BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 247/06 Verk374ndet am: 20. Mai 2009 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 531 Abs. 2; BGB 247 323 Abs. 1, 247 281 Abs. 1 Satz 1 Die erstmals im Berufungsrechtszug erfolgte, unstreitige Fristsetzung zur Nacherf374l-lung ist unabh344ngig von den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06 - OLG Celle LG L374neburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin kaufte im M344rz 2003 von der Beklagten den braunen Wal-lach "C. ". Eigent374merin des Pferdes war damals die Streithelferin zu 1, die das Pferd Anfang 2003 zum Beritt und Verkauf bei der Beklagten eingestellt hatte. Dort erlernte zu jener Zeit der Sohn der Kl344gerin den Beruf des Pferde-fachwirtes, Schwerpunkt Reiten. Da das Pferd dem Sohn der Kl344gerin gefiel, f374hrte diese mit dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten Kaufverhandlungen und erwarb das Tier schlie337lich zum Preis von 20.000 200. In den folgenden 1 1/2 Jah-ren wurde der Wallach von dem Sohn der Kl344gerin, auch nach dessen Aus- 1 - 3 - scheiden bei der Beklagten, geritten sowie auf Turnieren als Springpferd vorge-stellt. 2 Mit Schreiben ihrer damaligen Rechtsanw344lte, der Streithelfer zu 2, vom 20. August 2004 erkl344rte die Kl344gerin den R374cktritt vom Kaufvertrag. Zugleich forderte sie die Beklagte auf, bis zum 3. September 2004 das Pferd Zug um Zug gegen R374ckzahlung des Kaufpreises zur374ckzunehmen. Zur Begr374ndung f374hrte sie aus, das Pferd gehe in sich wiederholender Weise lahm und stol-pernd; nunmehr habe sie festgestellt, dass es sich hierbei um einen Gesund-heitszustand handele, der bereits seit Jahren vorliege. Mit ihrer zun344chst gegen die Beklagte und die jetzige Streithelferin zu 1 gerichteten Klage, die der Beklagten am 22. Februar 2005 zugestellt worden ist, hat die Kl344gerin von beiden als Gesamtschuldnern die R374ckzahlung des Kauf-preises von 20.000 200 sowie Aufwendungsersatz in H366he von 7.090 200, jeweils nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Wallachs "C. " begehrt und beantragt, festzustellen, dass sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1 mit der Annahme des Pferdes seit dem 4. September 2004 in Verzug befinden sowie dass sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle bisher entstande-nen und k374nftig entstehenden Aufwendungen f374r das Pferd (insbesondere Kos-ten der Unterbringung, des Futters, der artgerechten Bewegung, des Huf-schmiedes, des Tierarztes, der Tierhalterpflichtversicherung usw.) zu erstatten. In der Klageschrift hat die Kl344gerin den Kaufvertrag wegen arglistiger T344u-schung angefochten mit der Behauptung, die gesundheitliche Problematik des Pferdes sei schon dem Z374chter und auch allen weiteren Besitzern bekannt ge-wesen; sie selbst habe von der desolaten Gesundheitslage des Pferdes beim Z374chter erst im Rahmen ihrer Nachforschungen zur Vorbereitung des Prozes-ses im August/September 2004 erfahren. 3 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin, mit der diese ihre Anspr374che 226 die Zahlungsanspr374che allerdings nur noch in H366he von 26.090 200 nebst Zinsen 226 gegen374ber der Beklagten weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben; die Berufung gegen die jetzige Streithelferin zu 1 hat die Kl344gerin zur374ckgenommen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Anspr374che gegen374ber der Beklagten weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 6 Die Kl344gerin habe kein Recht zum R374cktritt vom Kaufvertrag aufgrund eines Mangels des Pferdes (247 434 Abs. 1, 247 437 Nr. 2, 247 323 Abs. 1 BGB), weil sie es vers344umt habe, die Beklagte zur Nacherf374llung durch eine tier344rztliche Behandlung des Pferdes aufzufordern, obwohl ihr das zumutbar gewesen sei. Der R374cktritt setze, wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbest344nde gegeben sei, voraus, dass der K344ufer dem Verk344ufer erfolglos eine angemes-sene Frist zur Nacherf374llung bestimmt habe. Dies h344tte in der Weise erfolgen k366nnen, dass das Pferd durch die Beklagte einer tier344rztlichen Heilbehandlung unterzogen worden w344re. Eine solche Fristsetzung zur Nacherf374llung habe die Kl344gerin in erster Instanz nicht vorgetragen. Sie habe auch weder dargelegt, aus welchem Grunde ihr eine Fristsetzung zur Nacherf374llung unzumutbar ge-wesen sei (247 440 BGB), noch dargetan, dass besondere Umst344nde vorl344gen, die unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen den sofortigen R374cktritt 7 - 5 - rechtfertigten (247 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Daraus, dass die Beklagte mit Schrei-ben vom 31. August 2004 den von der Kl344gerin erkl344rten R374cktritt und den von dieser geltend gemachten Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises zur374ck-gewiesen habe, k366nne eine ernsthafte und endg374ltige Verweigerung der Nach-erf374llung durch die Beklagte nicht hergeleitet werden. Soweit die Kl344gerin unter Vorlage eines tier344rztlichen Attestes vom 10. August 2005 einen nicht behebba-ren Mangel behaupte, mache dies eine Fristsetzung zur Nacherf374llung ebenfalls nicht entbehrlich. Aus dem Attest ergebe sich nicht, dass der Mangel unbeheb-bar sei, sondern lediglich, dass es sich nach tier344rztlichem Ermessen um einen langwierigen Prozess handele. Mit ihrer mit der Berufungsbegr374ndungsschrift vom 22. November 2005 der Beklagten gesetzten Frist zur Nacherf374llung sei die Kl344gerin gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift seien neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden seien, ohne dass dies auf einer Nachl344ssigkeit der Partei beruhe. Unter diese Vorschrift fielen auch Handlungen der Partei, mit denen die Voraussetzungen f374r einen Anspruch erst geschaffen werden sollten. Es sei weder dargetan noch sonst nachvollziehbar, warum eine Frist zur Nach-erf374llung 226 ohne Nachl344ssigkeit der Kl344gerin 226 nicht bereits fr374her gesetzt wor-den sei. 8 Die von der Kl344gerin erkl344rte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglis-tiger T344uschung (247 123 Abs. 1 BGB) sei nicht rechtzeitig erfolgt. Nach 247 124 BGB k366nne die Anfechtung nur binnen einer Frist von einem Jahr erkl344rt wer-den, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginne, in