Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 254-247

Olası kastla yaralama suçundan sanık ...'ın TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2014 tarihli ve 378-61 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.06.2016 tarih ve 3875-2952 sayı ile;
"...Oluşa ve dosya içeriğine göre, mağdur ...'in evinin önünde başkalarıyla tartışan sanığa tepki gösterdiği, buna sinirlenen sanığın ise yakın mesafeden mağdur ...'e yönelik av tüfeğiyle bir el ateş ettiği,.....'in kendisini yan tarafa atmak suretiyle isabet almadığı, ancak hemen arkasında bulunan mağdur ...'ın vücuduna, birçok saçma tanesinin isabet ettiği, mağdurun ince bağırsakta perforasyon oluşacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda,
A- Oluşa uygun kabule göre, sanığın atış öncesinde mağdur ...'ı görmesi, bu durumun mağdur ...'in de 'Burada aile var, çoluk çocuk var' beyanıyla da desteklenmesi karşısında, mağdurun isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olduğu, sanığın buna rağmen ateş ederek eylemin sonucunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği anlaşılmakla, doğrudan kasıtla kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, olası kastla kasten yaralama suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,
B- Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesindeki iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
C- Kabule göre de;
a- Sanık hakkında, mağdur ...'a karşı olası kastla yaralama suçundan 1-3 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK’nın 86/1. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Yasa'nın 3 ve 61. maddesindeki ilkeler uyarınca sonuca etkili olacak şekilde makul bir temel ceza yerine, yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,
b- Sanık hakkında, TCK'nın 86/1,3-e maddelerinin uygulanmasıyla belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezasının, önce aynı Yasa'nın 87/1-d maddesi gereğince verilen ceza bir kat artırılarak 2 yıl 12 ay hapis ve sonrasında ise 87/1-son maddesi uygulanmak suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde, 87/1-d maddesi ile artırım yapılmadan doğrudan TCK'nın 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası verilmesi," nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Silifke Ağır Ceza Mahkemesince 17.02.2017 tarih ve 297-50 sayı ile; sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 82/1-e, 35/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 1098-1962 sayı ile;
"...Oluşa ve dosya kapsamına göre, mağdur ...’ın, babası olan mağdur ...'in evinin önünde, başkalarıyla tartışan sanığa tepki gösterdiği, buna sinirlenen sanığın ise yakın mesafeden mağdur ...'e yönelik av tüfeğiyle bir el ateş ettiği,.....'in kendisini yan tarafa atmak suretiyle isabet almadığı, başlangıçta hedefte olmayan mağdurun.....'in çekilmesi sonucu hedef hâline geldiği mağdurenin vücuduna birçok saçma tanesinin isabet ettiği, mağdurun ince bağırsakta perforasyon oluşacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda,
1) Sanık ...’in, Dairemizin 07.06.2016 tarihli ilamıyla kesinleşen mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs eyleminde, mağdur ...’in çekilmesi üzerine, hedefte olmayan mağdur ...’ın hedef hâline gelip yaralanmasına neden olduğu, mağdur ...’in 'Burada aile var, çoluk çocuk var' beyanı da dikkate alındığında, mağdur ...’in atış yönünde bulunan kişilerin isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek atışlarına devam etmek suretiyle olası kastla kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde doğrudan kastla kasten öldürme suçundan hüküm kurulması,
2) Sanık hakkında; aynı olayda mağdur ...'i öldürmeye teşebbüs etmekten kurulan ve Dairemizin 07.06.2016 ilamıyla onanan hükümde; 'Sanığın duruşmadaki hâl ve tavrından bahisle' TCK'nın 62. maddesi uygulandığı hâlde, mağdur ...’ı öldürmeye teşebbüs etmekten bozma sonrası kurulan hükümde, TCK'nın 62. maddesinin önceki uygulama ile çelişecek şekilde uygulanmaması,
Kabule göre de;
Teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 13 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 18.07.2017 tarih ve 254-247 sayı ile; kabule göre bozma nedeni ile (2) numaralı bozma nedenine uymuş, (1) numaralı bozma nedenine ise;
"...Her ne kadar söz konusu ilamın 1 numaralı maddesinde sanık ...'ın mağdur ...'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs eyleminde, mağdur ...'in çekilmesi üzerine, hedefte olmayan mağdure ....'ın hedef hâline gelip yaralanmasına neden olduğu, mağdur ...'in 'Burada aile var, çoluk çocuk var' beyanı da dikkate alındığında, mağdur ...'in atış yönünde bulunan kişilerin isabet alıp yaralanabileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek atışlarına devam etmek suretiyle olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek doğrudan kastla adam öldürme suçundan hüküm kurulması nedeniyle hüküm bozulmuş ise de daha önce Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2015/3875 esas 2016/2952 karar sayılı kararında eylemin doğrudan kasıtla adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verildiği, Mahkememiz tarafından bu bozma kararına uyulduğu, bu hâliyle sonraki bozma ilamına uyulduğu takdirde iki Yargıtay kararı arasında çelişki doğacağı, Mahkememizin kanaatinin de eylemin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu kapsamında kaldığı," gerekçesiyle direnerek önceki hüküm gibi sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2018 tarihli ve 54569 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih ve 1146-2488 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mağdur ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüs ve hakaret, mağdurlar ... ve ...'a yönelik tehdit, nitelikli mala zarar verme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin, katılan ...'e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında katılan ...'e yönelik nitelikli öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun,
2- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde inceleme dışı davanın katılanı..... Üşenmez'i öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ...'i de yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
06.11.2010 tarihli olay tutanağında; saat 09.45 sıralarında 155 Haber Merkezinden Mersin ili, Silifke ilçesi, Say Mahallesinde silah seslerinin geldiğinin anons edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, katılan çocuk ...'in ateşli silahla yaralandığı bilgisinin alındığı, katılanın çevredekilerin yardımıyla Silifke Devlet Hastanesine götürüldüğü, katılanın yaralandığı yerde yapılan incelemede, herhangi bir silah veya boş kovana rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,
07.11.2010 tarihli ek olay yeri inceleme raporunda; iki ayrı yerde gelişen olaylardan havaya ateş etme şeklinde gerçekleşen birinci olayın ...'a ait evin yanında meydana geldiği, ..... isimli şahsa ait eve 14 metre mesafede 1 adet patlamış av tüfeği kartuşu bulunduğu, kartuşa 32 metre mesafedeki elektrik hattına ait telin kopmuş olduğu, kartuşun bulunduğu yer ile katılan ...'in yaralandığı ikinci olayın farklı mahallelerde meydana geldiği, iki olay yeri arasındaki mesafenin yaklaşık 3,5 km olduğu, katılanın yaralanmasına ilişkin ikinci olayın meydana geldiği yerde, katılanın evine 7 metre mesafede zeminde kan damlaları bulunduğunun ifade edildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 30.12.2010 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ...'a ait svap örneklerinde atış artıklarından antimona rastlanılmadığının belirtildiği,
Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesince katılan ... hakkında düzenlenen 30.12.2010 tarihli raporda; sol el, sol kol, batın ve toraksta yaklaşık 200 adet saçma yaralanması bulunduğu, ince bağırsak perforasyonuna neden olan yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye uğrattığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığı, 25.04.2012 tarihli ek raporda ise; katılandaki yaralanmanın kişinin duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde olmadığı bilgilerine yer verildiği,
Sanık ... hakkında katılanın babası ...'e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten Silifke Ağır Ceza Mahkemesince hükmolunan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.06.2016 tarihinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Olay tarihinde 9 yaşını ikmal etmiş olan katılan ... istinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 06.10.2011 tarihli ifadesinde; olay günü ailesi ile birlikte kahvaltı yaptığını, annesinin sofra bezini çırpmak için evlerinin önüne çıktığını, kendisinin de annesinin yanına gittiğini, sanık ...'ın silahla evinden çıktığını, iki el havaya ateş ettiğini, babası olan ...'in sanığa “Burada çoluk çocuk var, silah sıkmayın” dediğini, sanığın bunun üzerine tüfeği babasına doğrulttuğunu ve ateş ettiğini, bu sırada kendisinin babasının arkasında bulunduğunu, ancak sanığın kendisini göremediğini, babası yan dönünce saçmaların kendisine isabet ettiğini, sol kolunun parçalandığını, bağırsaklarının delindiğini, kolundan ve karnından ikişer kez ameliyat olduğunu, sol elini rahat kullanamadığını, ağır şeyler kaldıramadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Aynı Mahkemede 04.02.2013 tarihinde verdiği ifadesinde; sanığı tanıdığını, aynı mahallede oturduklarını, olay günü sabah saat 09.00 sıralarında sofra bezini silken annesinin yanında bulunduğu sırada, yolun ortasında duran sanığın elindeki av tüfeği ile havaya doğru iki el ateş ettiğini, sesleri duyan babasının evden çıkarak sanığa “Burada çoluk çocuk var, silah sıkmayın” dediğini, sanığın “Sana ne lan” diye karşılık verip yeniden iki el havaya ateş ettiğini, babasının tekrar sanığı uyarması üzerine sanığın bu kez tüfeği babasına doğrultup yaklaşık 4-5 metre mesafeden babasına ateş ettiğini, babasının yan dönmesi sonucu av tüfeğinden çıkan saçmaların sol koluna ve karnına isabet ettiğini,
Katılanın babası inceleme dışı davanın katılanı ... istinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 06.10.2011 tarihli ifadesinde; sanık ile aynı mahallede oturduklarını, olay günü kahvaltı yaptıklarını, kendisinin çay içtiği sırada sanığın kayınvalidesinin bağırışlarını duyduğunu, daha sonra sanık ve akrabalarının silahlarla dışarı çıktıklarını, sanığın havaya iki el ateş ettiğini, sanığı “Burada aile var, çoluk çocuk var” diye uyardığını, sanığın sinirlenerek tüfeği kendisine doğrultarak bir el ateş ettiğini, kendisini korumak için dönünce arkasında bulunan kızının gözlerinin önünde vurulup yaralandığını, silahın hemen alınıp kaçırıldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Aynı Mahkemede 04.02.2013 tarihinde verdiği ifadesinde; sanıkla aralarında 4-5 metre mesafe bulunduğu sırada sanığın av tüfeğini kendisine doğrulttuğunu, iki el havaya ateş ettikten sonra üçüncü atışı kendisine yaptığını, yan dönünce saçma tanelerinin 2-2,5 metre arkasında bulunan kızı katılan ...'a isabet ettiğini,
İstinabe olunan Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 10.05.2013 tarihli ifadesinde ise; sanığın ailesine mensup Aydın soy isimli kişiler ile Demir soy isimli kişilerin sürekli silahla çatıştıklarını, mahalleli olarak arada kaldıklarını, çoluk çocuklarını dışarı çıkaramadıklarını, olay günü sanık ...'ın havaya ve araçlara ateş ettiğini, sanığı “Kozunuzu şehir dışında paylaşın, sizin yüzünüzden sokağa çıkamıyoruz, çoluk çocuğu okula gönderemiyoruz,” diye ikaz ettiğini, sanığın ise “Sana ne lan” diye karşılık verip havaya iki el ateş ettiğini, pompalı tüfeği kendisine doğrulttuğunu, nişan alıp bir el ateş ettiğini, dönünce saçmaların 8-10 metre arkasında bulunan kızı ....'a isabet ettiğini, sanığın ateş ettiği sırada kendisi ile sanık arasında 2 metre mesafe bulunduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu, baskı gördüğü için Antalya'ya kaçtığını, sanıkla aralarında önceden bir husumet bulunmadığını,
Katılanın annesi ... 07.11.2010 tarihinde kollukta ve Mahkemede; olay sabahı sofra bezini çırptığı sırada önce kavga, ardından silah sesleri duyduğunu, kızı ....'ın nasıl vurulduğunu görmediğini,
İstinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ise; sanığın 3-4 metre mesafeden eşi.....'e doğru iki el ateş ettiğini, eşi yan dönünce kızı ....'ın yaralandığını,
Katılanın ağabeyi tanık ... kollukta; olay günü damda güvercinleri ile ilgilendiğini, ellerinde silah olduğu hâlde ..., ..., ..., ... ile .....'u gördüğünü, Durali'nin tüfekle kendisine ateş ettiğini, daha sonra birkaç el silah sesi daha duyduğunu, kardeşi ....'ı vurulmuş hâlde yerde gördüğünü,
Mahkemede; evlerinin damında bulunduğu sırada aralarında husumet bulunan .....'un 150-200 metre mesafeden tüfekle kendisine doğru ateş ettiğini, ateş eden birkaç kişi daha bulunduğunu ama göremediğini, aşağıya indiğinde kardeşini yaralı hâlde bulduğunu, sanık ...'in bu sırada nişanlısıyla yukarıdan geldiğini, kardeşini sanığın yaralamadığını,
İnceleme dışı davanın mağdurları ..., ... ve ... benzer şekilde kollukta; sanık ...'ın yanı sıra...., ... ve ...'in olay günü kendi evlerine doğru ateş ettiklerini, ...; hastanede katılan ...'ı ziyaret ettiği sırada katılanın “Pislik Şahin beni vurdu” dediğini; ... ise Mahkemede; etraftaki çocukların ....'ı sanık ...'in vurduğu yönünde sözler sarf ettiğini,
Tanıklar ... ve ... kollukta; suçlamayı kabul etmediklerini, kendilerine iftira atıldığını,
Tanık ... Mahkemede; polis memuru olduğunu, olay günü Silifke Devlet Hastanesinde görev yaptığını, katılan ...'ın saçma taneleri ile yaralı olarak hastaneye getirildiğini, çocuğun sürekli “Polis amca Şahin Amca'ya kız, onu tutukla” şeklinde sözler sarf ettiğini, müdahale edecek doktorların gelmesi üzerine odadan çıkıp katılanın annesine “Şahin kim?” diye sorduğunu, akrabaları olduğu söylenince, “Çocuğu Şahin mi vurdu?” diye yeniden sorduğunu, katılanın annesi Mehtap'ın cevap vermek istemediğini, içeride çocuğun söylediklerini hatırlatarak tekrar sorduğunda, “Evet Şahin vurdu” diye cevap verdiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında; katılan ... ile uzaktan akraba olduklarını, ailesi ile ... ve.....'nın mensup olduğu aileler arasında husumet bulunduğunu, bu yüzden hemen her gün kavga yaşandığını, olay günü nişanlısı ile otururken 7-8 el silah sesi duyduğunu, dışarı çıkıp olay yerine gittiğinde katılan ...'ı yaralanmış hâlde gördüğünü, ..., ....., ..., ..., ... ve .....'u da ellerinde pompalı tüfeklerle katılan ...'a 40-50 metre mesafede kaçarlarken gördüğünü, kimseye ateş etmediğini, suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; katılanın nasıl vurulduğunu ve olay günü ateş edenleri görmediğini, olay yerine giderken ellerinde av tüfeği olan 5-6 kişi gördüğünü, bunlar arasında ...., .... ve Durali'nin bulunduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğu;
Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;
"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,
"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde;
"(1) Kasten öldürme suçunun;
...
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)
Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.
Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.
Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi ise;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrîmuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
Kast ve olası kast arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin ili, Silifke ilçesi, Say Mahallesinde ikamet eden ve olay tarihinde dokuz yaşını ikmal etmiş olan katılan çocuk ...'in olay günü ailesi ile birlikte evlerinde kahvaltı yaptıktan sonra, sofra bezini çırpmak için evlerini önüne çıkan annesinin yanına gittiği, bu sırada sanık ...'ın aralarında husumet bulunan şahıslarla yaşanan tartışma sırasında av tüfeği ile havaya doğru ateş etmeye başladığı, silah seslerini duyan katılan ...'ın babası.....'in evden çıkarak sanığı, etrafta çocukların bulunduğunu belirterek ateş etmemesi hususunda uyardığı, sanığın bu uyarıya rağmen iki el daha havaya ateş ettiği,.....'in ikazını tekrarlaması üzerine sanığın bu kez tüfeğini 3-4 metre ilerisinde bulunan.....'e doğrultarak bir el ateş ettiği, atıştan sakınmak için yana dönen.....'in isabet almadığı ancak arkasında bulunan kızı katılan ...'ın göğsüne, karnına ve koluna yaklaşık 200 saçma tanesinin isabet ettiği, ince bağırsağının saçma taneleri ile delinmesi sonucu katılanın yaşamsal tehlike geçirdiği olayda; yoğun yerleşimin bulunduğu mahalle arasında av tüfeği ile rastgele ateş eden sanığın, katılanın babası ...'in “Etrafta çocukların bulunduğu, bu şekilde ateş etmemesi” şeklindeki uyarısına karşın iki el daha havaya ateş ettikten sonra hedeflediği..... dışında, etrafta bulunan kişilerin de yaralanabileceğini veya ölebileceğini öngörmesine rağmen, öngördüğü neticeyi göze alıp kabullenerek elindeki atışa elverişli tüfekle ve tüfeğin etki alanı içerisinde olacak şekilde 4-5 metre mesafeden.....'i öldürmek kastıyla bir el ateş etmesi sonrasında, sakınması nedeniyle isabet almaktan kurtulan.....'in arkasında bulunan ve atış mesafesi ile kullanılan silahın niteliği göz önüne alındığında,.....'i öldürmek kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, açılan ateş sonucu dağılacak saçma taneleri ile yaralanması hayat tecrübelerine göre mutlak olmayan ancak beklenebilecek bir sonuç olan katılan çocuk ...'i yaralamaktan ibaret eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmakla; inceleme dışı davanın katılanı..... Üşenmez'i öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ...'i de yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığı;
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK'nın 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür.
Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde;
“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin gerekçesinde ise;
"Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.
Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.
Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, so