Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 10 januari 2019 (1)

Zaak C‑607/17

Skatteverket

tegen

Memira Holding AB

[verzoek van de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Nationale belastingwetgeving – Vrijheid van vestiging – Aftrek van verliezen van een buitenlandse dochteronderneming in de staat van vestiging van de moedermaatschappij in het kader van een fusie – Rechtvaardiging van de niet-aftrekbaarheid van zogenoemde definitieve verliezen – Evenredigheid van een ontbrekende grensoverschrijdende verliesverrekening – Begrip definitieve verliezen”

I.      Inleiding

1.        In deze zaak(2) gaat het om de vraag of een Zweedse moedermaatschappij op grond van artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU het recht heeft om de verliezen van een in Duitsland gevestigde en volledig door haar gehouden dochteronderneming van haar winst af te trekken, wanneer deze in het kader van een fusie met de moedermaatschappij wordt vereffend en haar in Duitsland geleden verliezen daar niet volledig konden worden „gebruikt”.

2.        De fundamentele vrijheden gebieden in beginsel geen grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een groep ondernemingen. Dit betekent dat het in het buitenland geleden verlies verloren gaat. Enkel in het geval van de zogenoemde definitieve verliezen kan op grond van het in 2005 door de Grote kamer van het Hof gewezen arrest Marks & Spencer(3) een grensoverschrijdende verliesverrekening vanuit het oogpunt van de evenredigheid geboden zijn.

3.        Rond deze „definitieve verliezen“ heeft zich een kluwen aan problemen gevormd die reeds tot verschillende uitspraken van het Hof(4) heeft geleid. Zoals ook uit deze nieuwe prejudiciële verwijzing blijkt, konden deze uitspraken tot nu toe evenwel niet voor eens en altijd ophelderen wat de voorwaarden voor definitieve verliezen zijn. In zoverre zal het Hof – indien het onverminderd wil vasthouden aan de uitzondering van het zogenoemde definitieve verlies(5) – vermoedelijk telkens opnieuw in de gelegenheid worden gesteld om de grenzen van deze categorie af te bakenen.

II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

4.        Het Unierechtelijke kader van het onderhavige geval wordt gevormd door de vrijheid van vestiging van vennootschappen als bedoeld in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU en richtlijn 2009/133/EG(6) (hierna: „fusierichtlijn”).

5.        Wat betreft de verliezen van de inbrengende vennootschap bevat de fusierichtlijn enkel in artikel 6 ervan een regeling:

„Voor zover de lidstaat van de inbrengende vennootschap, indien de in artikel 1, onder a), bedoelde rechtshandelingen verricht werden tussen op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen, bepalingen zou toepassen die de ontvangende vennootschap in staat stellen de fiscaal nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap over te nemen, breidt die lidstaat deze bepalingen uit tot de overname van zulke verliezen door de vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap, die zich op zijn grondgebied bevinden.”

B.      Zweeds recht

6.        In het Zweedse recht is de fusierichtlijn in hoofdstuk 37 van de inkomstskattelag (1999:1229)(7) omgezet.

7.        Een fusie wordt in § 3 van dat hoofdstuk gedefinieerd als een omzetting waarbij tegelijkertijd aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moeten alle activa, passiva en overige verplichtingen van een vennootschap (de inbrengende vennootschap) worden overgenomen door een andere vennootschap (de ontvangende vennootschap). Ten tweede moet de inbrengende vennootschap zonder vereffening worden ontbonden. Voorts kunnen de bijzondere belastingregels inzake fusies van §§ 16 tot en met 29 enkel worden toegepast indien het gaat om een zogenoemde gekwalificeerde fusie.

8.        Een fusie wordt ingevolge § 11 als een gekwalificeerde fusie aangemerkt als de inbrengende vennootschap onmiddellijk vóór de fusie verplicht is in Zweden belasting te betalen over de inkomsten uit ten minste een deel van haar economische activiteiten. Bovendien moet de ontvangende vennootschap ingevolge § 12 onmiddellijk na de fusie verplicht zijn om in Zweden belasting af te dragen over de inkomsten uit de economische activiteiten waarover de inbrengende vennootschap belasting moest betalen. De inkomsten kunnen niet op grond van een verdrag inzake dubbele belastingheffing geheel of gedeeltelijk in Zweden worden vrijgesteld van belastingen.

9.        Een gekwalificeerde fusie heeft volgens § 17, eerste alinea, tot gevolg dat de inbrengende vennootschap uit hoofde van de fusie geen inkomsten mag opvoeren of uitgaven mag aftrekken in verband met de in § 11 bedoelde economische activiteiten. In de plaats daarvan neemt de ontvangende vennootschap op grond van § 18, eerste alinea, na de fusie ten aanzien van die economische activiteiten de fiscale situatie van de inbrengende vennootschap over. Dit betekent onder meer dat de ontvangende vennootschap verliezen van de inbrengende vennootschap uit voorgaande belastingjaren kan aftrekken binnen bepaalde in §§ 21 tot en met 26 gestelde grenzen.

10.      Om de winst binnen een grensoverschrijdend actieve groep ondernemingen te compenseren, wordt in het Zweedse recht doorgaans gebruikgemaakt van de „groepsaftrek”. Deze groepsaftrek is geregeld in hoofdstuk 35 a van de inkomstskattelag (1999:1229). Op grond van §§ 2 en 5 ISL kan een Zweedse moedermaatschappij groepsaftrek toepassen op een definitief verlies van een volle buitenlandse dochteronderneming die in een staat binnen de EER is gevestigd, onder meer op voorwaarde dat de dochteronderneming in vereffening is gesteld en de vereffening is voltooid. De regeling is volgens de verwijzende rechter evenwel niet van toepassing op fusies.

III. Hoofdgeding

11.      De zaak heeft betrekking op een prealabel advies van de Skatterättsnämnd (adviescommissie voor fiscale vraagstukken, Zweden). Dit prealabele advies gaat uit van de volgende feiten:

12.      Memira Holding AB (hierna: „Memira”) is de moedermaatschappij van een concern dat dochterondernemingen heeft in verschillende landen, waaronder Duitsland. De activiteiten van de Duitse dochteronderneming hebben tot verliezen geleid. De activiteiten van de dochteronderneming zijn inmiddels vereffend. De dochteronderneming zou alleen nog schulden en bepaalde liquide middelen hebben. De groep overweegt nu om de Duitse dochteronderneming te laten fuseren met de Zweedse moedermaatschappij door middel van een grensoverschrijdende fusie. De fusie houdt in dat de dochteronderneming zonder vereffening wordt ontbonden. Na de fusie zal de groep niet langer beschikken over een onderneming in Duitsland. De groep zal daar via de moedermaatschappij of een andere groepsvennootschap ook geen activiteiten meer uitvoeren.

13.      De Duitse dochteronderneming heeft gecumuleerde verliezen uit voorgaande jaren voor een bedrag van in totaal ongeveer 7,6 miljoen EUR. Het gaat hierbij om exploitatieverliezen die verband houden met de activiteiten in Duitsland en die zijn ontstaan ten gevolge van een gebrek aan rentabiliteit. De verliezen kunnen door de dochteronderneming fiscaal worden afgetrokken in Duitsland. Niet-verrekende verliezen kunnen worden doorgewenteld en – zonder beperking in de tijd – worden afgetrokken van de eventuele winst die de dochteronderneming in de volgende jaren boekt. Op grond van het Duitse recht is het echter niet mogelijk om door middel van een fusie verliezen over te dragen aan een andere onderneming die in Duitsland belastingplichtig is.

14.      De Skatterättsnämnd heeft geoordeeld dat de vennootschap bij de fusie met de Duitse dochteronderneming niet voldoet aan de voorwaarden waaronder de negatieve inkomsten op grond van het Unierecht kunnen worden afgetrokken. Bij de beoordeling of de verliezen definitief zijn, zou overeenkomstig de rechtspraak van het Hof rekening moeten worden gehouden met de wijze waarop de verliezen worden behandeld op grond van de wetgeving van de staat waar de dochteronderneming is gevestigd. Aangezien de verliezen op grond van het Duitse recht niet kunnen worden verrekend bij een fusie met een andere onderneming die in Duitsland belastingplichtig is, zouden zij niet als definitief kunnen worden beschouwd in de zin van de rechtspraak van het Hof. Bijgevolg zou in zoverre ook geen sprake zijn van strijd met het Unierecht.

15.      Tegen dit prealabele advies is door zowel de Skatteverk (belastingdienst) als verzoekster, te weten Memira, bij de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden) beroep ingesteld.

IV.    Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof

16.      De in deze zaak aangezochte Högsta förvaltningsdomstol heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:

„1)      Moet bij de beoordeling of een verlies van een dochteronderneming in een andere lidstaat definitief is in de zin van onder meer het arrest A, zodat de moedermaatschappij het verlies kan aftrekken op grond van artikel 49 VWEU, rekening worden gehouden met het feit dat er krachtens de regels in de staat waar de dochteronderneming is gevestigd, voor anderen dan de partij die het verlies heeft geleden, beperkingen bestaan op de mogelijkheid om het verlies af te trekken?

2)      Indien rekening moet worden gehouden met een beperking als bedoeld in de eerste vraag, dient dan in aanmerking te worden genomen of in het onderhavige geval in de vestigingsstaat van de dochteronderneming feitelijk een andere rechtspersoon het verlies zou hebben kunnen aftrekken als dat aldaar was toegestaan?”

17.      Met betrekking tot deze vragen hebben in de procedure bij het Hof Memira, het Koninkrijk Zweden, de Bondsrepubliek Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, de Republiek Finland, de Italiaanse Republiek en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling op 24 oktober 2018 is deelgenomen door de Zweedse belastingdienst, het Koninkrijk Zweden, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Finland en de Europese Commissie.

V.      Juridische beoordeling

A.      Prejudiciële vragen

18.      De twee prejudiciële vragen hebben beide betrekking op de definitieve verliezen van een dochteronderneming die door middel van een fusie zal ophouden te bestaan.

19.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter uitdrukkelijk te vernemen of het bij de vraag of een „verlies van een dochteronderneming in een andere lidstaat definitief is in de zin van onder meer het arrest A” van belang is dat in de staat waar de dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid van verliesverrekening door derden beperkt is.

20.      Concreet rijst hierbij de vraag of de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU) Zweden verplicht om de uit voorgaande jaren gecumuleerde (preciezer gezegd: overgedragen) verliezen van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming in aanmerking te nemen, wanneer deze dochteronderneming met de moedermaatschappij fuseert en hierdoor vereffend wordt. De verliezen zouden op grond van het Duitse belastingrecht niet in het kader van een fusie kunnen worden verrekend en daarom vanwege de vereffening in Duitsland verloren gaan.

21.      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of dat anders is wanneer in het concrete geval geen ander rechtssubject voorhanden is dat de verliezen had kunnen overgedragen. Hiermee wordt kennelijk bedoeld dat geen andere groepsonderneming in de staat van vestiging van de dochteronderneming voorhanden is. Dit aspect kan samen met de eerste vraag worden beantwoord.

22.      Ook al hebben de twee vragen betrekking op de uitlegging van de rechtspraak van het Hof (de verwijzende rechter baseert zich in de eerste plaats op zaak A(8), waarmee de uitkomst van het arrest Marks & Spencer(9) toepassing vindt op een grensoverschrijdende fusie), zij gaan uit van een inbreuk op de vrijheid van vestiging.

23.      Aangezien het Unierecht met de fusierichtlijn evenwel een eigen rechtsnorm voor de fiscale gevolgen van grensoverschrijdende fusies van ondernemingen kent, moet eerst dit bijzondere voorschrift worden onderzocht (zie punten 25 e.v. hieronder). Het Hof heeft namelijk herhaaldelijk verklaard dat „een nationale regeling inzake een materie die op het niveau van de Europese Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van die harmonisatieregeling [moet] worden getoetst en niet aan die van het primaire recht”.(10)

24.      Zelfs indien de fusierichtlijn een dergelijke uitputtende harmonisatie zou inhouden, kan dit echter niet voorkomen dat de richtlijn conform het primaire recht dient te worden uitgelegd en in voorkomend geval incidenteel dient te worden getoetst op verenigbaarheid met de fundamentele vrijheden. Het Hof heeft immers al vroeg beslist dat het verbod op beperkingen van het vrije verkeer van diensten niet slechts geldt voor nationale regelingen, maar ook voor regelingen van de organen van de Unie.(11) De Verdragen als primair recht blijven, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, „grondslag, raam en begrenzing”(12) van alle rechtshandelingen van de Unie. Bijgevolg moet, indien uit de fusierichtlijn geen verrekening van verliezen volgt, vervolgens een beperking van de vrijheid van vestiging worden onderzocht (zie punten 28 e.v. hieronder).

B.      Verliesverrekening volgens de fusierichtlijn

25.      Een situatie als die in het hoofdgeding valt ongetwijfeld binnen de werkingssfeer van de fusierichtlijn. Volgens de overwegingen 2 en 3 ervan heeft de fusierichtlijn tot doel een gemeenschappelijke regeling te scheppen teneinde ten behoeve van de interne markt een fiscale benadeling van grensoverschrijdende fusies ten opzichte van binnenlandse fusies uit de weg te ruimen. Volgens overweging 9 ervan behoort hiertoe uitdrukkelijk ook dat verliezen fiscaal kunnen worden verrekend.

26.      In lijn hiermee bevat de fusierichtlijn in artikel 6 ervan ook een regeling inzake de overname van fiscaal nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap door de overnemende vennootschap. Die regeling houdt in dat de overnemende vennootschap verliezen van een in een andere lidstaat (in casu Duitsland) gevestigde inbrengende vennootschap kan overdragen aan een vaste inrichting van de overnemende vennootschap in die lidstaat (Duitsland), voor zover een dergelijke overdracht ook tussen vennootschappen van die lidstaat mogelijk is.

27.      Artikel 6 van de fusierichtlijn gaat dus hoogstens uit van inaanmerkingneming van doorgewentelde verliezen van de inbrengende vennootschap in haar staat van vestiging (in dit geval Duitsland). Er is geen sprake van inaanmerkingneming van deze verliezen in de lidstaat van de ontvangende vennootschap (in dit geval Zweden). Dit rechtvaardigt zeer wel de slotsom dat een dergelijke verliesverrekening Unierechtelijk ook niet verplicht is. Dit geldt temeer omdat overweging 9 van de richtlijn het probleem van de (buitenlandse) verliezen van de inbrengende vennootschap heeft gesignaleerd en dit probleem speciaal door artikel 6 van de fusierichtlijn op een zeer specifieke wijze is geregeld. Verrekening van het in Duitsland doorgewentelde verlies voor de toepassing van de Zweedse belasting vloeit in elk geval niet voort uit de fusierichtlijn.

C.      Beperking van de vrijheid van vestiging

28.      Mogelijkerwijs kan evenwel uit de in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU verankerde vrijheid van vestiging van de ontvangende onderneming volgen dat de verrekening van verliezen mogelijk moet zijn.

29.      De vrijheid van vestiging, die staatsburgers van de Europese Unie op grond van artikel 49 VWEU genieten, brengt krachtens artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht mee om in een andere lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.

30.      Volgens vaste rechtspraak moeten alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van de vrijheid van vestiging worden beschouwd.(13)

31.      Een fiscale regeling van een lidstaat vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging van vennootschappen, indien die regeling leidt tot een verschil in behandeling ten nadele van de vennootschappen die gebruikmaken van die vrijheid, het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die objectief vergelijkbaar zijn en dit verschil in behandeling niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang of niet evenredig is aan deze doelstelling.(14)

1.      Ongelijke behandeling

32.      Of in casu sprake is van een ongelijke behandeling is evenwel twijfelachtig. Volgens de verwijzende rechter laat het Zweedse recht verliesverrekening in het kader van een fusie enkel toe in het geval van een gekwalificeerde fusie. Hiertoe moet de verdwijnende onderneming (waarvan de verliezen dienen te worden verrekend) in Zweden belastbare inkomsten hebben.

33.      De Zweedse regeling gaat dus niet uit van een grensoverschrijdende situatie, maar enkel van de verplichting tot betaling van belasting over de inkomsten. Door middel van een fusie met een dochteronderneming die in Zweden is gevestigd en daar uitsluitend belastingvrije inkomsten verwerft, zouden gecumuleerde verliezen eveneens niet via een fusie aan de moedervennootschap kunnen worden overgedragen. In zoverre maakt de Zweedse regeling volgens de bewoordingen ervan geen onderscheid tussen een binnenlandse en een buitenlandse situatie. Het direct discriminerende karakter van de betrokken regeling ontbreekt.

34.      Verboden zijn echter ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zogeheten verkapte of indirecte discriminatie).(15)

35.      In het arrest Hervis Sport heeft het Hof geoordeeld dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie wanneer het merendeel van de ondernemingen die vanwege hun grote omzet zijn blootgesteld aan sterk progressieve belastingtarieven verbonden is met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat.(16) Zoals ik echter reeds elders heb opgemerkt, is het enkele feit dat in meerderheid niet-ingezeten ondernemingen worden getroffen niet voldoende.(17)

36.      Veeleer zijn striktere voorwaarden vereist. Onder verkapte discriminatie moeten in dit verband slechts gevallen worden verstaan die zuiver formeel gezien geen discriminatie inhouden, maar een discriminerende uitwerking hebben.(18) Bijgevolg moet een verkapt discriminerende regeling naar haar aard(19) in het bijzonder buitenlandse ondernemingen raken.

37.      Wordt uitgegaan van de verplichting om belasting over de inkomsten te betalen, dan moet dit worden bevestigd. Er zullen wellicht ook vrijgestelde (dat wil zeggen niet‑belastingplichtige) binnenlandse inkomsten zijn, waarbij dan geen fusie met verliesverrekening mogelijk zou zijn. Bovendien is het ook mogelijk dat er in het buitenland gevestigde ondernemingen met binnenlandse inkomsten (met name inkomsten van een vaste inrichting) zijn, waarbij een grensoverschrijdende fusie met een zekere verliesverrekening mogelijk zou zijn.

38.      Het belastingrecht dat voor ondernemingen geldt, wordt evenwel naar zijn aard gekenmerkt door de dualiteit van in het binnenland belastbare en in het buitenland niet‑belastbare inkomsten. Hiermee omvat het kenmerk van de belastbare inkomsten naar zijn aard een territoriale dimensie. In zoverre leidt de aanknoping van de verliesverrekening in het kader van een fusie aan de belastbaarheid van de inkomsten van de inbrengende vennootschap structureel tot een benadeling van een fusie met buitenlandse vennootschappen.

39.      Dat verschil in behandeling kan het minder aantrekkelijk maken om de vrijheid van vestiging uit te oefenen door dochterondernemingen op te richten in andere lidstaten, aangezien in het geval van een fusie geen verliesverrekening bij de moedermaatschappij mogelijk zou zijn. Het is echter slechts onverenigbaar met het Verdrag indien het betrekking heeft op objectief vergelijkbare situaties.

2.      Vergelijkbaarheid

40.      Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij het onderzoek van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie rekening worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.(20) Welk (subjectief) doel de Zweedse wetgever met zijn fiscale regels in het kader van een fusie nastreeft, valt niet uitdrukkelijk op te maken uit het verzoek om een prejudiciële beslissing.

41.      In beginsel hebben alle belastingregelingen evenwel tot doel om inkomsten voor de staat te genereren. Vanuit dit perspectief is het zeer wel mogelijk te stellen dat de beperking van de verrekening van verliezen waar geen belastbare inkomsten tegenover hebben gestaan, bijdraagt aan het veiligstellen van de belastinginkomsten. Deze samenhang wordt door de Zweedse wettelijke regeling uitdrukkelijk vereist wanneer een overdracht van verliezen via een fusie aanknoopt bij het bestaan van belastbare inkomsten.

42.      Duitsland is van mening dat in zoverre geen sprake is van vergelijkbaarheid. Tot staving hiervan wordt verwezen naar het arrest van het Hof in de zaak Timac Agro Deutschland(21) en mijn conclusie in de zaak Commissie/Verenigd Koninkrijk(22).

43.      Tot nu toe is het Hof bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van binnen- en buitenlandse vaste inrichtingen uitgegaan van de vraag of de betrokken lidstaat ook heffingsbevoegd is ten aanzien van de buitenlandse vaste inrichting. In die zin heeft het Hof uitdrukkelijk het volgende verklaard(23): „In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken, de situatie van een dergelijke vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die van een vaste inrichting in Duitsland, wat betreft de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken”. Deze opvatting zou ook voor in het buitenland gevestigde en niet in het binnenland belaste dochterondernemingen kunnen gelden.

44.      Er is evenwel vaste rechtspraak van het Hof inzake grensoverschrijdende verliesverrekening tussen dochterondernemingen en moedermaatschappijen, waarin een vergelijkbaarheid stilzwijgend of uitdrukkelijk werd bevestigd.(24)

45.      Bovendien heeft het Hof recentelijk in het arrest Bevola en Jens W. Trock ter zake van definitieve verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting de vergelijkbaarheid van belaste ingezeten en niet-belaste buitenlandse vaste inrichtingen wederom uitdrukkelijk bevestigd.(25) Dit zou dan toch a fortiori ook voor belaste ingezeten en niet‑belaste buitenlandse dochterondernemingen moet