Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 411-551

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'in TCK'nın 157/1, 62/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Gaziantep 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.10.2011 tarihli ve 411-551 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 25.06.2015 tarih ve 2133-2951 sayı ile;
"TCK'nın 157/1. maddesi gereğince; hapis cezasının yanında, adli para cezasına da karar vermek gerektiği gözetilmeksizin, sanık hakkında yalnızca hapis cezasına hükmetmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.09.2015 tarih ve 404837 sayı ile;
"Mahkemece, sanığın şehir merkezinde otogar yakınında otomobil ile seyreden müştekiyi durdurarak 40 TL karşılığında cinsel ilişkiye girebileceği teklifinde bulunduğu, müştekinin de kabul ederek parayı vermesi üzerine sanığın 200 metre ileride beklemesini, oraya geleceğini söylediği, ancak belirlenen yere gelmeyip bölgeden uzaklaşması şeklinde gerçekleşen eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan söz edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Oysa ki, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellâllığından doğan borçlar gibi eksik borç sayılan ve konusu suç olan fuhuş kapsamında ahlâka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının hileli bir davranış sayılamayacağı açıktır. Bu tür borçlar talep edilebilir ancak dava edilemez. Eksik borç olarak değerlendirilen bir konuda edimini yerine getirmeyen sanığın bu nedenle cezalandırılması düşünülemez. Dolayısıyla dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmamıştır ve hukuki bir anlaşmazlık çerçevesinde değerlendirilmelidir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 08.10.2015 tarih ve 18619-4909 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca; sanık ...'in, Gaziantep şehirler arası otobüs terminali yakınında aracı ile seyir halinde bulunan şikâyetçi ...'e durması için işaret edip yanına geldiği, para karşılığında cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğu, şikâyetçinin de teklifi kabul ederek sanığa 40 TL verdiği, sanığın şikâyetçiden iki yüz metre ileriye gidip kendisini beklemesini istediği, ancak söylediği yere gitmediği ve bu şekilde dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 14.11.2010 tarihli tutanakta; polis ekibine müracaat eden şikâyetçinin, terminal önünde beklemekte olan sanığı göstermesi ve teşhisi ile sanığın yakalandığı bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmıştır.
Şikâyetçi ...; 06.11.2010 günü saat 20.00 sıralarında otogar önünde aracı ile seyir halinde iken yol kenarında bulunan sanığın işaret ederek kendisini durdurduğunu ve 40 TL karşılığında cinsel ilişkiye girebileceğini söylediğini, bu teklifi kabul ettiğini, parayı alan sanığın "Git 200 metre ileride bekle geliyorum" dediğini, denilen yere gidip yaklaşık yarım saat beklediğini, fakat sanığın gelmediğini, geri geldiğinde ise sanığın orada olmadığını ifade etmiştir.
Sanık ... kollukta; otogar civarında cinsel ilişkiye girmek vaadiyle insanları dolandırdığının doğru olduğunu, ancak polislerin kendisine göstermiş olduğu şikâyetçiyi ilk defa gördüğünü,
Mahkemede ise farklı olarak; olay günü yanında akrabası ... ve bir arkadaşı ile otogar civarında beklerken şikâyetçinin bir araçla gelip önlerinde durduğunu, "Çalışıyor musunuz" diye sorduğunu, "Evet" dediklerini, şikâyetçinin Sibel'e 20 TL verdiğini ve "Ben yukarıda bekliyorum siz de gelin" dediğini, ancak kendilerinin bu parayla yemek yemeğe gittiklerini, şikâyetçiyi kandırmak gibi bir niyetlerinin olmadığını, şikâyetçi ile kendisinin pazarlık yapmadığını ve kendisinden para almadığını,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olarak düzenlenmiştir. "Desise" Arapça kökenli olup kişilerin iradesini sakatlamak, aldatmak, yanıltmak amacıyla yapılan düzen ve oyunlardır. 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun’da yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanun’da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez" biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir" (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması için bu aşamada, dolandırıcılık suçunun mağdurunun hukuka veya ahlaka aykırı bir isteğinin karşılanmamasının hileli davranış olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunun özel hukuk ve ceza hukuku açısından incelenmesi gerekmektedir:
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Butlan" başlıklı 20. maddesi "Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdaba) mugayir olursa o akit bâtıldır.", aynı Kanun'un "İstirdadın caiz olmaması" başlıklı 65. maddesi "Haksız yahut ahlâka (âdaba) mugayir bir maksat istihsali için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur." hükmünü içermektedir. Benzer şekilde 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Kesin hükümsüzlük" başlıklı 27. maddesi "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.", aynı Kanun'un "Geri istenememe" başlıklı 81. maddesi "Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez." hükmünü içermektedir.
Bir borç ilişkisinde alacaklı, borçluya karşı talep, dava ve cebrî icraya başvurma yetkilerine sahip iken, eksik borç olarak tanımlanan borçlarda alacaklı bu yetkilerden tamamen veya kısmen yoksun bulunmaktadır. Hiç borç bulunmayan durumlardan farklı olarak, eksik borç ödendiği zaman borç olmayan bir şey ifa edilmiş veya bir bağışlamada bulunulmuş olmayıp, bir borç ödenmiş sayılmaktadır. Kumar ve bahisten, evlenme tellallığından, ahlaki görevlerden doğan borçlar ile zamanaşımına uğramış borçlar eksik borçlardır. (Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, s. 18-20)
Özel hukukta dahi, meşru olmayan hareketlerine rağmen hile ile aldatılmış olanlar himaye görmektedir. Örneğin kumar meşru olmayan bir hareket olup, kişiye hiçbir alacak hakkı vermez. 818 sayılı BK'nın 504. maddesinde "Kumar ve bahis, bir alacak hakk