Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 28.05.2009
Sayısı : 343-132

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2009 gün ve 343-132 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 06.11.2012 gün ve 1734-23195 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.01.2013 gün ve 261336 sayı ile;
“...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2011 gün ve 14-121 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere güveni kötüye kullanma suçu, 5237 sayılı TCK’nun 155. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme uyarınca 'Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur'.
Görüldüğü üzere, güveni kötüye kullanma suçunun ön şartı, suça konu olan malın; faile, geri verilmek veya belirli bir şekilde kullanılmak üzere tevdi veya teslim edilmiş olmasıdır. Bu suçun konusunu ancak taşınabilir nitelikteki mallar oluşturmaktadır, suçun oluşabilmesi için suça konu malın zilyetliğinin, mağdurun açık rızasıyla ve tevdi veya teslim yoluyla intikal etmesi ve tevdi yahut teslimin, muhafaza ya da belirli bir şekilde kullanma amacıyla yapılmış olması gerekir. Mağdurun bu yönde açık bir rızasının bulunmaması hâlinde hırsızlık, hileli hareketlerle teslimin sağlanması durumunda ise dolandırıcılık suçu söz konusu olabilecektir. Tevdiin bizzat mağdur tarafından yapılmış olmasına gerek yoktur. Mağdurun rızasıyla, ancak onun yetkilendirdiği başka birisi tarafından gerçekleştirilmesi de olanaklıdır.
Mağdur ile fail arasında söz konusu malın mülkiyetinin devrine ilişkin bir sözleşmenin bulunması durumunda güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilmesi olanaksızdır. Bu suçun meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, suçun nitelikli hâli gündeme gelecektir.
Somut olaya gelince; İzmir 11. Noterliğinin 12.05.2005 tarih ve 11861 yevmiye numaralı ahzu kabz yetkisi içermeyen genel vekaletnamesi uyarınca, katılan İzmir Büyük Şehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün sözleşmeli vekili olan İzmir Barosu avukatlarından sanık ...'ın, müvekkili İzsu Genel Müdürlüğünce, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. İzmir Müessese Müdürlüğüne açılan İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/290 esas sayılı menfi tespit davasında katılanı kurum avukatı ile birlikte temsil ettiği, mahkemece 24.11.2005 gün ve 290-479 sayı ile; davacının 1.776.945,77 Lira ve eklerinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, eksik kalan 71.966.271,58 Lira karar ve ilam harcının davalıdan alınmasına, davacı tarafından yapılan 24.008 Lira tutarındaki giderler ile, davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden takdir edilen 39.976.945,77 Lira vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın davalı Gediz A.Ş. vekilince temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 25.09.2006 gün ve 905-8735 sayı ile onandığı, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin aynı Dairenin 21.05.2007 tarihli kararı ile reddedildiği, mahkemenin bu kararının yerine getirilmesi için katılan İzsu Genel Müdürlüğü avukatı olan sanığın 31.01.2007 tarihinde İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyası ile icra takibine başladığı, borçlu Gediz A.Ş. tarafından anılan borç nedeniyle 19.02.2007 tarihinde icra müdürlüğü hesabına 165.261,82 Lira ödeme yapıldığı, alacaklı vekili sanık tarafından 26.02.2007 günü 22. İcra Müdürlüğünün 2007/4204 esas sayılı dosyasından 26.02.2007 tarih ve 242 sayılı reddiyat makbuzu ile 156.824,22 Lira paranın çekildiği, 22. İcra Müdürünün sanığın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığını farkedip araması üzerine bu paradan mahkeme vekalet ücretinin yarısı ile faizini ve icra vekalet ücretinin tamamı olan 33.374,22 Lirayı düşerek, kalan 123.450 Lirayı aynı gün 26.02.2007 tarihinde müvekkili İzsu Genel Müdürlüğünün Türkiye İş Bankası Yeşilyurt Şubesindeki 34740 numaralı hesabına saat 17.53'te yatırdığı, 03.04.2007 tarih ve 3493 numaralı dilekçesi ile İzsu Genel Müdürlüğüne istifa dilekçesi verdiği ve talebinin Genel Müdürlükçe 04.04.2007 tarihinde uygun görüldüğü anlaşılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 34. maddesine göre avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinde; 'Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. ... Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması hâlinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez' hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun avukatın hapis hakkını düzenleyen 166. maddesinde; 'Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir. Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran.....nı haizdir......, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. İş sahibinin iflası hâlinde avukatın vekalet ücreti alacağı da rüçhanlıdır. Ancak, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206. maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır. Bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenleyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59. maddesi hükmü uygulanır. Avukatın ölümü hâlinde, mirasçılarına intikal eden avukatlık ücreti alacakları da, avukat alacakları gibi rüçhanlıdır. Şu kadar ki, üçüncü fıkrada yazılı bildirim zorunluğu bu kimseler hakkında uygulanmaz' ifadeleri yer almaktadır.
Sanık avukatın vekaletnamesinde ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde, icra dosyasına yatırılan parayı çekemeyeceği hususunu bir hukuk adamı olarak bilmemesi ya da yanlış nitelendirmesi mümkün değildir. Sanık ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde, eylemli olarak vekalet ücreti ve faiz alacağını tahsil maksadı ile katılan idare lehine yatırılan parayı tahsil etmiştir. Bu bilinç ve irade ile eylemi gerçekleştirilerek vekalet ücreti ve faiz alacağını alarak atılı suçu işlemiştir.
II- Sanığın vekalet ücretinin ve faiz alacağının hapis hakkı kapsamında değerlendirilmesi Yargıtayın yerleşik içtihatları ile bağdaşmamaktadır.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19.06.2001 tarih ve 1013-4804 sayılı; 'Kabz için özel yetkinin yasal dayanağı HUMK'un 63. maddesi olup, bu maddede açıkça belirtildiği gibi müddeabihi kabz için özel yetki gereklidir, bunun dışında kalan yargılama giderlerini ve bu arada vekalet ücreti, müddeabbihin dışında kalmış olması nedeni ile vekil özel yetkiye gerek olmaksızın alabileceğine' şeklindeki içtihadının olay yerinde uygulanması mümkün değildir. Zira sanık ahzu kabz yetkisi olmadığı hâlde vekalet ücretini ve faiz alacaklarını tahsil edilen paradan mahsup etmiştir.
Yargıtay uygulamalarına bakıldığında konunun TCK'nun 155/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde ağırlıklı bir görüş bulunmaktadır. Bu cümleden olmak üzere;
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.11.2012 gün ve 17224-44078 sayılı kararında;
'Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Somut olayda; avukat olan sanığın mağdurlar......ve .....'dan 26.09.2001; Süheyla Kadınkız ve Nilgün Güngör'den 01.10.2001; .....'dan 09.10.2001 tarihlerinde '...İstimlake tabi olan Ankara ili Mamak ilçesi hudutları dahilindeki bilimum taşınmaz malların istimlak eden makam lehine istimlak takrirlerini vermeye ve bedellerini ait olduğu makam veznelerinden veya havale edilmesi hâlinde ilgili banka şubeleri veznelerinden talep, tahsil ve ahzu kabza...' yetkisini içeren vekaletname aldığı, bu vekaletnameye istinaden Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinde müvekkilleri lehine Ankara Büyükşehir Belediyesine karşı kamulaştırma bedelinin artırımı davası açtığı, anılan mahkemenin 07.10.2003 gün ve 843-960 sayılı ilamı ile mağdurların davasının kısmen kabulüne karar vererek lehlerine 12.11.2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 75.584 Lira bedel artırımına hükmettiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 04.10.2004 gün ve 576-2280 sayılı ilamı ile onandığı, sanık avukatın davalı Ankara Büyükşehir Belediyesine 27.08.2004 tarihinde yazılı müracaatta bulunarak davaya konu paranın kendisine ödenmesini talep ettiği, bu talep üzerine Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından sanığın Vakıfbank Adliye Sarayı Şubesi nezdinde bulunan hesabına 14.09.2004 tarihinde 100.054 Lira; 04.10.2004 tarihinde 140.500 Lira olmak üzere toplam 204.554 Liranın aktarıldığı, bedel artırımı davasının kazanılmasından sonra bir kısım mağdurların tam olarak belirlenmeyen bir tarihte sanık avukata kendilerine ödenmesi gereken parayı sordukları, sanığın bu parayı henüz almadığını söylediği, bunun üzerine katılan .....'ın 24.06.2005 tarihli dilekçesi ile Ankara Büyükşehir Belediyesinden hissesine düşen bedelin tarafına ödenmesini talep ettiği, Ankara Büyükşehir Belediyesinin 29.06.2005 tarihli cevap yazısı ile davaya konu paranın ödenmesi için 01.08.2004 tarihinde ödeme yazılarının belediye Emlak İstimlak Dairesi Başkanlığına gönderdiklerini belirttiği, böylelikle mağdurların paranın çekildiğinden haberdar oldukları, bu kapsamda......'ın 01.07.2005, Asım'ın 05.07.2005; Süheyla ve Nilgün'ün 06.07.2005, .....'ın 28.08.2005 tarihlerinde Cumhuriyet savcılığına şikâyette bulundukları, Türk Hukuk Sisteminde avukatın bedel artırımına ilişkin miktarı mağdurlara en geç ne zaman teslim etmesi gerektiğine dair kanuni bir düzenleme bulunmayıp, Avukatlık Kanununun 166. maddesinde yer alan düzenleme sadece avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunmasına ilişkindir. Öte yandan Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulunda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteninde yayımlanarak yürürlüğe giren meslek kurallarının 43. maddesi 'Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir' şeklindedir. Keza, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 28.01.2001 tarih ve 2010/554 esas sayılı kararı da '...avukatın müvekkili adına tahsil ettiği paradan müvekkiline bilgi vermemesi, parayı haklı ve geçerli bir neden olmaksızın uzun süre uhdesinde tutmasını...' kınama cezasının verilmesini yeterli saymıştır...',
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 06.03.2011 gün ve 23150-30792 sayılı kararında;
'Sanığın, Diyarbakır Barosu avukatlarından S.U.'nun davacı müşteki vekili sıfatıyla katıldığı Diyarbakır İş Mahkemesinin 2006/5 esas sayılı tazminat ve alacak talepli davasının yapılan yargılaması sonunda hükmedilen 835,42 Liranın faizi ile birlikte toplam 4.368,09 Lira olarak banka havalesi yolu ile tahsil etmesine rağmen 15.11.2006 tarihinden beri uhdesinde tuttuğu gerekçesiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı sanığın 5237 sayılı TCK'nun 155/2. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan kamu davasında, sanığın da hazır bulunduğu 09.04.2009 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında 'sanık Avukat Songül Ulaş hakkında katılanın vermiş olduğu vekaletname uyarınca Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan Diyarbakır İş Mahkemesinin 2000/465 esas sayılı dosyasında katılanı temsil ettiği, yargılama sonucunda katılan lehine takdir edilen toplam 4.568.09 Liranın sanık avukatın vekaletnamesinde bulunan ahzu kabz yetkisine istinaden kendisi tarafından alınmasına rağmen kendisini temsil ettiği katılana bu parayı ödemediği, bu şekilde üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla eylemine uyan güveni kötüye kullanmak suçundan 5237 sayılı TCK'nun 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi mütalaa olunur' demiştir.
Mahkemenin gerekçeli kararındaki delillerin değerlendirilmesi bölümünde ise;
'Davacı (katılan) yararına mahkemece hükmedilen tazminatın faiziyle birlikte toplam 4.568,09 Lira olduğu, maliyeye başvuran sanığın temsilcisi Av.....’nün, paranın bildirdiği hesaba gönderilmesini talep ettiği, bunun üzerine paranın, talep edildiği gibi avukatlık ücreti olarak hazine adına ödenmesine karar verilen paranın mahsup edilmesinden sonra 4.568,09 Lira olarak Av..... tarafından bildirilen hesaba yatırıldığı, paranın 15.11.2006 tarihinde çekildiği, para bu tarihte çekilmesine rağmen sanık tarafından katılana ödenmediği, katılanın sanığın iş yerine giderek sanığa paranın kendisine neden ödenmediğini sorduğu, sanığın ise sanki ödemeyi yapacak mercilerle görüşüyor gibi telefon görüşmeleri yaptığı, ödemenin yapılacağı konusunda katılanı ikna ettiği, halbuki katılanın kendisi ile yaptığı görüşmeler zamanında katılan yararına hükmedilen tazminatın sanık tarafından çekilmiş olduğu, katılanın sanık tarafından kendisine verilen bilgilere ilk başta inanmasına rağmen şüpheye düştüğü, bunun üzerine maliyeye giderek orada bulunan bir görevli ile görüştüğü, ona parasında bir problem olup olmadığını sorduğu, görevlinin de yaptığı inceleme sonucunda katılanın parasının 15 gün önce bankaya yatırıldığını söylediği, bunun üzerine katılanın paranın yatırıldığına dair ilgili belgenin bir fotokopisini maliyeden aldığı, daha sonra sanığın bürosuna gittiği, belgeyi aldığından söz etmeden parasının ne olduğunu sorduğu, sanığın yine bir yere telefon açtığı, 'müdür bey bizim bir müvekkilimizin parası vardı, çocuğu öldürüldü, çok mağdur durumdadır' dedikten sonra teşekkür edip telefonu kapattığı, katılanın bunun üzerine cebinde bulunan makbuzu çıkartarak paranın aslında hesaba yatırıldığını söylediği, bunun üzerine sanığın katılandan özür dilemeye başladığı, bir yakınının hasta olduğunu, parayı orada kullandığını söylediği, katılanın kandırıldığını anlamasından sonra sanıktan para talep etmeden sanığın bürosundan ayrıldığı ve giderken sanığa 'konuyu yargı çözsün' dediği, katılanın daha sonra avukat Ramazan Ayus ile görüşerek ondan hukuki yardım talep ettiği, tanık Ramazan’ın sanık ile görüşmelerinden sonra sanığın tanık Ramazan’ın da bulunduğu bir ortamda şikâyetten vazgeçmesi karşılığında katılana 10.000 Lira vermeyi kabul ettiği, katılanın da bunu kabul ettiği,1.000 Lira da benden olsun dediği ve sonuç olarak 9.000 Lira üzerinden anlaştıkları, o gün sanığın katılana 1.500 Lira ödediği, kalan 7500 Lirayı ise 15.11.2007 tarihinde ö