Rekabet Kurumu Başkanlığından,


REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2008-1-64 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-50/744-300
Karar Tarihi : 14.8.2008

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10

Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER:Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER, Cumhur A. HATİPOĞLU
Çiğdem ÜNAL, Seda Nurtaç FİRENGİZ

C. BİLDİRİMDE 20
BULUNAN : - Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Zeynep Efser ÖZEREN
YükselKarkınKüçün Hukuk Bürosu
Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule Kat:5-6 34394
Esentepe- İSTANBUL

D. TARAFLAR : - Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti.
Çakmak Mah., Balkan Cad., No:53
34770 Ümraniye-İSTANBUL
30
- Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.
Barbaros Mah., Evren Cad., Çim Sok. No:15
Yeni Sahra-İSTANBUL

E. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. ile Medifar Ecza
Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan “İhale Satış
Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.6.2008 tarih ve 3691 sayı ile
giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. 40
ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
7.8.2008 tarih ve 2008-1-64/MM-08-MMÖ sayılı Devralma Ön İnceleme
Raporu, 8.8.2008 tarihli, REK.0.05.00.00-130/137 sayılı Başkanlık önergesi
ile 08-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu Bayer Türk
Kimya San. Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında
imzalanan “İhale Satış Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı 50
08-50/744-300

2
anlaşmalardan olduğu, ancak yine Kanun’un 5. maddesi’nin birinci fıkrası
kapsamında söz konusu “İhale Satış Sözleşmesi”nin 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulabileceği ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. (Bayer Türkiye):
60
Bayer Health Care ilaç ve tıbbi ürünler alanında dünya çapında önde gelen
firmalardan birisi niteliğindedir. Bayer Health Care’in misyonu, insan ve
hayvanların sağlığını iyileştiren yenilikçi ürünler üretmek ve pazarlamak
olarak belirtilmektedir. Söz konusu teşebbüs 4 farklı işkolunda aşağıdaki
firmaları ile faaliyet göstermektedir:

 Bayer Schering Pharma: Beşeri ilaç
 Bayer Consumer Care: Tüketici sağlığı ürünleri
 Bayer Diabetes Care: Diyabet ürünleri
 Bayer Animal Care: Hayvan sağlığı ürünleri 70

Beşeri ilaçların üretimi, ithalatı, ihracatı ve yurtiçinde pazarlanması ile ilgili
olarak faaliyette bulunan ve sermayesinin tamamı Bayer AG ve Bayer
Healthcare AG tarafından kontrol edilen Bayer Türkiye, geçtiğimiz yıl
(…………) YTL ciro elde etmiştir.

Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Medifar):

1991 yılında kurulan Medifar, Türkiye sınırları içerisinde faaliyet gösteren
devlet, üniversite, askeri ve özel hastanelerin; ayrıca sağlıkla ilgili diğer kamu 80
ve özel sektör birimlerinin ilaç ve serum ihtiyaçlarını ihale yolu ile karşılamak
üzere çalışmaktadır.

Medifar’ın 2007 yılında elde ettiği ciro 99.280.203 YTL olup bunun (…………)
YTL’lik kısmını dosya konusu sözleşme kapsamındaki Nonionik ve MR
kontrast madde satışlarından elde etmiştir.

H.2. İlgili Pazar

Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da 90
daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı satımı veya
yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar belirli koşulları taşımaları halinde
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmekte ve 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından
muaf tutulmaktadır.

Söz konusu koşulları belirleyen 2002/2 sayılı Tebliğ’de 2007/2 sayılı Rekabet
Kurulu Tebliği ile yapılan değişiklik ile 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan
muafiyetin ancak belli hallerde uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu
çerçevede Tebliğ’in 2. maddesine ikinci fıkra olarak; 100
08-50/744-300

3
“Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal
veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki Pazar payının %40’ı aşmaması
durumunda uygulanır.”

Aynı maddenin üçüncü fıkrası olarak ise;

“Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda muafiyet,
alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki
payının %40’ı aşmaması koşuluyla uygulanır.”
110
hükümleri eklenmiştir.

Bu nedenle, dikey anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanıp
yararlanmadığının tespitinde ilgili pazarın belirlenmesi önem kazanmıştır.

Bayer Türkiye ile Medifar arasında imzalanmış olan bildirime konu
Sözleşme’nin konusu “Bayer Türkiye’nin hak sahibi olduğu ilaçlardan yalnızca
Sözleşme’nin ekinde belirtilen ürünlerin devlet hastaneleri, üniversite
hastaneleri ve özel hastanelerin ihtiyaçlarının karşılanması maksadıyla devlet
ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerince açılacak 120
ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamında alım ve özel hastanelerin her
türlü alımları için Sözleşme’de belirtilen istisnalar haricinde tüm Türkiye
sınırları içerisinde münhasıran Medifar’a satışının yapılması” olarak
belirlenmiştir.

Nitekim Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (h)
bendinde, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü, “Sağlayıcının, anlaşma konusu
malları veya hizmetleri, kendi kullanımı veya yeniden satışı amacıyla Türkiye
içerisinde sadece bir alıcıya satmasına yönelik doğrudan veya dolaylı
yükümlülük” olarak tanımlanmıştır. 130

Bildirim konusu sözleşmenin ilgili hükmü ve Tebliğ’de yer verilen tek alıcıya
sağlama yükümlülüğü tanımı birlikte değerlendirildiğinde; Sözleşme’de
belirtilen ürünleri sağlayıcı konumundaki Bayer Türkiye’nin tüm Türkiye
sınırları içerisinde münhasıran alıcı konumundaki Medifar’a satmakla yükümlü
olduğu, bir başka deyişle söz konusu sözleşmenin tek alıcıya sağlama
yükümlülüğü içerdiği anlaşılmaktadır.

Bu tespitten hareketle, bildirim konusu sözleşme bakımından grup
muafiyetinin uygulanıp uygulanmayacağının, alıcının dikey anlaşma konusu 140
malları veya hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payı göz önünde bulundurularak
değerlendirilmesi gerekmektedir.

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Beşeri ilaç sektöründe ilgili ürün pazarının belirlenmesinde pek çok farklı kriter
kullanılmakla birlikte, işbu dosya bakımından sözleşme konusu ürünlerin
niteliklerine ve dağıtım kanalının niteliğine göre yapılacak belirlemeler önem
kazanmaktadır.
150
08-50/744-300

4
Bilindiği üzere, Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü ile European
Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA)’ın tanımladığı Anatomik
Tedavi Sınıflandırması (Anatomical Therapeutic Classification-ATC)’na göre
çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC sistemi, birinci derecesi (ATC-1) en genel ve
dördüncü derecesi (ATC-4) ise en detaylı olmak üzere 4 kategoriden
oluşmaktadır. ATC sınıflandırmasının üçüncü kademesinde (ATC-3) ilaçlar
tedavi endikasyonlarına göre, bir başka deyişle hangi amaçla kullanıldıklarına
göre gruplandırılmaktadır. Aynı tedavi edici özelliklere sahip olan, dolayısıyla
birbirinin yerine kullanılması mümkün olan ilaçlar aynı sınıfa dahil
edilmektedir. Dolayısıyla, ATC-3 sınıflandırması, kullanım alanı ve amaçlarına 160
göre birbirini ikame edebilen ürünlerin bir pazarda toplanmasına olanak
tanımaktadır. Rekabet Kurulu da ilaç sektörüne ilişkin değerlendirmelerinde
ATC-3’ü esas alan pazar tanımları kullanmaktadır. Her ne kadar dosyaların
özelinde pazarın daha geniş ya da daha dar tanımlanması gerekebilmekteyse
de, Kurul’un değerlendirmelerinin başlangıç noktası ATC-3 olmaktadır.

Bu sınıflandırma kapsamında sözleşme konusu ürünler T01A Anjiyo
Çekiminde Kullanılan Nonionik Kontrast Maddeler ATC3 sınıfında yer alan
Bayer Türkiye’nin Ultravist markalı ilacının muhtelif formları ile T01E MR
Çekiminde Kullanılan Kontrast Maddeler ATC3 sınıfında yer alan Bayer 170
Türkiye’nin Magnevist ve Gadovist markalı ilaçlarının muhtelif formlarıdır.

Bildirim formunda, söz konusu ilaçların hem eczanelere, hem de ihaleler
yoluyla hastanelere satışının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, söz konusu
sözleşmenin sadece ihale yoluyla hastanelere yapılacak satışları
kapsamasından dolayı dağıtım kanalının niteliğinin de ilgili ürün pazarının
tespitinde göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Dolayısıyla ilgili ürün pazarının sözleşme konusu ürünlerin devlet hastaneleri,
üniversite hastaneleri ve özel hastanelerin ihtiyaçlarının karşılanması
maksadıyla temini pazarı olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.. 180

Bildirim formunda, anlaşma konusu ürünlere yönelik olarak hastanelerin
düzenlediği ilaç alım ihalelerinin neredeyse tamamının form bazında olduğu
belirtilmiştir. Dolayısıyla, Medifar’ın halen pazarlamakta olduğu ve Sözleşme
kapsamında değerlendirilecek ürünlerin herbirinin formül bazında birer ilgili
ürün pazarı oluşturduğu kanaatine ulaşılmıştır.. Dosya bakımından
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılan ilgili ürün pazarları aşağıdaki
gibidir:

MR Kontrast Madde 0,5 mmol 10 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 0,5 mmol 15 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 0,5 mmol 20 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 7,5 ml (Gadovist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 15 ml (Gadovist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 30 ml (Gadovist)
Nonionik Kontrast Madde 300 50 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 300 100 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 50 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 100 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 200 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 500 ml (Ultravist)
08-50/744-300

5
190
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya konusu Sözleşme’nin uygulanması bakımından herhangi bir bölge
sınırlaması bulunmadığından ve Türkiye çapında yapılacak tüm hastane
ihalelerinde Sözleşme konusu ürünlerin pazarlanması söz konusu
olduğundan ilgili coğrafi pazarın “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak
belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

H.3. Değerlendirme
H.3.1. Pazarın Yapısı 200

İlaçların nihai tüketiciye ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin
bulunduğu tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan
depoların oluşturduğu toptan dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada
ise, ilacı yatarak ve ayakta tedavi gören hastalara ulaştıran hastane ve piyasa
eczaneleri yer almaktadır.

Toptan dağıtım aşamasında bulunan ecza depoları iki farklı satış kolunda
faaliyet göstermektedir. Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların eczanelere
iletilmesidir. Bu depolar eczanelere yönelik vade, indirim ve mal fazlası ile 210
diğer hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet etmektedir. Başvuru konusu
bildirimin asıl inceleme alanını oluşturan kategoriyi ihaleci ecza depoları
oluşturmaktadır. Söz konusu depolar, eczanelere satış yapan depolardan
farklı olarak devlet ve üniversite hastanelerinin, Kamu İhale Kanunu
kapsamında açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları hastanelere
ihale konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve sürelerde
karşılamaktadır. Ayrıca özel hastanelerin ihaleleri de söz konusu
olabilmektedir. Bunun dışında hem eczanelere satış yapan hem de ihalelere
katılan ecza depoları da bulunmaktadır.
220
Türkiye’de beşeri ilaç sektöründeki aktörlerin faaliyetleri düzenlemeye tabidir.
14.2.2004 tarih ve 25373 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da, ilaçların azami fiyatları ile depolar
ve eczanelerin azami kar marjları belirlenmiştir. Kararın 10. maddesinde yerli
ve ithal ilaçlarda aynı olmak üzere depocu kar oranları şu şekilde
belirlenmiştir:

Tablo 1: Depocu Kar Oranları

Depocuya satış fiyatının; Depocu (%)
10 Milyon TL'ye kadar olan kısmı için (10 Milyon dahil) 9
10-