(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)

Davacı vekili, 05.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı 1 nci Sınıf Subay Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmesi amacıyla 02.05.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edildiğini, yapılan tahliller esnasında karaciğer enzimlerinden bir kaçının (ALT ve AST) minimum derecede yüksek olması nedeniyle hakkında kati rapor düzenlemeden ileri tetkik ve hakkında karar verilmek üzere 22.05.2006 tarihinde Ankara GATA Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edildiğini, burada 23.05.2006-31.05.2006 tarihleri arasında kan ve ultrason tahlil ve tetkikleri yapılan müvekkiline 07.06.2006 tarihinde 1 ay istirahat verilerek birliğine geri gönderildiğini, istirahat süresi sonunda Malatya Asker Hastanesi kanalıyla Ankara GATA Gastroenteroloji kliniğine sevk edilen müvekkilinin, 06.07.2006 tarihli ve Prot No: 590282 sayılı ve Minimal ALT yüksekliği, İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur. şeklindeki rapor ile Malatya Asker Hastanesine geri gönderildiğini, 10.07.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edilen müvekkili hakkında Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 no’lu sağlık kurulu raporu ile A-58 F4’e uyar kararlı kesin rapor düzenlediğini, bu arada müvekkilinin karaciğer enzimi (ALT) kısmen (minimum ölçüde) yüksek bulunduğunu, Malatya Asker Hastanesince 24.07.2006 tarihinde GATA Hastanesine gönderildiğini, burada yapılan tetkik sonucunda bir ay istirahat verildiğini, bir aylık istirahat sonunda yeniden GATA’ya sevk edilen müvekkiline, GATA K. lığının 28.08.2006 tarihli ve Prot No: 726746 sayılı rapor ile Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F11’e uyar. İşlem gerektirmez şeklinde karar verildiğini, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için gerekli sağlık kurulu raporunu, Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270 numaralı sağlık kurulu raporu ile A-58 F4’e uyar kararlı olarak aldığını, bunun sözleşmesini uzatmaya engel teşkil etmediğini, esasen sağlık durumunun sözleşmesinin uzatılmasına engel teşkil etmediği hususunun GATA Asker Hastanesi Gastroenteroloji Kliniğinin 06.07.2006 tarihli Prot No:590282 sayılı ve Minimal ALT yüksekliği, işlem gerektirmez. 3 ay sonra kıtası hastanesince kontrolü uygundur. şeklindeki raporu ile aynı bölümün 28.08.2006 tarihli ve Prot No:726746 sayılı Fonksiyon bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F 11’e uyar, işlem gerektirmez. tanılı raporlarında mevcut olduğunu, buna rağmen müvekkilinin birliği komutanlığınca süresinde sağlık kurulu raporu almadığından bahisle haksız yere 26.07.2006 tarihinden itibaren sağlık nedeniyle sözleşmesi feshedilerek terhis edildiğini, müvekkilinin sağlık durumunun uzman erbaş olmasına engel teşkil etmediğini, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sözleşmesinin uzatılmasında bir sakınca bulunmadığının açık olmasına ve hiçbir yasal gerekçe mevcut olmamasına rağmen müvekkilinin sözleşmesinin uzatılmayarak hakkında terhis işlemi yapılmasının usule ve ilgili mevzuata açık aykırılık oluşturduğunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5 nci maddesinde sadece sağlık niteliğinin uygun olmasından bahsedildiğini, ayrıca sağlık raporunun alınması için bir süre öngörülmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin (ç) fıkrasında da buna ait bir sürenin söz konusu olmadığını, buna rağmen idarenin böyle bir uygulama yapmasının hukuki olmadığını, diğer yandan bu gecikmenin, müvekkilinin sağlık kurulu raporu almak üzere askeri hastaneye zamanında sevkine ve başvurusuna rağmen kendisine hemen uzman erbaş görevine devam edebilir nitelikli sağlık kurulu raporu düzenlemeyip, karaciğer enzimlerinin düşmesi için kendisine bir ay istirahat veren ve bu süre içinde durumunu izlemeye karar veren askeri hastaneden kaynaklandığını, dolayısıyla şayet Uzman erbaşlığa devam edebilir. nitelikli bir rapor zamanında düzenlenmemiş ise bunun sorumlusunun müvekkili değil, idare olduğunu, Malatya Asker Hastanesinin cihaz yokluğu ve benzeri nedenlerle müvekkilini diğer bir hastaneye sevk etmiş olmasının da uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi sebebi olamayacağını, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşme yenilememe işleminin iptaline, statü dışındaki tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Birinci Dairesinin 21.11.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine; 27.02.2007 tarih ve Gensek.No.:2006/2937, Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 1994 yılında Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında statüye alındığı, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğü emrinde Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken, 26.07.2006 tarihinde sona erecek sözleşmesinin uzatılması amacıyla birliği komutanlığınca 02.05.2006 tarihinde sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerinin uygun olup olmadığının tespiti maksadıyla Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği, aynı tarihte Malatya Asker Hastanesine müracaat eden davacının sağlık kurulu için gerekli işlemlerini başlattığı, iç hastalıkları hariç muayene işlemlerini tamamladığı polikliniklerde raporun karar kısmına sağlam ibaresi yazıldığı, iç hastalıkları polikliniği tarafından ileri tetkik için Gastroenteroloji polikliniğine sevki uygun görülmesi üzerine, Malatya Asker Hastanesinin 22.05.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji polikliniğine sevk edildiği, 23.05.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji polikliniğine müracaat eden davacı hakkında GATA K. lığının 07.06.2006 gün ve 64 sayılı sağlık raporu ile Transaminaz Yüksekliği tanısı ile C/45, SMK 1 ay istirahat kararı verildiği; istirahat bitiminde ise GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Başkanlığının 06.07.2006 gün ve Prot. No: 590282 sayılı yazısı ile Minimal ALT yüksekliği. İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü uygundur kararı verildiği; bu sonuca göre davacı hakkında kesin sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, bu işlemin yapılmayarak ve davacının ilk sağlık muayene fişi gözardı edilerek, birlik komutanlığınca 10.07.2006 tarihinde davacının uzman erbaş olup olamayacağının tespiti amacıyla yeniden Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği; Malatya Asker Hastanesince davacı hakkında yeni bir sağlık muayene fişi düzenlenerek tüm muayene işlemlerine yeni baştan başlandığı, davacının durumunun Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 tarihli sağlık kurulu toplantısında tartışılarak Geri Heyet yapıldığı ve Transaminaz Yüksekliği nedeniyle davacının ileri tetkik-karar verilmesi için Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevki üzerine, davacı hakkında GATA K.lığının 31.07.2006 gün ve 94 sayılı raporu ile Transaminaz Yüksekliği tanısı ile C/45, SMK 1 ay istirahat kararı, istirahatı bitiminde 28.08.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji Polikliniğine müracaat eden