralarında yapılan aramalarda; öncü araçta herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, narkotik köpeğinin artçı aracın bagajına tepki vermesi üzerine burada yapılan kontrolde, üç adet siyah renkli büyük boy poşette, üzeri streç film ile sarılmış hâlde toplam (26) paket suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan soruşturma yapılması talimatının alındığı,
Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.02.2015 tarihli ve 2015/1223 sayılı önleme araması kararının olay yeri ve tarihini kapsadığı,
Arama işleminin dayanağını oluşturan Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.02.2015 tarihli ve 1223 sayılı önleme arama kararı incelendiğinde; kaçakçılıkla mücadele kapsamında yapılan çalışmalar sırasında alınan ihbarlar ile kolluk görevlilerince gerçekleştirilen fizik takip ve analizler sonucu, uyuşturucu madde, gümrük kaçağı sigara ve emtia, ruhsatsız silah ve diğer suç unsurlarının ele geçirilmesi amacıyla, Aksu ilçesinde bulunan Danacı Petrol önünde şehre giriş istikametinde ve Döşemaltı ilçesinde bulunan Aytaç deposu önünde oluşturulacak uygulama noktalarında, yolcu otobüsleri, kamyonlar, kamyonetler ve tırlar ile özellikle Hakkari, Van, Diyarbakır, Batman, Şanlıurfa, Gaziantep ve Kilis gibi hedef illerden gelen şüpheli araçlar ile bagajlarında ve bu araçlarda bulunan şahısların üstlerinde, eşyalarında ve el bagajlarında, 25.02.2015 ve 25.03.2015 tarihleri arasında 24 saat esasına dayalı olarak, önleme araması yapılmasına karar verildiğinin belirtildiği,
Antalya Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 05.03.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen toplam net 25400 gram ağırlığındaki kenevirden 7620 gram esrar elde edilebileceği,
Açık kaynaklardan yapılan araştırmada; Manavgat-Akseki yol ayrımı ile Serik ilçesi uygulama noktası arasındaki mesafenin yaklaşık 48 km, Serik ilçesi ile Aksu ilçesi kontrol noktası arasındaki mesafenin ise yaklaşık 24 km olduğu,
Anlaşılmıştır.
Sanık ... soruşturma evresinde; sanık ...'ı tanımadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisinin bulunmadığını, Denizli'de asker olan oğlunu ziyaret etmek amacıyla sürücülüğünü yaptığı araç ile 01.03.2015 tarihinde Şanlıurfa'dan hareket ettiğini, saat 20.00 sıralarında Konya'ya geldiğinde trafik polisleri tarafından durdurulduğunu ve hakkında ehliyetsiz araç kullanmaktan dolayı ceza tutanağı düzenlendiğini, gece bu şekilde denetleme yapıldığı için Antalya'da kalıp gündüz yola çıkmaya karar verdiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede ise farklı olarak; diğer sanık ...'ı tanıdığını ve sanığın kendisine borcunun olduğunu, Denizli'de asker olan oğlunun yanına gidebilmek için sanık ...'dan alacağını istediğini, bunun üzerine sanık ...'ın, Antalya'ya götüreceği bir araç karşılığında alacağı para ile borcunu ödeyebileceğini söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine sanık ...'ın 63 .. 191, kendisinin ise 63 .. 666 plakalı araç ile yola çıktıklarını, Antalya'ya geldiklerinde polisler tarafından durdurulduklarını, yapılan aramada sanık ...'ın kullandığı aracın bagajında suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğini,
Sanık ...; sanık ...'in arkadaşı olduğunu, Adıyaman'da tanıştığı Dilaver Karakeçi adlı kişinin, Antalya'ya antika eşya götürmesi karşılığında kendisine 2500 Lira teklif ettiğini, bu teklifi kabul etmesi üzerine kendisine emanet bir araç verildiğini, yola çıkmadan önce sanık ... ile buluşup adı geçene konuyu anlattığını, kendisinden ehliyeti olmadığı ve araması bulunduğu için önden gidip polis kontrollerini bildirmesini istediğini, sanık ...'in bu teklifi kabul etmesi üzerine Antalya'ya gitmek için öncü ve artçı şekilde yola çıktıklarını, önde giden sanık ...'in yolda polis denetlemesi olup olmadığını telefon ile kendisine bildirdiğini, Suruç'ta durduğu akaryakıt istasyonunda bagajdaki eşyanın esrar olduğunu fark etmesine rağmen yola devam ettiğini, sanık ...'in ise uyuşturucu maddeden haberdar olmadığını ve suçla ilgisinin bulunmadığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasın