Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Hırsızlık suçundan sanık ...’nun 5237 sayılı TCK’nun 142/2-h, 143, 168/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere 5 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık ...’in aynı kanunun 142/2-h, 143, 31/3, 168/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere 3 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Karasu Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2014 gün ve 769-691 sayılı hükmün sanık ... ve müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 10.03.2015 gün ve 121-4971 sayı ile;
“...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Katılanlar tarafından ortak biçimde, kapalı depo ve motosiklet garajı olarak kullanılan, tek bölmeden oluşan katılanların ikametinin eklentisi konumundaki yerden, depo kapısının açık unutulmasından da faydalanılarak katılan ...'a ait .... plaka sayılı ve katılan ...'na ait 5... plaka sayılı motosikletleri çalan sanık ve suça sürüklenen çocuğun aynı yer ve bölme içerisinden gerçekleştirdikleri hırsızlık suçu yönünden, suçun ayrı mağdurlara yönelik kast ve irade ile işlendiğine yönelik kanıt bulunmaması, ortak kullanılan tek bölmeden oluşan aynı depo içerisinden gerçekleştirilen hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunun bilinmemesi halinde ise tek suç kabulü gerektiği gözetilmeden, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in tek hırsızlık suçundan cezalandırılması yerine, mağdur sayısınca iki kez mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
2- Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken soruşturma aşamasında gerçekleşen etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılırken, anılan maddenin 2. fıkrası da gözetilerek indirim oranının ½'den fazla olması gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Karasu Asliye Ceza Mahkemesi ise 08.07.2015 gün ve 601-918 sayı ile;
“...5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, ancak sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarına bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenebilir, sanığın ne düşündüğü, amacının ne olduğu ancak bu şekilde tespit edilebilir.
Buna göre; sanık ...'in bozma öncesi yargılamada arkadaşına ait motosikleti kullanmak amacıyla alıp iade edeceğini savunmasına (dikkat edilirse sanık 'arkadaşımın motosikletlerini alıp iade edecektim' dememiştir),...'nin de savunmasında ... ile birlikte ...'in arkadaşının motosikletini almaya gittiklerini, hırsızlık yapıldığından haberinin olmadığını söylemesine göre bir an için sanıkların savunmalarının doğru ve maddi gerçeği yansıttığı kabul edildiği takdirde olay günü sanık ve suça sürüklenen çocuğun kapalı depo ve motosiklet garajı olarak kullanılan bölmeye sadece katılan ...'e ait motosikleti almak için girdikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık ...'in, motosikletini habersiz alacak kadar samimi olduğunu iddia ettiği katılan ...'in motosikletinin... plakalı olduğunu veya plakasını bilmese bile en azından renk ve modelinden hangisinin ...'e ait olduğunu bildiği veya tahmin ettiği nazara alındığında olay yerinde bulunan ve katılan ...'e ait ... plaka sayılı motosikletin ...'e ait olmadığını da sanık ... bilmektedir. Kaldı ki sanıklar hayatlarında ilk defa suç işleyen kişiler değillerdir. Adli sicil kaydı ve Uyap sorgularında birçok hırsızlık suçundan yürütülen soruşturmada şüpheli ve kovuşturmada sanık sıfatı ile bulundukları, ceza aldıkları anlaşılmaktadır. Sanıklar saf veya zeka geriliği olan kişiler değildir aksine zeki gençlerdir. Bu itibarla sanıkların ... plakalı motosikletin ...'e ait olduğunu bilmeseler dahi en azından ... dışındaki birisine ait olduğunu apaçık bildikleri ve suçun ayrı mağdurlara (katılanlara) yönelik kast ve irade ile işlendiği anlaşılmaktadır.
Burada dikkat edilmesi ve gözden kaçırılmaması gereken husus sanık ...'in ve dolayısı ile...'nin aldıkları iki motosikletten bir tanesinin ...'e ait olduğunu bilmeleridir. Çünkü savunma ve ikrarları bu yöndedir. Eğer sanıklar ...'i tanımıyor ve motorunu bilmiyor olsalardı bu durumda bozma gerekçesi kabul edilebilir ve tek bir hırsızlık suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilebilirdi ki bu dahi başlı başına tek hırsızlıktan hüküm kurulması için yeterli olmayacaktı. Çünkü sanıklar zengin bir muhitte villa garajından veya bu nevi zenginlerin ikamet ettiği bir siteden motorları almamışlardır. Köy yolu üzerinde bulunan ve üç ailenin yaşadığı üç katlı mütevazı bir apartmanın kot farkı nedeniyle etrafı kapatılarak garaj ve depo haline getirilmiş bölümünden motosikletleri almaları karşısında birden fazla motosikletin aynı kişiye ait olmadığını veya diğer bir deyişle hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunu bilecek durumda oldukları anlaşılmaktadır.
Bozma sonrası yapılan duruşmada sanık ve suça sürüklenen çocuğun sorgularındaki savunmalarına, hırsızlık yapılan yerin 3 katlı bina olmasına, binada 3 farklı ailenin oturmasına, motosikletlerin plakalarının olay anında üzerlerinde takılı olmasına, garajda iki ayrı plakalı motosikletin bulunmasına göre sanık ve suça sürüklenen çocuğun hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunun bildikleri, hırsızlık suçunun ayrı mağdurlara (katılanlara) yönelik kast ve irade ile işlendiği dosya kapsamına göre aksinin kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmakla önceki hükümde ısrar etmek gerekmiştir.
...Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 ile 31.03.2015 gün ve 653-86 sayılı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; 'tazminden çok pişmanlık' esasına dayandığı kabul edilmektedir.
TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; 'failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi' ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen 'bizzat pişmanlık göstererek' ibaresi, düzenlemenin 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda anılan maddeyle ilgili yapılan görüşmeler sırasında konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; 'önemli olan zararın giderilmesi değil mi' şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; 'bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak' şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)
İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması ya da el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda eşyayı zoraki geri vermesi gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. (Ceza Genel Kurulunun 31.03.2015 gün 2014/13-653 Esas 2015/86 Karar sayılı kararından)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; katılan ...'na ait ... plaka sayılı motosikletin tüm aramalara karşın hüküm tarihi itibariyla bulunamadığı, sanık ...'in bu motosikletin nerede olduğuna dair kolluğa bilgi veremediği, Büşra Yılmaz isimli bayanın adını verdiği, ancak bu kişinin Tolunay'ın arkadaşı Büşra Tokkaç olduğu, onun da soruşturma aşamasındaki beyanına göre, motosikletin nerede olduğuna dair bilgisinin bulunmadığı, bu itibarla sanık ...'in motosikletin bulunmasına bir katkısının bulunmadığı, yakalanmalarına rağmen sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'nin katılan ...'a ait... plaka sayılı motosikleti sakladıkları yeri kolluğa söylemedikleri, olay yeri inceleme tutanağı ve 01.07.2014 tarihli tutanak içeriğine göre motosikletin ekiplerin yaptığı çalışma sonucunda boş arazide bulunduğunun tespit edildiği, sonuç olarak hüküm verilene kadar sanıkların yaptıkları eylem nedeniyle zerre pişmanlıklarının bulunmadığı kanaatine varıldığı, pişmanlıkları varsa dahi bunun tespitine dair dış dünyaya yansıyan tavır ve davranışlarının olmadığı, iç dünyalarında kalan pişmanlıkların mahkemece bilinmesinin veya tahmin edilmesinin neticeye etkisinin olmadığı, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından TCK'nun 168/1. maddesindeki düzenlemeye göre; suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda nasıl bir uygulama yapılacağının, şeriklerden birinin zararı aynen veya tazmin yoluyla tamamen gidermesi halinde diğer şeriklerin bu indirim hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı hususunun açıkça düzenlenmediği dikkate alındığında ve etkin pişmanlık halinin şahsi ceza indirim nedeni olduğuna göre, iştirak halinde işlenen suçlarda fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazminini gerçekleştirmesi halinde diğer ortakların bu maddeden yararlanma olanağı fiilen ortadan kalkacağından ve diğer şeriklerin de aleyhine olacağından buna engel olmak amacıyla pişmanlık gösteren diğer fail veya suç ortakları hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması öğretide ileri sürülmüştür. Gerçekten de faillerden birisinin mağdurdan hırsızladıkları telefonu aynen geri vermesi durumunda diğer fail veya suç ortakları için iade edilecek bir mal söz konusu olmayacak, telefonu aynen vermek yerine bedelinin verilmesi durumunda ise bu kez şerik sayısı kadar mağdura ödemede bulunulmuş olacaktır. Aksi halde yani sadece pişmanlık göstererek aynen iadeyi veya tazmini sağlayan failin indirim hükümlerinden yararlanacağının kabul edilmesi halinde diğer faillerin bu hükümden yararlanamaması anlamına gelecektir ki bunun da adalet ve eşitlik ilkesi ile bağdaşamayacağı öğreti tarafından öne sürülmüştür. Eğer hırsızlık konusu eşya aynen iade edilemiyor ve tazmin yolu seçiliyorsa yalnızca kendi payına düşeni değil eşyanın tamamen geri verilmesi veya bedelinin tamamen tazmin edilmesi gerekir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 684-685; Hüseyin Eker, Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, 1. Baskı, Hukab Yayınevi, Ankara 2013, s 480)
Suça sürüklenen çocuk Tolunay ve ailesinin katılanlarla iletişime geçerek zararlarını tamamen giderdikleri bu nedenle katılanlardan şikâyetçi olmadıkları ancak suça sürüklenen çocuk ...'nin şahsen pişmanlık göstermediği fakat yakınlarının paylarına düşen zararı giderme hususunda katılan ...'e öneride bulundukları fakat katılan ... ile herhangi bir iletişim kurulmadığı, sanık ...'in ise ne kendisinin ne de yakınlarının katılanların zararının giderilmesi hususunda girişimlerinin bulunmadığı, suçun faili olan sanıkların yakalandıklarında dahi hırsızladıkları... plaka sayılı motosikletin yerini kolluğa söylemedikleri, kolluğun bizatihi kendi çabası ile bu motosikletin bulunabildiği diğer motosikletin ise halen bulunamadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu itibarla katılanların zararını tazmin için gayret gösteren, yakınlarını her iki katılanla görüştürerek zararlarını tamamen gideren ve kendisinden şikâyetçi olunmayan suça sürüklenen çocuğun cezasında yapılacak indirim ile diğer suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ...'in cezalarında yapılacak indirimin aynı olmaması gerekmektedir, aksi halde TCK'nun amacına ve TCK'nun 3. maddesindeki eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı bir sonuç oluşacaktır. Tüm faillerin zararın giderimi için çaba gösterip de yalnızca birisinin zararı tazmin etmesi halinde her üçünün de pişmanlığı dikkate alınarak cezalarında indirim yapılması hali ile somut olaydaki gibi pişman olarak katılanların zararını karşılayan Tolunay ile bu yönde çabaları ve dolayısı ile pişmanlıkları bulunmayan... ve ... yönünden aynı oranda indirim yapmak mahkememizce hakkaniyete ve adalet anlayışına uygun bulunmadığından öğretideki görüş gibi her üçünün de cezasında indirim yapılması kabul edilmiş ancak zararı gidermeye ve katılanlarla helalleşmeye yönelik davranış ve çabaları ile TCK'nun 168/1. maddesi de hakime takdir hakkı tanıyan 'verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir' şeklindeki ibare karşısında Tolunay'ın cezasında 2/3 oranında, fiili ve sözlü pişmanlığı bulunmayan ... ve...'nin ise cezalarında 1/2 oranında indirim yapılmıştır. Çünkü meclis tutanaklarına göre komisyon çalışmaları sırasında yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; 'bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak' şeklindeki cevabına ve Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı ve 31.03.2015 gün ve 653-86 sayılı kararlarında ulaşılan sonuca göre sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında suçtan sonraki tavır ve davranışlarına göre dış dünyaya yansıyan mahkemece tespiti mümkün pişmanlıklarının bulunmaması nedeniyle şartları oluşmadığından zaten TCK'nun 168. maddesi uygulanamayacak iken diğer bir deyişle eğer Tolunay zararı tek başına gidermemiş olsa idi sanıkların pişmanlığı bulunmadığı için haklarında TCK'nun 168. maddesi de uygulanmayacak iken sırf suça sürüklenen çocuk Tolunay ve ailesinin katılanların zararını gidermesi sayesinde -pişmanlıkları bulunmamasına rağmen- bu indirimden faydalandırılmaları ve bir de indirim oranının 1/2 olacak şekilde yüksek oranda belirlenmesi karşısında 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılırken, anılan maddenin 2. fıkrasının gözetilmesinin istenilmesinin yukarıda anlatılan somut olaya, TCK'nun amacına ve 3. maddesindeki eşitlik ilkesine ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılarak indirim oranı belirlenirken 168/2. maddesinin kıyas alınmaması gerektiği” gerekçesiyle direnerek önceki hükmünde olduğu gibi sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2015 gün ve 301797 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Aynı depodaki iki ayrı mağdura ait motosikletleri alan sanıkların eylemlerinin tek bir hırsızlık suçunu mu, yoksa mağdur sayısınca iki ayrı hırsızlık suçunu mu oluşturacağı,
2- Sanıklara verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının ½ olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
01.07.2014 günü gece saat 03.00 sıralarında, katılan ... ve mağdur ...’in oturduğu üç katlı apartmanın girişine göre sağında, binaya bitişik vaziyette ancak zemin kattan kaynaklanan kot farkı nedeniyle oluşan boşluğun kapatılması suretiyle oluşturulduğu için daha çok zemin kat dairesinin eklentisi konumunda olan ve yolun 20 metre uzağında bulunan, kilitlenebilir kapısı mevcut deponun önüne gelen sanıklar ...,... ve Tolunay'ın, katılan ... tarafından açık unutulan depoya girerek içeride bulunan katılan ...'e ait... ve mağdur ...'e ait ... plakalı motosikletleri bir şekilde çalıştırarak alıp uzaklaştıkları, katılan ...’e ait motosikleti direksiyon kilidi kırık, ön motor kapağı sökülmüş bir halde ilçedeki Fatih Sultan ... İlkokulunun arkasındaki çalılık alana bıraktıkları, mağdur ...’e ait motosikletin ise bulunamadığı,
Katılan ...’in 400 Lira, mağdur ...’in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunay’ın ailesi tarafından tamamen karşılandığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ...; binanın sahibi olduğunu, apartmanda sadece kendi ailesi ile kiracısı katılan ...’in ailesinin kaldığını, depoyu da katılan ... ile kendisinden başka kullananın olmadığını, hem kendisinin hem de katılan ...’in motosikletlerinin çalındığını, hırsızlığı kimin yaptığını görmediğini ancak sanıkların kendilerinin aldıklarını söylediklerini, aradan geçen zaman zarfında motosikletinin bulunamadığını, zararının sanık Tolunay'ın ailesi tarafından karşılandığını, diğer sanıkların ailelerinin ise iletişime geçmediklerini, sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,
Katılan ...;... plakalı motosikletinin oturduğu apartmanın garajından çalındığını, daha sonra ön kaportası ve selesi kırık bir şekilde bulunarak kendisine teslim edildiğini, yaklaşık 400 Lira tutarındaki zararının sanık Tolunay’ın ailesi tarafından ödendiğini, bu nedenle Tolunay Koç'tan şikâyetçi olmadığını, diğer sanıklar... ve ...'den şikâyetçi olduğunu belirtmiş,
Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve direnmeye konu olmayan sanık Tolunay Koç aşamalarda özetle; Karasu ilçesine tatil yapmak için geldiğini, diğer sanıklar ile olay günü tanıştığını, gecenin ilerleyen saatlerinde ... ve...’nin motosiklet çalacaklarını söylediklerini, onlarla birlikte bir apartmanın açık olan garajına girdiklerini, garajdaki iki motosikleti çalıştırıp aldıklarını, sanık ...'in kullandığı motosikletin arka kısmına bindiğini, sanık ...’nin kullandığı 81 plakalı motos