MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, Mahkemece davacının işe iadesine karar verildiğini ve bu kararın onanarak kesinleştiğini ancak davalının davacıyı işe başlatmadığını ve işe iade davasından doğan haklarını da ödemediğini, eldeki davanın belirsiz alacak davası olduğunu, iş aktinin geçersiz olarak feshedildiği 11/8/2010 tarihinde işyerinde yeni bir sağlık ekibinin işe başladığını, bu ekibin içinde davacı yerine yeni bir fizyoterapist görevlendirildiğini, davalı işyerinde .....kazandığı veya berabere kaldığı maçlar için sağlık ekibine prim ödendiğini, 11/8/2010 tarihinden bu yana kazandığı ve berabere kaldığı maçlar için sağlık ekibine ödenen primlerin davalıdan sorulması gerektiğini, 11/08/2010 tarihinden sonra işe başlatılan fizyoterapistlerin adı, soyadı, işe girş tarihleri, ödenen ücret ve diğer sosyal haklarının, bu fizyoterapistlerle imzalanan sözleşmelerin, 11/08/2010 tarihinden sonra takımın kazandığı ve berabere kaldığı maçların ve ödenen prim miktarlarının, ilgisi kapsamında davalıdan, ...'ndan celbinin gerektiğini ileri sürerek 3019 TL fark kıdem tazminatı, 100 TL fark ihbar tazminatı, 100 TL fark yıllık izin ücreti, 100 TL boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, 100 TL işe başlatmama tazminatı ile 50 TL prim alacaklarının tahsilini istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davaya cevap dilekçesi vermemiş, duruşmalardaki ve sair dosya kapsamındaki beyanlarında davacıya gereken ödemelerin yapıldığını, fark alacağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre,..... Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 22.Hukuk Dairesi Başkanlığının 14/02/2012 tarihli onama kararıyla kesinleştiği, davacının, işe başlatılması için 30/03/2012 tarihli Noter İhtarnamesini gönderdiği, ihtarnamenin davalıya 11/04/2012 tarihinde tebliğ edildiği ancak davacının işe başlatılmadığı ve ihtarnameye herhangi bir cevap verilmediği, süresinde işe başlatılması için başvuran davacının işe başlatılmaması halinde kıdem ve ihbar tazminatı dışında Mahkeme tarafından hüküm altına alınan boşta geçen süre ücretinin ve işe başlatmama tazminatının farazi fesih tarihindeki ücret üzerinden yapılacak hesaba göre ödenmesi gerektiği, farazi fesih tarihi davacının işe başlatılmayacağının açıkça bildirildiği veya haklarının fiilen ödendiği tarih olduğu, bunların olmaması halinde işe başlatmak için tanınan 1 aylık sürenin dolduğu tarih olduğu, bu açıklamalar ışığında davacının, farazi fesih tarihi olarak yasal 1 aylık sürenin dolduğu tarihi olan 11/05/2012 tarihini kabul etmek gerektiği, bu tarihteki hesaba esas ücretin belirlenmesinde işyerinde davacı ile aynı işi yapan emsal kişilerin ücretlerinin dikkate alınmasının mümkün olduğu, davacı vekilinin, emsal kişi olarak Burak Koca ismini bildirdiği ve bu kişinin ücret bordroları celp edildikten sonra bilirkişi raporu alınması yoluna gidildiği, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre, davacının farazi fesih tarihi olan 11/05/2012 tarihi itibariyle emsalleri dikate alındığında yine alabileceği farazi ücretin sosyal haklar dahil 4.576,09 TL olduğu anlaşılmakla, bu ücret rakamı dikkate alınarak hesap yapılan Mahkeme görüş ve kanaatine uygun 11/06/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre, kıdem tazminatı talebi yönünden kısmen ve prim alacağı hariç diğer alacak kalemleri yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne ve prim alacağı talebinin reddine dair verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 14/04/2015 gün 2014/1251 Esas 2015/14266 Karar sayılı ilamı ile Burak Koca isimli çalışanın ücretindeki artışların emsal alınması doğru ise de 2012-2014 yılları arasındaki uygulanan artış oranlarına değil farazi fesih tarihi olan 09/05/2012 tarihine kadar olan artış oranlarının dikkate alınması gerektiği ve primlerin hangi esasa göre ödendiğinin tespiti için taraflardan açıklanma istenmesi prim alan ve almayan fizyoterapistlerin ücret bordrolarının getirtilmesi, tüm delillerin toplanması ve buna göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile bozularak geri çevrildiği, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verilerek devam olunan yargılama sırasında bozma gerekçeleri doğrultusunda taraflara beyanda bulunmaları ve delillerini sunmaları için süre tanındığı, ........ isimli emsal çalışana ilişkin ücret bordroları cerbedildiği, prim ödemesine esas kayıt ve belgelerin gönderilmesi istendiği ancak.....ücret bordorları dışında herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediği, bozma ilamında belirtilen hesaplama yöntemine göre hesap yapılması için alınan ek bilirkişi raporunda emsal ...... ücret artış oranının %75 olduğunun tespit edildiği, buna göre davacının farazi fesih tarihindeki brüt ücretinin 10.403,41 TL olduğunun tespit edildiği, ancak bozma öncesi davacı vekilinin brüt ücret ile ilgili 9.113,83 TL olduğunun bildirmesi nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesap yapıldığı, ancak Mahkeme tarafından tekrar ek rapor alınması yoluna gidilerek tespit edilen brüt 10.403,41 TL ücret üzerinden hesap yapılmasının istendiği, bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunan davacı vekili emsal olarak ...... isimli kişinin 7.500,00 TL olan ücretinin esas alınması gerektiğini veya her iki emsal kişinin ücretlerinin ortalaması olan 6.750,00 TL'nin esas alınması gerektiğini iddia ettiği, bir an için .....emsal alınması durumunda dahi bu kişinin 11/08/2012 tarihindeki ücreti 6.000,00 TL olduğundan artış oranları dikkate alındığında 9.113,83 TL'nin esas alınması gerektiğini belirttiği, davacı vekilinin Mahkeme tarafından verilen ilk kararı hesaba esas ücret dahil temyiz ettiği, Yargıtay'ın emsal alınan kişinin doğru olduğunu bildirmekle birlikte ücretinin ve artış oranlarının bilirkişi raporunda hatalı tespit edildiğini belirterek kararı bozduğu, davacı vekilinin bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna itirazının temelinde hesaba esas ücretin daha yüksek ve 7.500,00 TL olması gerektiğinin bulunduğu, bundan sonraki beyanları sebebiyle kendilerini sınırladıklarını söylemek ve örnekseme yöntemi ile anlatmaya çalıştıkları hesaplama yöntemi için kullandıkları brüt 9.113,83 TL ile bağlı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, davacının farazi fesih tarihindeki alabileceği ücretin brüt 10.403,41 TL olduğu kabul edilerek hesap yapılan bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, bilirkişi raporunda kıdem tazminatı 2.308,53 TL, ihbar tazminatı 7.741,43 TL, izin ücreti 10.557,37 TL, boşta geçen süre ücreti 1.304,30 TL, işe başlatmama tazminatı 19.932,78 TL ve prim alacağı 11.275,23 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilinin, belirsiz alacak davası açtıklarını belirtmek ve eksik harçlarını 28/02/2017 tarihinde ikmal etmek suretiyle verdiği talep artırım dilekçesinde ihbar tazminatını 4.964,28 TL, izin ücretini 7.207,43 TL, işe başlatmama tazminatını 16.119,43 TL ve prim alacağını 11.275,23 TL olarak hüküm altına alınmasını talep ettiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı için Yargıtay bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına dair kuralın uygulama alanı olmadığı kanaati ile artırılan miktarlar dikkate alınarak karar verilmesinin mümkün olduğu kanaatine varıldığı, davacının prim talebi boşta geçen 4 aylık süre için olduğu, işe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılmaması durumunda en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödeneceği 4857 sayılı yasanın 21/3. maddesinde düzenlendiği, bu hükümde davacının fiilen çalıştığı sırada, akdin işveren tarafının yerine getirmekle mükellef olduğu düzenli edimleri kastedildiği, başka bir deyişle düzenli olarak ödenen ücret ve prim, yol ve yemek ücreti gibi ücret kabilinden haklar bu kapsama dahil olduğu, işverenin ihtiyari ya da herhangi bir sebeple ödül mahiyetinde yaptığı ödemeler bu kapsama dahil bulunmadığı, yapılan bir ödemenin prim olarak adlandırılması durumunda bu kapsama dahil edilebilmesi için yasal bir dayanağının olması ya da düzenli ödemek sebebiyle iş koşulu haline gelmesi gerektiği, dosyada prim ödenmesi gerektiğine dair herhangi bir yazılı delil ya da tanık anlatımı bulunmadığı, işverenin kabulünün bulunmadığı, davacının sunduğu prim belgesi herhangi bir şekilde işveren tarafından prim ödendiğinin ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, imza ve/veya kaşe yoktur. Bilgisayar ortamında her zaman düzenlenebilecek bir belge olduğu, kaldı ki belge de ismi yer alan ve dosyamızda emsal işçi olarak alınan.......prim ödendiği belirtilmiş ise de bu kişinin ücret bordrolarında kendisine prim ödemdiğine dair hiçbir delil bulunmadığı, belgede gösterilen primlerin ilgililerine ödendiğine dair herhangi bir delil olmadığı gibi bazı kişilerin karşılığında miktar yazmaması bu kişilere prim ödenmediği anlamına geldiği kabul edilirse bu defa prim ödemesi varsa bile düzenli olmadığını ve/veya herkese ödenmediğini kabul etmeyi gerektiren niteliği ön plana çıktığı, bu nedenlerle davacının ödendiğini bile ispatlayamadığı primlerini hem de fiilen çalışmadığı boşta geçen süre ücreti için talep edebileceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, Yargıtay bozma ilamının primle ilgili kısmında ''... ..... dahil olmak üzere bir kısım fizyoterapistlerin prim aldıkları davacının gönderdiği prim listesinden anlaşılmaktadır.Prim ödemelerinin hangi esaslara göre yapıldığına dair delil bulunmamaktadır...''. denildiği, bu ifade tarzı bozma ilamına uyulmuş olması durumunda davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmeyi gerektirmeyen bir ifade olduğundan bozma ilamına uyulmuş olmasının prim alacağı talebinin reddedilmesine engel olarak görülmediği, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile prim alacağı talebinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Hesaplamalara esas ücret miktarı bakımından, Dairemizin 2014/1251 Esas sayılı bozma ilamında davacının iş aktinin geçersiz feshedildiği 12/09/2010 ve işe başlatılmayacağının anlaşıldığı 09/05/2012 tarihlerinde emsal işçi....aldığı ücretlerde belirlenecek artış oranının tespit edilerek bu oranın esas alınması gerektiği belirtilmiştir.
Bozma sonrası hükme esas bilirkişi raporunda...... iş aktine göre 12/09/2010 tarihinde net 4000 TL, bordroya göre 09/05/2012 tarihinde net 7000 TL olduğu, buna göre ücret artış oranının %75 olduğu belirtilmiştir.
Burak Koca'nın 2012 yılı Mayıs ayı bordrosunda "ücreti: 7000", "brüt kazanç: 9166,41", "net ücret: 6066,49" şeklinde çelişik bilgiler yer almakta olup bordroda bu rakamlara nasıl ulaşıldığı, bu rakamlardan hangisinin net ücreti hangisinin brüt ücreti olduğu ve bu rakamların birinden diğerine ne gibi bir aritmatik işlemle ulaşıldığı anlaşılamamaktadır.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, yeniden denetime elverişli, detaylı ve gerekçeli bilirkiş raporu alınarak ...... bordrosu bu bilirkişi raporunda irdelenerek ..... 2012 yılı Mayıs ayındaki net net ücreti tespit edilerek sonuca gitmektir. Tarafların usuli müktesep hakkları da gözetilmelidir.
3-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.
Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekild