© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

BÜYÜK DAİRE

X VE DİĞERLERİ/AVUSTURYA

(Başvuru no 19010/07)

KARAR

STRAZBURG

19 Şubat 2013

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

X ve diğerleri/Avusturya davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Büyük Daire) Büyük Daire olarak aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan: Dean Spielmann,
Üyeler: Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Nina Vajić,
Lech Garlicki,
Peer Lorenzen,
Anatoly Kovler,
Elisabeth Steiner,
Khanlar Hajiyev,
Egbert Myjer,
Danutė Jočienė,
Ján Šikuta,
Vincent A. de Gaetano,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
André Potocki,
Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı: Johan Callewaert,

3 Ekim 2012 ve 9 Ocak 2013 tarihlerinde heyet olarak müzakere yapan Büyük Daire, 9 Ocak 2013 tarihinde kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu dava, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesine göre, üç Avusturya vatandaşı (« başvurucular ») tarafından 24 Nisan 2007 tarihinde Avusturya Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no 19010/07) kaynaklanmıştır. Büyük Daire başkanı başvurucuların kimliklerinin ifşa edilmemesi taleplerini kabul etmiştir (Mahkeme İçtüzüğünün 47(3). fıkrası – « İçtüzük »).

2. Başvurucular Mahkeme önünde Viyana’da avukatlık yapan H. Graupner tarafından temsil edilmişlerdir. Avusturya Hükümeti (« Hükümet ») ajanı, Avrupa ve Uluslararası İşler Federal Bakanlığı Uluslararası Hukuk Departmanı Şefi Büyükelçi, Bay H. Tichy tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucular başvurularında homoseksüel olan bir çiftin birlikte evlat edinmesinin Avusturya hukukunda hukuken imkânsız olmasından dolayı heteroseksüel çiftlere göre ayrımcılığa uğradıklarını belirtmektedirler.

4. Başvuru Mahkeme’nin Birinci Bölümü’ne tevzi olmuştur (İçtüzüğün 52(1). fıkrası). 29 Ocak 2009 tarihinde bu Bölüm Hükümet’i başvurudan haberdar etmeye karar vermiştir. Öte yandan, davanın kabuledilebilirlik ve esasını birlikte incelemeye karar vermiştir (Sözleşme’nin 29(1). fıkrası). 1 Aralık 2011 tarihinde Birinci Bölüm’ün bir Dairesi bir duruşma yapmıştır. 5 Haziran 2012 tarihinde bu Bölüm’ün yargıçlar Nina Vajić, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos ve Erik Møse ile Bölüm Yazı İşleri Müdürü Søren Nielsen’den oluşan bir Dairesi Büyük Daire lehine bu davadan çekilmiş (Sözleşme’nin 30. maddesi) ve buna belirlenen sürede tarafların hiçbiri itiraz etmemiştir (İçtüzüğün 72. maddesi).

5. Büyük Daire’nin oluşumu Sözleşme’nin 26. maddesinin 4 ve 5. fıkraları ile İçtüzüğün 24. maddesi uyarınca belirlenmiştir.

6. Başvurucu ve Hükümet davanın kabuledilebilirliği ve esası hakkında ek yazılı görüşler sunmuşlardır.

7. Ayrıca kendilerine, Büyük Daire Başkanı tarafından, yazılı prosedüre müdahale izni verilmiş olan altı hükümet dışı örgüt (Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (FIDH), Uluslararası Hukukçular Komisyonu (CIJ), International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association’ın Avrupa Kolu (ILGA-Europe), British Association for Adoption and Fostering (BAAF), Network of European LGBT Families Associations (NELFA) ve European Commission on Sexual Orientation Law (ECSOL)) adına Profesör R. Wintemute görüş sunmuştur. Yazılı prosedüre müdahale etmelerine izin verilen Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezi (ECLJ), Kuzey İrlanda Başsavcısı, Amnesty International (AI) ve Alliance Defending Freedom (ADF) da görüş sunmuştur.

8. 3 Ekim 2012 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binasında açık bir duruşma yapılmıştır (İçtüzüğün 59(3). fıkrası).

   Duruşmada şu kişiler hazır bulunmuştur:

– Hükümet adına
Bayan B. Ohms, Federal Şansölye,yardımcı ajan,
BayM. Stormann, Federal Adalet Bakanlığı,danışman
Bayan A. Jankovic, Avrupa ve Uluslararası İşler Federal

Bakanlığı, danışman;

– başvurucular adına
Avukat H. Graupner,danışman.

Mahkeme Bayan Ohms ve avukat Graupner’in beyanları ile yargıçlara verdikleri cevapları dinlemiştir.

DAVANIN ESASI

I. DAVA KONUSU OLAYLAR

9. Birinci ve üçüncü başvurucular 1967 doğumludurlar. İkinci başvurucu 1995 doğumludur.

10. Birinci ve üçüncü başvurucuların sabit bir ilişkileri vardır. Evlilik dışı dünyaya gelmiş olan ikinci başvurucu üçüncü başvurucunun çocuğudur. Babası tarafından tanınmış ve sadece annesine velayet hakkı verilmiştir. Üç başvurucu ikinci başvurucunun beşinci doğum gününden beridir aynı evde yaşamakta olup birinci ve üçüncü başvurucu ikinci başvurucuyla ortak ilgilenmektedirler.

11. 17 Şubat 2005 tarihinde birinci başvurucu ile annesi tarafından temsil edilen ikinci başvurucu, kendi aralarında, ikinci başvurucunun birinci başvurucu tarafından evlat edinilmesini öngören bir anlaşma imzalamışlardır. Bu sözleşme, çocukla annesi olan üçüncü başvurucu arasındaki ilişkiyi kesmeden, birinci başvurucu ile ikinci başvurucu arasında onları bir araya getiren ilişkileri yansıtan hukuki bir bağ kurmayı hedefliyordu.

12. Medeni Kanun’un (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) 182(2). fıkrasının eşcinsel bir çiftten birisinin diğerinin çocuğunu, çocuğun – evlat edinenle aynı cinsten olan – ebeveyni ile olan ilişkisini kesmeden evlat edinmesini dışlar şekilde yorumlanabileceğinin farkında olan ilgililer, Anayasa Mahkemesi’nden bu maddenin, birinci ve üçüncü başvurucuları cinsel yönelimlerine dayanan bir ayrımcılığa maruz bırakmasından dolayı, Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermesini talep etmişlerdir. Bu başvurucular heteroseksüel bir çift söz konusu olduğunda Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ebeveynlerin birlikte evlat edinmesine, yani çiftlerden birinin, çocukla doğal ebeveyn arasındaki mevcut hukuki bağı bozmadan, diğerinin çocuğunu evlat edinmesine, izin verdiğini belirtmektedirler.

13. 14 Haziran 2005 tarihinde Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu Federal Anayasa’nın 140. maddesi temelinde reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi yetkili yerel mahkemenin, evlat edinme anlaşmasının onaylanması üzerine karar vermesi için, Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının eşcinsel eşlerden birinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesi yolunu açıp açmadığı sorusunu incelemesi gerektiğini kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi başvurucuların anlaşmanın onaylanması taleplerinin bu mahkeme tarafından reddedilmesi durumunda ihtilaflı maddenin Anayasa’ya aykırılığını istinaf mercileri önünde ileri sürebileceklerini ve bu mercilerin, ilgililerin görüşlerini paylaşması durumunda, bu hususu onun önüne getirebileceklerini eklemiştir.

14. 26 Eylül 2005 tarihinde başvurucular yetkili yerel mahkemeyi birinci ve üçüncü başvurucuların ikinci başvurucunun ebeveynleri olmasını öngören evlat edinme anlaşmasını onaylamaya davet etmişlerdir. Başvurucular başvurularında birinci başvurucu ile çocuğun sıkı duygusal bağlar kurduklarını, çocuğun onun iyiliğini düşünen iki yetişkinle birlikte yaşadığı evde geliştiğini ve başvurucuların amacının pratikte mevcut olan ailelerini hukuki olarak tanıtmak olduğunu ve başvurularının sonuç olarak birinci başvurucuyu çocuğun babasının yerine koyacağını belirtmişlerdir. Başvurucular babanın evlat edinmeye karşı olduğunu ama bu kararını gerekçelendirmediğini belirtmişlerdir. Babanın onların ailesine karşı çok şiddetli bir düşmanlık gösterdiğini ve dolayısıyla mahkemenin, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasının da izin verdiği üzere, babanın itirazını dikkate almaması gerektiğini ve yapılmak istenen evlat edinmenin onların gözünde çocuğun yüksek menfaatine uygun olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurularına gençliği koruma bürosunun birinci ve üçüncü başvurucuların çocuğun bakımıyla ilgili günlük işleri ve çocuğun eğitim sorumluluğunu paylaştıklarını tasdik eden ve ortak velayet verilmesinin arzu edilir olduğu sonucuna varan ancak bu çözümün yasallığıyla ilgili şüphelerini ifade eden bir raporunu eklemişlerdir.

15. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının başvurucuların arzu ettikleri sonuçları doğuran hiçbir evlat edinme şekli öngörmediğine hükmeden yerel mahkeme, 10 Ekim 2005 tarihinde, evlat edinme anlaşmasını onaylamayı reddetmiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyleydi:

« Üçüncü başvurucu Bayan [...] evlilik dışı doğan [...] küçük oğlan çocuğu üzerinde tek başına velayet hakkına sahiptir. [üçüncü başvurucu] (...) kadın arkadaşı (...) (birinci başvurucu) ve (...) (ikinci başvurucu) ile birlikte yaşamaktadır (...).

Çocuğun annesi ve annesinin eşinin birlikte yapmış oldukları [çocuk] üzerindeki velayet hakkının kısmen çocuğun annesinin eşine devredilmesini ve böylece ikisinin velayet hakkını birlikte kullanmaları talepleri 12 Ekim 2001 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

İlgililerin şu anda onaylanmasını istedikleri 17 Şubat 2005 tarihli evlat edinme anlaşmasının içeriğine göre, birinci başvurucu [çocuğun] annesinin eşi sıfatıyla çocuğu evlat edinmek istiyor.

Başvurucuların onaylanmasını istedikleri evlat edinme anlaşması çocuk ile babası ve çocuk ile babasının ailesi arasında var olan ailevi hukuki bağların kesilmesi ve çocuk ile annesi arasındaki bağın muhafaza edilmesi sonucunu doğuracaktır. Öte yandan başvurucular adaletten babanın çocuğun bu şekilde evlat edinmesine karşı olmasını dikkate almamasını istemektedirler.

Gerçekte biyolojik anne ve evlat edinen anneden oluşan eşcinsel çiftin çocuk üzerinde birlikte velayet hakkını kullanmasını amaçlayan ilgililerin başvurusu hukuken temelden yoksundur.

Medeni Kanun’un 179. maddesi bir kişi veya evli bir çiftin evlat edinebileceklerini belirtmektedir. Bir çocuğun tek başına hareket eden evli bir kişi tarafından evlat edinilmesi sıkı şartlara bağlanmıştır. Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasından çocuğun sadece bir adam (ya da bir kadın) tarafından evlat edinilmesi durumunda – nesep bağının kendisinin dışında başka – ailevi hukuki bağların sadece biyolojik baba (ya da biyolojik anne) ve bu kişinin ailesi (ya da biyolojik annenin ailesi) açısından kesileceği sonucu çıkmaktadır. Çocuk ile çocuğun diğer ebeveyni arasındaki ilişkinin evlat edinmeden sonra da devam etmesi durumunda yargıç ilgili ebeveyn açısından, bu ebeveynin rızasının alınması koşuluyla, ilişkilerin kesildiğini beyan eder.

Medeni Kanun’un 182. maddesi en son 1960 yılında değiştirilmiştir (58/1960 sayılı Resmi Gazete). Bu maddenin açık hükmü ile dönemin kanun koyucusunun açık iradesine bakılırsa, bir tek kişi tarafından evlat edinme evlat edinen ile onun aynı cinsiyetten olan biyolojik ebeveyni arasındaki hukuki bağı keseceğini ve evlat edinen ile karşı cinsiyetten ebeveyn arasındaki hukuki bağı bozmayacağını varsaymak yerinde olur (aynı zamanda bakınız Schlemmer in Schwimann, ABGB2 I § 182, nokta 3). Sadece bu durumda Kanun yargıca evlat edinmenin kendiliğinden üzerinde bir etkiye sahip olmadığı bu bağın kesilmesine hükmetme izni vermektedir.

Bundan başvurucuların onaylanmasını istedikleri ve [çocuğun] bir kadın tarafından evlat edinilmesi ve biyolojik annesiyle değil biyolojik babasıyla olan ilişkilerinin kesilmesiyle sonuçlanacak olan anlaşmanın yasadışı olduğu sonucu çıkmaktadır. Söz konusu yasa hükmünün şüphesiz Anayasa’ya uygun bir şekilde yapılması gereken yorumu bu sonucu değiştirmez.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre, cinsel yönelimle ilgili hususların özel ve aile hayatı hakkını düzenleyen AİHS’nin 8. maddesinin sağladığı korumadan yararlandığı doğrudur. Mahkeme içtihadına göre cinsel yönelime dayalı ayrımcılıkların Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerine kesinlikle aykırı olduğu da doğrudur. Ancak Mahkeme’nin Avrupa Konseyi’ne üye Devletlere, bu konuda bu Devletlerin hukuk düzenleri arasındaki mevcut görüş birliğinin genişliğiyle ters orantılı olarak takdir yetkisini, her zaman tanıdığını da kaydetmek yerine olur. Fretté/Fransa (başvuru no 36515/97, CEDH 2002-I) davasında verdiği kararın 41. paragrafında Avrupa Mahkemesi, eşcinsellerin evlat edinme haklarının bir geçiş döneminde olduğunu açıkça belirtmiş, üye Devletlere geniş bir takdir yetkisi verilmesini haklılaştıran sosyal dönüşümleri kabul etmiş ancak bu takdir yetkisinin Devletlere keyfi kararlar almak için verilmiş bir yeşil kart şeklinde yorumlanamayacağını da belirtmiştir.

Dolayısıyla Sözleşme’nin 8(2). fıkrası tarafından belirlenmiş olan sınırlar içerisinde aynı cinsiyetten iki kişiye bir çocukla eşit bir şekilde hukuki bir bağ kurma olanağı verilmesinin gerekliliğine karar vermek sadece Devletlere düşer. Mahkeme şu anda yürürlükte bulunan Avusturya hukukunun, Anayasa’ya uygun bir şekilde yorumlanması halinde bile (ki yapılması gereken budur), bu olanağı dışladığı kanaatindedir. Başvurucuların istedikleri işlem bir yasa değişikliği yapılmasını gerektirmektedir. Medeni Kanun’un 182. maddesinin açık olan içeriğine aykırı bir yorum yapan basit bir mahkeme kararıyla böyle bir işleme geçerlilik kazandırılması mümkün değildir.

Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme başvurucuların sundukları evlat edinme anlaşmasını onaylama başvurusunu reddeder ».

16. Başvurucular bu karara itiraz etmişlerdir. Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerini ileri suren başvurucular, başvurularında, Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ayrımcı olduğunu, çünkü heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında haksız bir ayrım yaptığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular eşlerden birinin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi olanağının, evli olsun veya olmasın, heteroseksüel çiftlere açık olduğuna ancak eşcinsel çiftlere kapalı olduğuna dikkat çekmişlerdir. Başvurucular heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasındaki farklı muameleyle ilgili olan davalarının Fretté davasından farklı olduğunu, çünkü bu davada söz konusu olanın bekâr bir eşcinselin evlat edinmesi olduğunu belirtmişlerdir.

17. Başvurucular evli olmayan heteroseksüel eşler ile eşcinsel eşler arasında farklı bir muamelenin oluşturulmasının Mahkeme’nin Karner/Avusturya (no 40016/98, CEDH 2003-IX) davası bakımından çok sorunlu olduğunu kanaatindeydiler. Başvurucular, eşcinsel çiftlere bir eşin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi olanağını sunan Avrupa Devletlerinin az olduğunu, bu Devletlerin çoğunluğunun bu evlat edinme şeklini evli çiftlere ayırdığını ve evli olmayan heteroseksüeller ile eşcinsel çiftler arasında farklı muamele yapılmaması gerektiği konusunda Avrupa’da bir konsensüsün bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurucular eleştiri konusu farklı muamelenin hiçbir meşru amaç izlemediğini ileri sürmekte ve özellikle de çocuğun çıkarının korunması için gerekli olmadığını eklemektedirler. Başvurucular çocukların heteroseksüel ebeveynlerden oluşan aileler içinde olduğu kadar eşcinsel ebeveynlerden oluşan aileler içinde de iyi geliştiklerini ve önemli olanın ebeveynlerin cinsel yönelimleri değil ama bunların sabit ve ilgi gösteren bir aile oluşturmaları olduğunu ileri sürmektedirler. Başvurucular istinaf merciini yerel mahkemenin kararını bozmaya ve 26 Eylül 2005 tarihli başvurularını kabul etmeye ya da davayı yeniden karar vermesi için yerel mahkemeye geri göndermeye davet etmişlerdir.

18. 21 Şubat 2006 tarihinde bölge mahkemesi başvurucuların itirazlarını duruşma yapmadan reddetmiştir. Mahkeme kararında bir taraftan ikinci başvurucunun babasının ziyaret hakkı ve bakım yükümlülüğüyle ilgili bağlantılı prosedürleri, diğer taraftan ise, birinci ve üçüncü başvurucuların ikinci başvurucunun ortak velayetinin kendilerine verilmesi için yaptıkları başarısız girişimleri hatırlatmıştır. Mahkeme üçüncü başvurucunun oğlunu yargılamada temsil etme kapasitesinden şüphe ettiğini, çünkü bu durumun bir çıkar çatışmasına yol açabileceğini belirtmiştir. Mahkeme şöyle devam etmiştir:

« Ancak bu sorunun üzerinde durmanın gerçekte bir yararı yok, çünkü mahkeme, aşağıda açıklanan gerekçelerle, birinci yargıcında üzerinde daha fazla konuşulmasına gerek kalmadan yaptığı gibi, ihtilaf konusu anlaşmanın onaylanmasının her halükarda reddedilmesi gerektiği kanısındadır. Bu koşullarda çocuğun yargılamada geçerli bir şekilde temsil edilip edilmediği sorusu ortaya çıkmamaktadır.

Yetkili yargı mercileri, [çocuk üzerindeki] velayet yetkisinin [çocuğun annesinin eşi] lehine kısmen transfer edilmesi talebiyle ilgili kararlarında, Avusturya aile hukuku « ebeveyn » kavramını tanımlamıyorsa da Avusturya hukuku hükümlerinin bütününden açıkça bir çiftin prensip olarak karşıt cinsiyetten iki insandan oluştuğunun ortaya çıktığını, bundan dolayı da kanunun, çocuk üzerindeki velayet yetkisini, esas olarak çocuğun iki biyolojik ebeveynine – ya da evlilik dışı doğumda biyolojik annesine – verdiğini ve sadece bu kuralın uygulanmasının imkânsız olması durumlarında çocuğun başka kişilerin otoritesi altına yerleştirilebilinmesini öngördüğünü belirtmişlerdir. İlgili yargı mercileri bundan, biyolojik ebeveynlerin (baba ve anne) hazır bulunması durumunda, sadece olgusal bir açıdan bakıldığında üçüncü kişiler çocukla sıkı bağlara sahip olabilseler de, çocuğu onların otoriteleri altına yerleştirmemek gerektiği sonucu varmışlardır (OGH, 7 Ob 144/02 f ile karşılaştırınız). Yargı mercileri bu hukuki pozisyonun eşcinsel çiftler bakımından hiçbir ayrımcılık taşımadığını, çünkü aile hukukuyla ilgili kuralların, biyolojik gerçekliğe uygun olarak, karşı cinsiyetlerden oluşan çift temeline dayandığını düşünmüşlerdir.

Mahkeme yukarıda açıklanan mülahazaların aynı zamanda tartışma konusu olan küçük bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel olan partneri tarafından evlat edinmesinin onaylanmasının gerekliliği sorusuna da uygulandığı kanaatindedir. Bu durumda da, karşı cinsiyetten iki ebeveynin hazır bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, çocuğa ek bir « yasal ebeveyn » vermek gereksizdir. Çocuğun annesinin eşcinsel partnerine karşı bir ayrımcılık yapmak kesinlikle söz konusu değildir. Burada söz konusu olan sadece, karşı cinsiyetten iki ebeveynin hazır bulunması karşısında, iki ebeveynden birisinin eşcinsel partnerinin diğer ebeveynin yerine geçmesine izin verecek bir hüküm öngörmeye gerek olmadığının tespit edilmesidir.

Bir küçüğün evlat edinilmesi temel olarak çocuklar ile biyolojik ebeveynleri arasında mevcut olan ilişkiye benzer bir ilişki oluşturulmasını hedefler. Dava dosyasından çocuğun biyolojik babasının çocukla düzenli bir iletişiminin bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla çocuğun karşı cinsiyetten olan ebeveynlerinin her ikisiyle sağlam bağları bulunmaktadır. Bu koşullarda ebeveynlerden birisinin eşcinsel partnerinin çocuğu evlat edinmesine izin vermek suretiyle biyolojik ebeveynlerden bir veya diğerinin yerine onu koymaya gerek yoktur.

Ebeveynlerin barındırma ve ziyaret haklarıyla ilgili içtihat aynı zamanda psikolojik ve sosyolojik çalışmaların çocuğun beraber yaşamadığı ebeveynle şahsi ilişkisinin olmasının çocuğun gelişimi için çok önemli olduğunu gösterdiğini genel ve kesin bir şekilde kabul etmektedir (özellikle bakınız, EFSlg 100.205). Bu nedenle mevzuat çocuğa beraber yaşamadığı ebeveyniyle şahsi ilişki kurma hakkını tanımaya kadar gitmektedir (özellikle bakınız, OGH, 3 Ob 254/03 z). Aynı şekilde küçük bir çocuğun gelişimi için karşı cinsiyetten iki ebeveyniyle, yani çocuğun eğitiminden sorumlu bir kadın (annesi) ve bir erkekle (babası), şahsi ilişki kurabilmesinin son derece arzu edilir olduğu ve bu amaçla hiçbir çabayı esirgememek gerektiği konusunda hiçbir şüphe yoktur (özellikle EFSlg 89.668 ile karşılaştırınız). Bu koşullarda, çocuk ile iki ebeveyni arasında, en azından asgari bir derecede, şahsi ilişkilerin korunması kuvvetle tavsiye edilen ve çocuğun gelişimi konusundaki yararı için genel olarak talep edilen bir durumdur (OGH, 7 Ob 234/99 h ile karşılaştırınız). Bu mülahazalar ebeveynlerden birisinin eşcinsel eşinin çocuğu evlat edinmesini, bu evlat edinmenin çocuğun diğer ebeveynle olan ailevi bağlarının kopmasıyla sonuçlanması durumunda, engellemektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere bu hukuki durum eşcinsel ailelilere karşı bir ayrımcılık olarak değerlendirilemez. Bununla ilgili olarak itiraz konusu kararın gerekçesi – haklı olarak – Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin cinsel yönelimin özel ve aile hayatının korunması (Sözleşme’nin 8. maddesi) kapsamında olduğunu kabul eden ve sonuç olarak cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı Sözleşme’nin 8 ve 14. maddelerine kesinlikle aykırı olarak nitelendiren yerleşik içtihadına atıfta bulunmaktadır. Ancak söz konusu karar, ulusal kanun koyucunun üye Devletlerin hukuk düzenlerinde açık bir konsensüse konu olmayan hususlarda kanun yapması durumunda geniş bir takdir yetkisine sahip olması gerektiğinin de altını, yine haklı bir şekilde, çizmektedir. Takdir yetkisinin Devletlere keyfi kararlar almak için verilmiş yeşil bir kart olarak yorumlanmaması gerektiğini kaydeden ilk derece hâkimi, bu konunun toplumda kaydettiği gelişmeler dikkate alındığında, eşcinsellerin evlat edinme hakkıyla ilgili olarak takdir yetkisinin çok geniş bir şekilde yorumlanması gerektiğine hükmetmiştir. Bununla ilgili olarak Avusturya hukuk düzeni bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel eşi tarafından evlat edinmesini öngören hiçbir düzenleme içermemektedir.

İstinafa başvuranlar yürürlükteki düzenlemelerin eşcinsel çiftlere karşı bir ayrım oluşturduğuna yönelik tezlerini destekler hiçbir kanıt ileri sürmemişlerdir. Eşcinsel bir çift durumunda bile, eşlerden birisinin çocuğunun evlat edinilmesi durumunda kopabilecek tek hukuki bağ çocuk ile evlat edinenle aynı cinsiyetten olan ebeveyn arasında mevcut olan bağdır. Böyle bir durumda çocuk karşı cinsiyetten iki ebeveynin sorumluluğu altında kalmaya devam eder. Ebeveynlerden birisinin eşcinsel eşinin çocuğu evlat edinmesi durumunda çocuğun gelişimi için önemli olan bu hal ve şartlar oluşmaz. Bu koşullarda böyle bir durumun haksız bir farklı muameleye yol açtığı kanıtlanmamıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, istinafa başvuranların bahsettikleri kararda (Karner/Avusturya, 24 Temmuz 2003), eşcinsel bir ilişki yaşayan insanlara yönelik farklı bir muamelenin sadece nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmaması, yani meşru bir amaç izlememesi veya kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılığın bulunmaması durumunda ayrımcı olacağını ve sadece çok güçlü gerekçelerin farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğuna karar vermeye götürülebileceğini ve cinsel yönelime dayalı ayrımın çok ciddi nedenlerle gerekçelendirilmesi gerektiğini hatırlatmıştır. Bu böyle olmakla birlikte Mahkeme, Karner kararında, aynı zamanda « geleneksel aile »nin korunmasının prensip olarak ulusal kanun koyucu tarafından oluşturulan farklı bir muameleyi haklılaştırabilecek önemli ve meşru bir neden olduğunu açıkça kabul etmiş ve geleneksel anlamıyla ailenin korunmasından ibaret amacın yeteri kadar soyut olduğuna ve bu amacın gerçekleştirilmesi için çok çeşitli somut tedbirler alınabileceğine karar vermiştir. Mahkeme, eşcinsel bir ilişki yaşayan insanların yasal bazı düzenlemelerin uygulanma alanından dışlanmasının sadece zorlayıcı nedenlerle haklılaştırılabileceğini belirttikten sonra, merhum tarafından yapılan bir kira sözleşmesinin eşcinsel çiftten hayatta kalan eşe geçirilmesiyle ilgili olan söz konusu davada bu nitelikte hiçbir gerekçenin ileri sürülmediğine karar vermiştir.

Bu böyle olmakla birlikte söz konusu kararda istinafa başvuranların tezlerini destekleyecek hiçbir şey yoktur. Mahkeme Devletlere hukuk düzenlerine « geleneksel aile »nin korunmasına yönelik tedbirler koyma hakkı tanıdığına göre, biyolojik gerçekliğe uygun olarak küçük bir çocuğun prensip olarak ebeveyn olarak karşı cinsiyetten iki kişiye sahip olması gerektiği yönündeki Avusturya hukuk düzeni pozisyonuna saygı göstermek gerekir. Sonuç olarak mahkeme bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesini ve bunun sonucunda da çocuğun karşı cinsiyetten ebeveyni arasındaki bağın kesilmesini öngörmeyen kanun koyucunun şüphesiz « meşru bir amaç » izlediğine karar verir. Aynı şekilde bu amaçla bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar arasında « makul bir orantılılık ilişkisi » bulunmadığını söyleyemeyiz. İstinafa başvuranların iddia ettiklerinin aksine bu hukuki pozisyon « eşcinsel azınlığa karşı heteroseksüel çoğunluğun önyargıları »na dayanmamakta ancak sadece küçük çocukların hem kadın ebeveyni hem de erkek ebeveyni ile düzenli bir iletişimde bulunarak büyümelerini sağlamayı hedeflemektedir.

Bu amaçta çocuğun annesinin eşcinsel bir ilişki yaşamaya yönelik kararı kadar saygıdeğerdir. Bu koşullarda görünüşe göre çocuğu diğer cinsiyetten ebeveyniyle olan ailevi bağlarından yoksun bırakmayı haklılaştıracak hiçbir şey yoktur. Oysaki bu tam da çocuğun annesi ile annesinin eşinin bu olayda elde etmeye çalıştıkları ve istinaf yolunda talep etmeyi sürdürdükleri şeydir.

Sonuç olarak bu mülahazaların bütünü dikkate alındığında işbu itirazın reddedilmesi gerekmektedir.

Bir temyiz başvurusunun kabuledilebilirliği Çekişmesiz Yargılama Hakkında Kanun’un 59. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 62. maddenin 1. fıkrası tarafından düzenlenmiştir. Yüksek Mahkeme’nin daha önce bu davada karar aldığı doğruysa da onun kararı çocuk üzerindeki velayet yetkisinin çocuğun annesinin eşine (kısmen) verilmesinin yasallığıyla ilgiliydi. Buna karşın, mahkemenin bildiği kadarıyla, Yüksek Mahkeme tam olarak burada tartışma konusu olan bir çocuğun ebeveynlerinden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesi sorunuyla ilgili olarak hiçbir zaman açıkça görüş belirtmemiştir. Bu nedenle işbu karar hukukun birliği, hukuki güvenlik ve hukukun gelişimi açısından çok büyük bir öneme sahiptir. »

19. Başvurucular Yüksek Mahkeme’ye temyiz başvurusu yapmış ve mahkemelerin Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasını uygulamalarının eşlerden birisinin partnerinin biyolojik çocuğunu evlat edinmek isteyen eşcinsel çiftler ile heteroseksüel çiftler arasında farklı muameleye yol açtığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, temyiz dilekçelerinde, heteroseksüel çiftlerin – hatta evli olmayanların bile – çocuk ile ebeveynlerden birisinin partneri arasında ek bir nesep bağını kurabilirlerken, eşcinsel çiftlere, çocuğun biyolojik ebeveynlerinden birisinin yerine eşcinsel partnerlerden birisinin koyulmasıyla sonuçlanacağı için, bu olanağın tanınmadığını ve bunun onların durumunda eşinin çocuğunun evlat edinilmesi konusunda her türlü reel olanağın dışlanması sonucunu doğurduğunu açıklamışlardır. Başvurucular bölge mahkemesinin bu farklı muameleyi – geleneksel anlamda – ailenin korunması amaçları ve çocuğun bir adamla bir kadının sorumluluğu altında büyümesinin sağlanmasını ileri sürerek haklılaştırmaya çalıştığını ancak eşinin çocuğunu evlat edinme olanağının eşcinsel ailelere kapatılmasının bu amaçların gerçekleştirilmesi için gerekli olduğunu kanıtlamadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular yakın tarihte gerçekleştirilen çalışmaların eşcinsel çiftlerin çocuk büyütme kabiliyetine heteroseksüel çiftler kadar sahip olduklarını gösterdiğini ve olayda sorulması gereken sorunun çocuğun eşcinsel bir ailede büyütülüp büyütülmemesi gerektiği sorusu olmadığını, çünkü çocuğun zaten uygulamada böyle bir ailenin parçası olduğunu, sorulması gereken sorunun çocuğu birinci başvurucuya bağlayan bağın hukuken tanınmasının reddinin haklı olup olmadığı sorusu olduğunu savunmuşlardır. Başvurucular evli olmayan heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında bir ayrım yapmanın gerekli olduğunun gösterilmediğini düşünüyorlardı. Son olarak, birçok Avrupa Devletinin eşlerden birinin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi olanağını evli çiftlere ayırdıklarını kabul eden başvurucular, Avusturya gibi bu olanağı evli olmayan çiftlere de tanımaya karar veren ülkelerin bu konuda ayrım yapmak için cinsel yönelime dayanamayacaklarını ileri sürmüşlerdir.

20. 27 Eylül 2006 tarihinde, Yüksek Mahkeme başvurucuların temyiz başvurularını reddetmiştir. Yüksek Mahkeme özellikle de şunları belirtmiştir:

« [Küçük] üçüncü davacı olan Bayan (...) ve Bay (...)’nın biyolojik çocuğudur; (...) tarihinde doğmuştur. Sadece annesinin velayetine verilmiştir. Annesi (...) de kız arkadaşı (birinci başvurucu) ve [çocuk] ile birlikte yaşamaktadır. Davacılar 17 Şubat 2005 tarihinde birinci başvurucu ile annesi tarafından temsil edilen çocuk arasında imzalanan ve birinci başvurucunun çocuğu evlat edinmek istediğini belirttiği bir evlat edinme anlaşmasının adli olarak onaylanmasını talep etmişlerdir. Ancak bu anlaşma birinci başvurucunun çocuğun annesinin değil, biyolojik babasının yerine geçeceğini öngörüyordu. Davacılar anlaşmalarının adli tescilinin çocuk ile biyolojik babası ve çocuk ile biyolojik babasının ailesi arasındaki hukuki ailevi bağları kesmesini ve çocuk ile biyolojik annesi arasındaki bağları muhafaza etmesini istiyorlardı. Öte yandan davacılar mahkemeleri çocuğun babasının buna rıza göstermemesini dikkate almamaya davet etmişlerdir.

Medeni Kanun’un 182. maddesinden kanun koyucunun tek ebeveynli evlat edinmenin evlat edinen çocuk ile onu evlat edinen ebeveyniyle aynı cinsiyetten olan ebeveyn arasındaki hukuki bağın kesileceğinin ancak [çocuğu evlat edinen ebeveynin cinsiyetine göre] karşı cinsiyetteki [biyolojik] ebeveyn ile çocuk arasındaki hukuki bağın muhafaza edileceğinin ortaya çıktığına karar veren ilk derece yargı mercii anlaşmayı onaylamayı reddetmiştir. İlk derece yargı mercii kanunun hakime tek başına evlat edinmeden etkilenmeyen bu son hukuki bağın kesildiğini tespit etme olanağı ancak bu varsayımda tanıdığını belirtmiştir. ilk derece yargı mercii davacıların onaylanmasını talep ettikleri ve [çocuğun] bir kadın tarafından evlat edinilmesine ve biyolojik annesiyle değil biyolojik babasıyla olan bağlarının kesilmesine götüren anlaşmanın yasadışı olduğu sonucuna varmış ve bu sonucun Anayasa ve özellikle de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8 ve 14. maddelerine uygun olduğunu eklemiştir. İlk derece yargı mercii eşcinsellerin evlat edinmesi hususunun, mantalitenin gelişmesinin etkisiyle, bir geçiş dönemi yaşadığını düşünen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadının üye Devletlere bu konuyla ilgili olarak çok geniş bir takdir yetkisi verdiğini belirtmiştir. Bu yargı mercii aynı cinsiyetten iki kişiye bir çocukla hukuki bağ oluşturma olanağının, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında belirlenen sınırlar içerisinde, eşit bir şekilde tanınmasının uygun olup olmayacağına sadece Devletlerin karar verebileceği ve Avusturya hukukunun davacıların talep ettikleri işlemi dışladığı sonucuna varmıştır.

İstinaf mercii kanunun açıkça, « ebeveynler » kavramının ister istemez karşı cinsiyetten olan iki insanı gösterdiği ön gerçeğine dayandığını ve ona göre velayet yetkisi konusunda diğer insanlara göre önceliğin prensip olarak biyolojik ebeveynlere verilmesinin bunu doğruladığını belirtip ilk derece mahkemesinde verilen kararı onaylamıştır. İstinaf mercii evlat edinme hakkı alanında da durumun aynı olduğu ve bu alandaki kuralların da, biyolojik gerçekliğe uygun bir şekilde, karşı cinsiyetten oluşan çiftelere dayanıyor gibi göründüğü kanaatine varmıştır. İstinaf mercii karşı cinsiyetten iki ebeveyn karşısında bunlardan birisinin eşcinsel partnerinin diğer eşin yerine geçmesine izin veren bir düzenleme öngörmenin yerinde olmadığına ve burada eşcinsel çiftlere karşı kesinlikle ayrımcı bir iradenin bulunmadığına karar vermiştir. İstinaf mercii ziyaret ve bakma hakkı konusunda da küçüğün karşı cinsiyetten iki ebeveyniyle, yani ondan sorumlu bir kadın (annesi) ve bir adamla (babası), şahsi ilişkisinin bulunmasının küçüğün iyi gelişmesi için açıkça arzu edilir olduğunu, çünkü çocukla (biyolojik) iki ebeveyni arasında, asgari derecede de olsa da, şahsi ilişkilerin devamının kuvvetle tavsiye edildiğini ve genellikle de çocuğun gelişimi yararına talep edildiğini eklemiştir. İstinaf mercii bu mülahazaların evlat edinme konusunda da geçerli olduklarına hükmetmiştir. Öte yandan bu mercii, ilk derece hâkimi gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadı anlamında eşcinsel çiftler bakımından ayrımcılığın bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bununla ilgili olarak bu mercii, bu içtihada göre, eşcinsel bir ilişki yaşayan insanlara yönelik farklı bir muamelenin sadece nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmaması, yani meşru bir amaç izlememesi veya kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında makul bir orantılılığın bulunmaması durumunda ayrımcı olacağını ve böyle bir değerlendirmeyi haklılaştıracak sağlam unsurların bulunması durumunda farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebileceğini hatırlatmıştır.

İstinaf mercii, ona göre, küçük çocukların gelişmeleri için gerekli olan hem kadın ebeveyni hem de erkek ebeveyni ile düzenli bir iletişimde bulunmayı sağlamaya çalışan Avusturya kanun koyucusunun izlediği amacın meşru olduğu sonucuna varmıştır. İstinaf mercii bu amacın çocuğun annesinin eşcinsel bir ilişki yaşamaya yönelik tercihi kadar saygıdeğer olduğunu eklemiş ve çocuğun karşı cinsiyetten olan ebeveyniyle olan ailevi bağlarından yoksun bırakılmasının haklı görülmediğine karar vermiştir.

Bir çocuğun biyolojik ebeveynlerden birisinin eşcinsel partneri tarafından evlat edinilmesinin yasallığı konusuyla ilgili içtihat bulunmadığını kaydeden istinaf mercii istinafa başvuranların temyize gitmelerine izin verilmesinin yerinde olduğuna karar vermiştir.

İlgililerin temyizi istinaf merciinin açıkladığı nedenlerden dolayı kabuledilebilirdir ancak temelden yoksundur.

Medeni Kanun’un 179(2). fıkrası hiç kimsenin iki eş dışında birçok kişi tarafından evlat edinilemeyeceğini bildirmektedir. Doktrin bu maddeyi bir kişinin aynı cinsiyetten birçok kişi tarafından – aynı zamanlı ya da birbirini takip edecek şekilde – evlat edinilmesini yasaklar şekilde yorumlamıştır (Viyana bölge mahkemesinin 27 Ağustos 2001 tarihli bir kararında bahsedilen Schwimann in Schwimann, Medeni Kanun, § 179, nokta 6, ve Hopf in Koziol/Bydlinksi/Bollenberger, § 179, nokta 2’ye bakınız – EFSlg 96.699).

Medeni Kanun’un 182(2). fıkrasının ikinci cümlesi tek ebeveynin evlat edinmesinin sonuçlarını düzenlemektedir. Eğer çocuk evlat edinen bir erkek (ya da evlat edinen bir kadın) tarafından evlat edinilmiş ise onu sadece biyolojik babasına (ya da biyolojik annesine) ve babasının (ya da annesinin) ebeveynlerine bağlayan ailevi bağlar kesilir. İçtihatta (ErlBem RV 107 BlgNR IX. GP, 21) bu maddenin malvarlığı dışındaki hukuki bağların sadece, yerine aynı cinsiyetten evlat edinen bir ebeveynin geçtiği biyolojik ebeveyn açısından, kesileceği şeklinde yorumlanması gerektiği sonucu açıkça çıkmaktadır. Somut olarak bu, özelikle bir çocuğun bir kadın tarafından evlat edinilmesinin çocuğu biyolojik babasıyla olan bağından yoksun bırakamayacağı anlamına gerekir (aynı zamanda bakınız: Schwimann inSchwimann, a.g.e., § 182, bent 3 ; Stabentheiner inRummel I § 182, bent 2).

Bu madde temyiz talebinde bulunanların öğütlediği şekilde geniş yorumlanamaz ve mevzuatta da kıyas yoluyla çare bulunmasını gerektirecek tesadüfî bir boşluk yoktur. İçtihada göre (a.g.e., 11) evlat edinme öncelikle küçük çocuğun refahını güvenceye almayı hedefler (koruma ilkesi). Evlat edinme ebeveynlerinden yoksun olan, parçalanmış ailelerden gelen veya herhangi bir nedenle ebeveynlerinden doğru dürüst bir eğitim alamayan ya da ebeveynlerinin reddettikleri çocukların eğitim ve himayesinin ehil ve sorumlu kişilere verilmesi için uygun bir araç olarak algılanmalıdır. Ancak sadece evlat edinme biyolojik bir ailede görebileceğimiz durumu olabildiğince yaratmaya izin veriyorsa bu amaca ulaşılmış olur.

Ayrıca içtihattan (6 Ob 179/05z) çocuk ile evlat edinen ebeveyni arasındaki ilişkinin toplumsal ve psikolojik açıdan biyolojik ebeveynler ile çocukları arasında mevcut olan ilişkiye benzemesi gerektiği de bu kadar açık bir şekilde çıkmaktadır. Çocukların evlat edinilmesi konusunda geçerli olan çocuklar ile ebeveynleri arasındaki ilişki modeli, ebeveynler ile erginlik yaşına yakın genç insanlar arasında mevcut olan belli toplumsal ve psikolojik bağlardan esinlenmektedir. Bu bağlar aşka benzeyen ve çocuklarla ebeveynlerinin birbirlerine karşı karşılıklı hissettikleri ve ebeveynlere spesifik bir eğitici ve başvurulan rolü yükleyen duygusal ilişkileri, fiziksel ve ilişkisel yakınlık gibi klasik toplumsal bağlarla (birlikte yaşama, çocuğun psikolojik ve fiziksel ihtiyaçlarının ebeveynleri tarafından yerine getirilmesi) birleştirmektedir.

Medeni Kanun’un 182(2). fıkrası evlat edinilecek çocuk ile bu çocuğun biyolojik babası arasındaki nesep bağı sürdüğü müddetçe çocuğun (sadece eşcinsel çiftler tarafından değil) bir adam tarafından evlat edinilmesini ya da evlat edinilecek çocuk ile bu çocuğun biyolojik annesi arasındaki nesep bağı sürdüğü müddetçe çocuğun bir kadın tarafından evlat edinilmesini genel olarak yasaklamaktadır. Dolayısıyla 182(2). fıkrasından, bir çocuğu tek başına evlat edinen kişinin ayırt etmeden ebeveynlerden bir veya diğerinin yerine geçmediği ancak sadece onunla aynı cinsiyetten olan ebeveynin yerine geçtiği sonucu çıkmaktadır. Bundan bir çocuğun biyolojik annesinin kadın olan eşi tarafından evlat edinilmesinin imkansız olduğu çıkmaktadır.

Davacıların iddia ettiklerinin aksine bu madde Anayasa’yla uyum kriterini de karşılamaktadır (temel haklar perspektifi). Bir çocuğun eşcinsel bir adam tarafından evlat edinilmesine izin verilmesi talebinin otoriteler tarafından reddedilmesinin ayrımcılık olup olmadığının incelendiği Fretté/Fransa davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 26 Şubat 2002 tarihinde verdiği kararda, evlat edinmenin « bir aileye bir çocuk verilmesi değil bir çocuğa bir aile verilmesi »nden ibaret olduğuna hükmetmiş ve Devletin evlat edinecek olarak seçilmiş insanların çocuğun her planda en çok lehine olan barındırma şartlarını sunacak insanlar olmalarına dikkat etmesi gerektiğini beyan etmiştir. Mahkeme, bir çocuğa bir eşcinsel ya da eşcinsel bir çift tarafından bakılmasının muhtemel sonuçları hususunda ulusal ve uluslararası kamuoyunda derin ayrılıkların olduğunu özellikle kaydettikten sonra, Devletlerin bu konuda geniş bir takdir yetkisine sahip olmaları gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme bir eşcinselin evlat edinmesine izin verilmesinin reddinin Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesine aykırı olmadığına, çünkü bu reddin meşru bir amaç (bu olayda çocuğun yüksek menfaatinin korunması) izlediğine ve kullanılacak araçlar ile izlenen amaç arasındaki orantılılık ilkesini ihlal etmediğine karar vermiştir.

Davacılar Avusturya Medeni Kanunu’nun 182(2). fıkrası hükümlerinin Avrupa Mahkemesi’nin tanıdığı takdir yetkisini aştığını veya orantılılık ilkesini ihlal ettiğini kanıtlamamışlardır. Bu yönde bir sonuca varmayı sağlayacak başka hiçbir unsur da bulunmamaktadır. Bu koşullarda Yüksek Mahkeme’nin davacılar tarafından söz konusu edilen bu fıkranın Sözleşme’ye uygun olduğu konusunda hiçbir şüphesi yoktur.

Davacıların istedikleri evlat edinme hukuken imkânsız olduğuna göre, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrasında öngörülen istisnai bir tedbir olan, babanın izninin yokluğunu dikkate almama koşullarının oluşup oluşmadığını araştırmak gereksiz görünmektedir. »

Yüksek Mahkeme’nin kararı başvurucuların avukatına 24 Ekim 2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.

II. KONUYLA İLGİLİ ULUSAL HUKUK VE UYGULAMA

A. Evlat edinmeyle ilgili düzenlemeler

21. Medeni Kanun (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) « anne » ve « baba » kavramlarını tanımlayan düzenlemeler içermektedir.

Madde 137b şöyledir:

« Bir çocuğun annesi onu doğuran kadındır. »

Madde 138 şöyledir:

« 1) Bir çocuğun babası

1. Çocuğun doğumu anında veya çocuğun ölümünün çocuğun doğumdan en fazla 300 gün önce gerçekleşmiş olması şartıyla, çocuğun ölümü anında çocuğun annesiyle evli olan adam veya

2. Çocuğun babası olduğunu tanımış olan adam veya

3. Çocuğun babası olduğu adalet önünde ispatlanmış olan adamdır. »

22. Medeni Kanun’un evlat edinmeyle ilgili şu düzenlemeleri bu olayla ilgilidir.

179. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

« 1) Hukuki ehliyeti tam olan ve gerekli yaşa sahip olan insanlar (...) evlat edinebilirler. Evlat edinmenin sonucunda evlat edinilen çocuk ile evlat edinen ebeveyn arasında evlatlık nesep bağı meydana gelir.

2) Bir çocuğun birden fazla insan tarafından, aynı zamanda ya da art arda, evlat edinmesine (şüphesiz bu son durumda ilk evlatlık bağı devam eder) sadece evlat edinen ebeveynlerin evli bir çift olması durumunda izin verilir. Bir erkek eş evlat edinilecek çocuğu, bu çocuğun kadın eşinin biyolojik çocuğu olması, kadın eşin istenen yaşa ya da evlat edinilenle istenen yaş farkına sahip olmaması, eşler arasında en azından üç seneden beridir ortak yaşamın olmaması ya da benzer çok önemli gerekçelerin evlat edinmenin eşlerden sadece biri tarafından gerçekleştirilmesini haklılaştırdığı durumlarda, istisnai olarak, tek başına evlat edinebilir. »

23. Medeni Kanun’un 179a maddesine göre, evlat edinme (küçük olduğunda yasal temsilcisi tarafından temsil edilmesi gereken) evlat edinen ile evlat eden arasında yazılı bir anlaşma yapılmasını ve bu anlaşmanın yetkili mahkeme tarafından onaylanmasını gerektirir.

24. Mahkeme anlaşmanın çocuğun yüksek menfaatine uygun olduğunu ve ona taraf olan insanlar arasında bir babayı biyolojik çocuğuna bağlayan bağla eşdeğer bir bağın olduğunu veya tarafların böyle bir bağ yaratmayı amaçladıklarını kontrol ettikten sonra anlaşmayı onaylar (Medeni Kanun’un 180a maddesi).

25. Olayların olduğu dönemde yürürlükte olan Medeni Kanun’un 181. maddesinin ilgili hükümleri şöyleydi:

« 1) Aşağıdaki insanların rıza göstermemeleri durumunda evlat edinme anlaşması onaylanamaz:

1. evlat edinilecek küçük çocuğun ebeveynleri;

2. evlat edinenin eşi;

3. evlat edinilenin eşi;

4. evlat edinilen çocuk en az on dört yaşındaysa kendisi.

(...)

3) Rızanın gösterilmemesinin meşru nedenlerle haklılaştırılmamış olması durumunda, eğer taraflardan biri talep ederse, yargıç bu maddenin birinci paragrafının 1’den 3’e kadar olan bentlerinde sayılan insanlardan birisinin rıza vermemiş olmasını dikkate almaz. »

26. Avusturya yargı mercilerine göre, Medeni Kanun’un 181(3). fıkrası tarafından öngörülen ve yargıca bir tarafın evlat edinmeye rıza göstermeyi reddetmesini dikkate almama olanağı tanıyan tedbir istisnai bir niteliğe sahip olup çocuğun evlat edinmedeki çıkarının biyolojik ebeveynlerinden evlat edinmeye karşı olanın çıkarına (özellikle de çocukla ilişki kurma çıkarına) açıkça üstün geldiği durumda alınabilir. Ayrıca bu tedbire reddin ahlaki anlamda haklı olmadığı durumlarda da başvurulması düşünülebilinir. Özellikle evlat edinmeye karşı olan ebeveynin evlat edinecek olan aileye karşı şiddetli bir düşmanlık gösterdiği ya da çocuğa karşı olan yasal yükümlülüklerini yerine getirmedeki açık kusurlarının çocuğun gelişimini sürekli bir şekilde tehlikeye attığı ya da üçüncü bir kişi müdahale etmemiş olsaydı çocuğun gelişimini sürekli bir şekilde tehlikeye atacağı bir durumda ahlaki anlamda haklı olmayan bir durum söz konusudur.

27. Medeni Kanun’un evlat edinmenin sonuçlarını düzenleyen 182. maddesi şöyledir:

« 1) Evlat edinme bir taraftan evlat edinen ile füruları ve diğer taraftan evlat edinilen ile evlat edinmenin sonuç doğurduğu anda küçük olan füruları arasında meşru nesepten doğan haklarla aynı hakları doğurur.

2) Bir çocuğun evli bir çift tarafından evlat edinilmesi durumunda bir taraftan biyolojik ebeveynler ile onların ailelerinin üyeleri ve diğer taraftan evlat edinilen çocuk ve evlat edinmenin sonuç doğurduğu anda küçük olan füruları arasındaki – nesep bağının kendisinden başka (madde 40) – hukuki ailevi bağlar, 182a maddesinde öngörülen istisnalar hariç, o anda kesilir. Çocuğun sadece evlat edinen bir baba (ya da evlat edinen bir anne) tarafından evlat edinilmesi durumunda evlat edinilen çocuğun sadece biyolojik babası (ya da biyolojik annesi) ve onun (ya da annenin) ailesiyle olan ailevi bağları kesilir. Diğer ebeveynle olan bağların evlat edinmeden sonra da sürmesi durumunda yargıç, eğer ilgili ebeveyn buna rıza gösteriyorsa, bu bağların kesildiğini beyan eder. Bağların kesilmesi rıza beyanının yazıldığı tarihte olur, ancak bu tarih evlat edinmenin sonuçlarını doğurduğu tarihten önceki bir tarih olamaz. »

Yüksek Mahkeme’nin işbu davada verdiği karardan 182(2). fıkrasının eşcinsel bir çiftin bir üyesinin diğerinin çocuğunu evlat edinmesinin dışlandığı şeklinde yorumlandığı çıkmaktadır.

28. Evlat edinme evlat edinilen çocuk ile biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri arasındaki nesep bağı dışındaki bütün ailevi bağların kesilmesi sonucunu doğurur. Bundan özellikle de biyolojik ebeveynlerin muhafaza, ziyaret, bilgilendirilme ve görüşüne danışılma hakları başta olmak üzere ebeveynlerin velayetle ilgili bütün haklarını kaybetmeleri sonucu çıkar (yukarıya bakınız).

29. Ancak evlat edinilen çocuğun biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri çocuğa karşı ek bir bakma yükümlülüğünün borçlusu olmaya devam ederler (Medeni Kanun’un 182a maddesi). Öte yandan 182b maddesi mirasla ilgili bir bağın korunmasını öngörmektedir: evlat edinilen biyolojik ebeveyn veya ebeveynleri bakımından miras haklarını muhafaza eder. Biyolojik ebeveyn veya ebeveynler ve onların füruları evlat edinilenin ikinci derecede mirasçıları olurlar. Bununla ilgili olarak evlat eden ebeveynler ile onların fürularının hakları biyolojik ebeveynler ile onların fürularının haklarına üstün gelir.

30. Medeni Kanun’un yukarıda açıklanan düzenlemelerinden Avusturya hukukunda evlat edinmenin iki şeklinin olduğu çıkmaktadır: evli çiftlere ayrılan bir olanak olan çiftin birlikte evlat edinmesi ve tek bir ebeveynin evlat edinmesi. Tek bir ebeveynin evlat edinmesi seçeneği hem heteroseksüel hem de eşcinsellere açıktır. Heteroseksüel kişi evli bir çift (ancak bu durumda evli eşlerin tek başlarına bir çocuğu evlat edinme olanakları çok sınırlıdır) ya da nikâhsız bir birlikteliğin içinde olabileceği gibi bekârda olabilir. Eşcinsel de kayıtlı bir partnerlik, nikâhsız bir birliktelik içinde olabileceği gibi bekârda olabilir.

31. Bir kişinin partnerinin biyolojik çocuğunu evlat edinmesi, (evli olsun veya olmasın) heteroseksüel çiftlere açık olduğu gibi eşcinsel çiftlere de açıktır.

32. Medeni Kanun’un ebeveynler ile çocuklar arasındaki ilişkiler ile isim hakkını düzenleyen maddelerini değiştiren ve başka bazı metinleri (Kindschaftsrechts- und Namensrechtsänderungs-gesetz) değiştirip düzelten bir kanun tasarısı şu anda inceleme aşamasındadır. Bu tasarı Medeni Kanun’un 179. maddesinden 182. maddesine kadar olan maddeleri başta gelmek üzere bu olayda söz konusu olan düzenlemelerle ilgili hiçbir değişiklik önerisi içermiyor. Önerilen değişikler bu düzenlemelerin yeniden numaralandırılmalarını içermekte ancak bu düzenlemelerin içeriklerini değiştirmemektedir.

B. Eşcinsel çiftlerle ilgili düzenlemeler

33. Medeni Kanun’un 44. Maddesinden eşcinsel çiftlerin evlenemedikleri çıkmaktadır (bu konuyla ilgili olarak bakınız, Schalk ve Kopf/Avusturya, no 30141/04, CEDH 2010). Söz konusu düzenleme şöyledir:

« Evlilik sözleşmesi ailevi ilişkilerin temelini oluşturmaktadır. Böyle bir sözleşmeyle karşı cinsiyetten iki insan beraber yaşama ve evliliğin kopmaz bağlarıyla bağlanma, çocuk yapma ve çocukları büyütme ve birbirlerine karşılıklı yardım etme ve destek olma yönünde meşru niyetlerini beyan ederler. »

34. 1 Ocak 2010 tarihinde yürürlüğe giren kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun eşcinsel çiftlere kayıtlı bir partnerlik yapma olanağı sunmaktadır.

35. Bu kanunun 2. maddesi şöyledir:

« Kaydedilmiş bir partnerlik sadece aynı cinsiyetten iki insan (kayıtlı partner) arasında yapılabilinir. Bu insanlar böylece karşılıklı hak ve ödevler içeren uzun süreli bir ilişki kurmaya söz verirler. »

36. Kayıtlı partnerlik yapma, bunun sonuçları ve ortadan kalkmasıyla ilgili kurallar evliliği düzenleyen kurallarla benzerdir (daha fazla ayrıntı için bakınız Schalk ve Kopf, yukarıda geçen, §§ 16-23). Evli çiftler gibi kayıtlı partnerler de her bakımdan eş gibi yaşamalı, ortak bir konuta sahip olmalı ve karşılıklı olarak birbirlerine saygı duymalı ve yardımcı olmalıdırlar (8. maddenin 2 ve 3. fıkraları). Nafakayla ilgili olarak eşlerle aynı yükümlülüklere sahiptirler (madde 12). Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun miras hukuku, iş hukuku, sosyal güvenlik hukuku, vergi hukuku, kamu hizmeti ve verilerin muhafazası hukuku, pasaport, ikametgah beyanı ve yabancılar hukuku gibi hukukun çeşitli başka alanlarında kayıtlı partnerlere eşlerle aynı statüyü vermek için yürürlükte olan mevzuatta bir dizi değişiklik getirmektedir.

37. Ancak evlilikle kayıtlı partnerlik arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bunlardan en önemli olanları velayet haklarıyla ilgili olan farklılıklardır. Örneğin döllemeyle ilgili tıbbi yardım sadece (evli olsun veya olmasın) heteroseksüel çiftlere sunulmaktadır (Sünni Dölleme Hakkında Kanun’un 2(1). fıkrası – Fortpflanzungsmedizingesetz).

38. Ayrıca kayıtlı partnerlere birlikte evlat edinme veya bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi izni verilmemektedir.

39. Gerçekte Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un 8(4). fıkrasına göre,

« kayıtlı bir partner ne partneriyle birlikte bir çocuğu evlat edinebilir ne de partnerinin çocuğunu evlat edinebilir. »

40. Buna karşılık kayıtlı bir partner tek başına bir çocuk evlat edinebilir. Medeni Kanun’un 181. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde, Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un kabul edildiği zaman, yapılan bir değişiklik bir çocuk evlat edinmek isteyen kayıtlı bir partnerin bu konuda partnerinin iznini alması gerektiğini belirtmektedir.

41. Kanun tasarısının açıklayıcı raporu (Erläuterungen zur Regierungsvorlage, Milli Konsey işlemleri ek no 485, XXIV GP) genel olarak Kayıtlı Hakkında Partnerlik Kanunu’nun, özellikle de diğer Avrupa Devletlerinde yaşanan gelişmeleri dikkate almak için, eşcinsel çiftlere ilişkilerini tanıyan ve bu ilişkiye hukuki bir sonuç bağlayan resmi bir mekanizma sunmayı hedeflediğini belirtmektedir. Ancak bu rapordan kanun koyucunun çocuklarla ilgili yeni düzenlemeler getirmek istemediği veya bu alanda uygulanan mevzuatı değiştirmek istemediği anlaşılmaktadır. Bununla ilgili olarak rapor, bir çocuğun kayıtlı partnerler tarafından birlikte evlat edinilmesinin ve aynı şekilde kayıtlı bir partnerin diğerinin çocuğunu evlat edinmesinin dışlandığını belirtmektedir.

42. Kayıtlı Partnerlik Hakkında Kanun’un 8(4). fıkrasıyla ilgili yorum bu düzenlemece öngörülen evlat edinmenin yasaklanmasının danışma süreci boyunca birçok seferler talep edildiğini belirtmektedir. Ayrıca bu yorum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin E.B./Fransa ([BD], no 43546/02, 22 Ocak 2008) ve Fretté (yukarıda geçen) davalarında verdiği kararların söz konusu metin için uygun kararlar olmadıklarını, çünkü bu kararların sadece başvurucuların eğitimci kapasiteleri hususuyla ilgili olduklarını ve kanun koyucunun bu metin tarafından düzenlenen alanda tam bir özgürlüğe sahip olduğunu belirtmektedir. Bu yorumda ayrıca kayıtlı bir partnerlik durumunda bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi ile birlikte evlat edinmenin her zaman dışlandıkları, çünkü evlat edinmeyle ilgili Avusturya hukukunun bir çocuğun hukuki bakımdan iki baba veya iki anneye sahip olmasını yasakladığı belirtilmiştir.

43. Medeni Kanun’un 181. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde yapılan değişikle ilgili yorum, kanun tasarısında bu düzenlemeyle ilgili herhangi bir değişiklik önerisinin bulunmamasının sonradan düzeltilen bir eksiklik olduğunu bildirmekle yetinmiştir.

C. Evlilik dışı çocuklarla ilgili düzenlemeler

44. Medeni Kanun’un 166. maddesinin uygulanması sonucunda evlilik dışında doğan bir çocuk sadece annesinin velayeti altına alınır (bu düzenleme annenin çocuğu himaye edeceği, çocuğun refah ve eğitimini sağlamaya çalışması gerektiği, çocuğun resmi temsilcisi olduğu ve çocuğun mallarını idare edeceği anlamına gelir).

45. Aynı kanunun 167. maddesine göre, evlilik dışında doğan bir çocuğun ebeveynlerinin birlikte yaşamaları durumunda, ebeveynler çocuk üzerinde velayet yetkisini beraber kullanmaya karar verebilirler. 1 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe giren bir değişiklik bu yetkiyi birlikte yaşamayan ebeveynleri içine alacak şekilde genişletmiştir. Velayet yetkisinin birlikte kullanılmasına yönelik her anlaşma, bu anlaşmanın çocuğun yüksek menfaatine hizmet edip etmediğini araştıracak yargıç tarafından, onaylanmalıdır.

46. İki ebeveyn, çocuğun bakımı için gerekenleri yapmakla yükümlüdürler (Medeni Kanun’un 140(1). fıkrası). Bakım yükümlülüğü prensip olarak ayni karşılanır. Ancak çocukla birlikte yaşamayan ebeveyn bakım yükümlülüğünü bir nafaka şeklinde yerine getirmelidir.

47. Medeni Kanun’un 148(1). fıkrası ziyaret ve konuk etme hakkını çocukla birlikte yaşamayan ebeveyne verir. 1 Temmuz 2001 tarihinden beridir bu, sadece ebeveyne değil ama aynı zamanda çocuğa da tanınmış bir ayrıcalıktır. Ziyaret ve konuk etme hakkının uygulanma biçimi konusunda anlaşmak ebeveyn ile çocuğa aittir. Eğer bunlar bu konuda bir anlaşmaya varmazlar ise, ilgili kişilerden birinin talebiyle, çocuğun yüksek menfaatine uygun olarak, çocuğun dilek ve ihtiyaçları temelinde ziyaret ve konuk etme hakkını düzenlemek yargıca düşer.

48. Ayrıca Medeni Kanun’un 178(1). fıkrasına göre velayet yetkisine sahip olmayan ebeveyn çocukla ilgili önemli konular hakkında bilgilendirilme hakkına sahiptir. Zaten bu konularla ilgili bazı kararlar onun izni olmadan alınamaz.

III. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ

A. Çocuk Hakları Sözleşmesi

49. Birleşmiş Milletler Genel Asamblesi tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen ve 2 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi’nin bütün üye Devletleri tarafından onaylanmıştır. Bu olayla ilgili düzenlemeler şöyledir:

Madde 3

« 1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

3. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurum, kuruluş ve hizmetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluk ve yönetim yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler. »

Madde 21

« Evlat edinme sistemini kabul eden ve/veya buna izin veren Taraf Devletler, çocuğun yüksek yararının temel düşünce olmasını sağlayacak ve aşağıdaki ilkeleri gerçekleştireceklerdir:

a) Bir çocuğun evlat edinilmesine ancak yetkili makam karar verir. Bu makam uygulanabilir yasa ve usullere göre ve güvenilir tüm bilgilerin ışığında; çocuğun, ana-babası, yakınları ve yasal vasisine göre durumunu göz önüne alarak ve gereken durumlarda tüm ilgililerle yapılacak görüşme sonucu onların da evlat edinme konusundaki onaylarını alma zorunluluğuna uyarak, kararını verir;

(...) »

B. (2008 yılında gözden geçirilmiş) Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi

50. (gözden geçirilen) Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi 27 Kasım 2008 tarihinde imzaya açılmış ve 1 Eylül 2011 yılında da yürürlüğe girmiştir. Yedi Devlet (Danimarka, İspanya, Finlandiya, Norveç, Hollanda, Romanya ve Ukrayna) tarafından onaylanmıştır. Avusturya bu Sözleşme’yi ne imzalamış ne de onaylamıştır.

51. Bu belgenin giriş kısmından 1967 tarihli Evlat Edinme Hakkında Avrupa Sözleşmesi’nin bazı hükümlerinin özellikle aşılmış ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduklarından gözden geçirilmiş oldukları anlaşılmaktadır. 2008 Sözleşmesi’nin ilgili kısımları şöyledir:

Madde 4 – Evlat edinme onayı

« 1. Evlat edinmenin çocuğun yüksek çıkarına olacağı kanıtlanmadıkça yetkili makam evlat edinmeyi onaylamaz.

2. Her bir olayda yetkili makam, çocuğa sabit ve uyumlu bir yuva sunmanın önemine özel bir özen gösterir. »

Madde 7 – Evlat edinme koşulları

« 1. Hukuk, aşağıdaki kişiler tarafından çocuğun evlat edinilmesine izin verir:

a. aşağıdaki koşullardan birini taşıyan farklı cinsiyetten iki kişi

i. birbirleriyle evli olmak ya da

ii. kayıtlı partnerlik gibi bir kurum mevcut olması durumunda böyle bir kurumda birlikte bulunmak;

b. tek kişi.

2. Devletler bu Sözleşme’nin kapsamına evli olan ya da kayıtlı partnerlik yapmış olan eşcinsel çiftleri dâhil etmekte serbesttirler. Devletler, ayrıca bu Sözleşme’nin kapsamına sabit bir ilişki içerisinde birlikte yaşayan farklı cinsiyetten çiftleri ve eşcinsel çiftleri dâhil etmekte de serbesttirler. »

Madde 11 – Evlat edinmenin etkileri

« 1. Çocuk, evlat edinme işlemi üzerine, evlat edinen(ler)in ailesinin tam üyesi olur ve evlat edinen(ler) ve onun ya da onların ailesi bakımından, evlat edinen(ler)in ebeveynliği yasal olarak kurulan çocuklarının sahip oldukları hak ve yükümlülüklerle aynı hak ve yükümlülüklere sahip olur. Evlat edinen(ler)in çocuğa karşı ebeveynlik sorumluluğu vardır. Evlat edinme çocuğun asıl anne, baba ve ailesi ile arasındaki yasal bağı sona erdirir.

2. Bununla birlikte eğer evlat edinilen çocuk evlat edinenin eşinin ya da kayıtlı olsun ya da olmasın partnerinin çocuğu ise, hukuk aksini öngörmedikçe bu eşin ya da partnerin bu çocukla ilgili hak ve yükümlülükleri devam eder.

(...) »

52. 2008 Sözleşmesi’yle ilgili açıklayıcı rapor « Genel mülahazalar » başlığı altında şunu bildirmektedir:

« 14. Belli bir bakış açısıyla bakıldığında evlat edinmeyle ilgili iyi bir uygulama sadece bir tane temel ilke içerir: Sözleşme’nin 4. maddesinin 1. paragrafında da belirtildiği gibi evlat edinme çocuğun yüksek çıkarı amacına yönelik olmalıdır (...) »

53. Bu raporun bu olayla ilgili kısımları « madde 7 – Evlat edinme şartları » başlığı altında bulunmakta olup şöyledir:

« 42. İşbu madde ya bir çift ya da tek bir kişi tarafından evlat edinmeyi düzenlemektedir.

43. 1967 Sözleşmesi’nin uygulama alanı evli heteroseksüel çiftlerle sınırlı iken gözden geçirilmiş Sözleşme’nin uygulama alanı evli olmayan ama kayıtlı partnerliği kabul eden Devletlerde kayıtlı partnerlik yapmış olan heteroseksüel çiftleri de içine almaktadır. Bu madde çok sayıda Devlette görülen dönüşümü dikkate almaktadır.

(...)

45. 2. paragrafla ilgili olarak iki Taraf Devlet (2002’de İsveç ve 2005’te Birleşik Krallık) aynı cinsiyetten kayıtlı partnerlerin onların ulusal mevzuatına göre birlikte evlat edinmek için talepte bulunabildiklerini ancak