-D.4/11 YİM:92/2009

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti:Necmettin Bostancı,Talât D.Refiker,Narin F.Şefik.

Davacı: Dr.Özcan Hüdaverdi,Akçiçek Devlet Hastahanesi,Girne

- ile- -

Davalı:Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtası ile KKTC-Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Ergin Ulunay
Davalı namına: Başsavcı Yr.Mv.Behiç Öztürk
İlgili Şahıslar 1,2,3 hazır
İlgili Şahıslar 4,5,6,7,8 -hazır değil
İlgili Şahıs 9 tarafından Avukat Ünver Bedevi adına Avukat Mihrican Yıldırım.

-----------------
H Ü K Ü M

Necmettin Bostancı: Davacı, Davalı aleyhine ikâme ettiği işbu davada aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
"1- Kamu Hizmeti Komisyonu -tarafından dava konusu zamanlarda münhal ilan edilen III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru mevkiine ve kadrosuna dava konusu zamanlarda ve/veya takriben 16/3/2009 tarihinde ve/veya Mart 2009 ayı içerisinde Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından Davacıya tercihe-n atanan ve/veya terfi ettirilen Pembe Gülkan, Latif Abbasoğlu, Sibel Velisoy Çelebi, Eyüp Göksu, Anıl Özgüç Yorgancıoğlu, Sibel Tozakı, Çağla Kılıç, Hüseyin Enginsoy, Şilem Özdenkçi atandıktan sonra ve Davacı sözkonusu atamanın iptali için YİM 61/2009 say-ılı davayı dosyaladıktan sonra takriben 30/8/2009 tarihinde Davalı sözkonusu atama kararlarını durdurarak ve/veya geri alarak ve/veya iptal ederek, tekrar münhal ilan etmeden, takriben 1/9/2009 tarihinde Davacıyı tezekkür etmeden ve/veya Davacıya tercihen -yukarıda belirtilen kişileri tekrar ayni mevkiye atayan kararların tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair muhterem Mahkemenin karar vermesi.
2- Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından dava konusu zamanlarda münhal ilan e-dilen III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru mevkiine ve kadrosuna dava konusu zamanlarda yapılan sınavları başarı ile geçen ve III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru mevkiine atanan ve/veya geçici olarak atanan Davacıyı 16/3/2009 tarihinde Kamu Hizmeti Komi-syonunun Internet Web sayfasında yayımlanan sınav sonuçları başarı listesindeki 9.sıradan çıkartan ve sınav başarı listesine sınavları geçmeyen Çağla Kılıç, Sibel Tozakı ve Hüseyin Enginsoy'u dahil ederek, dolayısıyle Davacıyı sözkonusu mevkiiye atamayarak- ve sınavları geçmeyen Çağla Kılıç ve Hüseyin Enginsoy'u sınav başarı listesine dahil ederek atadıktan sonra ve Davacı sözkonusu atamanın iptali için YİM 61/2009 sayılı davayı dosyaladıktan sonra takriben 30/8/2009 tarihinde Davalı sözkonusu atama kararlar-ını durdurarak ve/veya geri alarak ve/veya iptal ederek, tekrar
münhal ilan etmeden, takriben 1/9/2009 tarihinde Davacıyı tezekkür etmeden ve/veya Davacıya tercihen sınavları geçmeyen Çağla Kılıç, Sibel Tozakı ve Hüseyin Enginsoy'u tekrar ayni mevkiye -atayan kararların tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair muhterem Mahkemenin karar vermesi.

3- Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından dava konusu zamanlarda
münhal ilan edilen III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru
- mevkiine ve kadrosuna dava konusu zamanlarda yapılan
sınavlarda, Davacı başarılı olmasına rağmen ve/veya ilgili
kişiler Pembe Gülkan, Latif Abbasoğlu, Sibel Velisoy
Çelebi, Eyüp Göksu, Anıl Özgüç Yorgancıoğlu, Sibel Tozakı,
Çağla Kılıç, H-üseyin Enginsoy, Şilem Özdenkçi'ye kıyasla
daha başarılı olmasına rağmen ve/veya dava konusu sınavları
geçmiş olmasına rağmen ve/veya sözkonusu ilgili kişiler
ve/veya bazıları dava konusu sınavları geçmemesine rağmen,
Kamu Hizmeti Komisyonu- tarafından dava konusu sınavlarda
Davacıyı başarısız kabul ederek sınav başarı listesinden
çıkartarak, sözkonusu ilgili kişileri atadıktan sonra ve
Davacı sözkonusu atamanın iptali için YİM 61/2009 sayılı
davayı dosyaladıktan sonra takribe-n 30/8/2009 tarihinde
Davalı sözkonusu atama kararlarını durdurarak ve/veya geri
alarak ve/veya iptal ederek, tekrar münhal ilan etmeden
takriben 1/9/2009 tarihinde Davacıyı tezekkür etmeden
ve/veya Davacıya tercihen sözkonusu ilgili kişile-ri tekrar
ayni mevkiye atayan kararların tamamen hükümsüz ve etkisiz
olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair
muhterem Mahkemenin karar vermesi.

4- Dava konusu zamanlarda Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı'nın
Davacının Türkiye Cu-mhuriyeti Tıpda Uzmanlık Sınavında
almış olduğu yabancı dil belgesini yeterli bulmayan
görüşüne istinaden Kamu Hizmeti Komisyonunun, önceden

kabul ederek 10 puan verdiği sözkonusu yabancı dil
belgesini reddeden ve verilen 10 puanı iptal ed-en
kararlarının ve/veya işlemlerinin ve dolayısıyle Davacıyı
ve aynı gerekçelerle Dr. Hüseyin Tekerek'i sınav başarı
listesinden çıkartarak, sınavları geçmemiş olan Çağla
Kılıç, Sibel Tozakı ve Hüseyin Enginsoy'un ilk defa sınav
başarı- listesine dahil edilmesi kararlarının ve/veya
işlemlerinin ve Çağla Kılıç, Sibel Tozakı ve Hüseyin
Enginsoy'un Davacıya tercihen III.Derece İlk Yardım Nöbetçi
Doktoru mevkiine ve kadrosuna atadıktan sonra ve Davacı
sözkonusu atamanın iptal-i için YİM 61/2009 sayılı davayı
dosyaladıktan sonra takriben 30/8/2009 tarihinde Davalı
sözkonusu atama kararlarını durdurarak ve/veya geri alarak
ve/veya iptal ederek, tekrar münhal ilan etmeden, takriben
1/9/2009 tarihinde Davacıyı tezek-kür etmeden ve/veya
Davacıya tercihen Çağla Kılıç, Sibel Tozakı ve Hüseyin
Enginsoy'u tekrar ayni mevkiye atayan kararların tamamen
hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına dair muhterem Mahkemenin karar vermesi.

-5- Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından dava konusu zamanlarda
münhal ilan edilen III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru
mevkiine ve kadrosuna dava konusu zamanlarda yapılan
sınavlarda başarılı olan Davacının dava konusu sınav başarı
listesinde-n çıkarıldığını Davacıya bildiren Kamu Hizmeti
Komisyonunun ve/veya Başkanının 13/3/2009 tarihli kararına
karşı Davacının Avukatı vasıtasıyle Kamu Hizmeti
Komisyonuna yaptığı ve çift taahhütlü postayla gönderdiği ve Kamu Hizmeti Komisyonu taraf-ından 24/3/2009 tarihinde alınan 20/3/2009 tarihli yazılı itirazına aradan 30 günden fazla bir zaman geçmiş olmasına rağmen ve/veya sözkonusu yazılı itirazda ileri sürülen talep ve/veya taleplerin yasal ve her bakımdan kabule şayan olmasına rağmen, herhang-i bir cevap vermemekle ve/veya olumlu bir cevap vermemekle ve/veya sözkonusu yazıda talep edilen kararları almamakla ve/veya talep edilen işlemleri yapmamakla, yani Davacının kesin listede 9. sıraya yerleştirilmemesinin ve III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Dok-toru mevkiine atanmamasının yapılmaması gereken birer ihmal olduğuna ve ihmal edilen Davacının kesin listede 9. sıraya yerleştirilmesi ve III.Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktoru mevkiine atanması gerektiğine dair ilgili kararların alınması ve/veya işlemlerin- yapılması gerektiğine dair muhterem Mahkemenin karar vermesi."

Davalı, Davacının dosyaladığı talep takririne karşılık müdafaa takriri dosyalayarak, Davacının iddialarını reddetmiştir.

Sibel Tozakı, Sibel Velisoy Çelebi, Eyüp Göksu, Şilem Özde-nkçi, Hüseyin Enginsoy, Lâtif Abbasoğlu, Çağla Kılıç,
Anıl Özgüç ve Pembe Gülkan isimli Doktorlar, davaya sırasıyla ilgili şahıs 1,2,3,4,5,6,7,8 ve 9 olarak dahil edilmişlerdir.

İlgili Şahıslar, davaya ayrı müdafaa takriri dosyalamamışlar, Savcılığın mü-dafaasına katılmışlardır.

Taraflar mutabakatla, evraklardan oluşan toplam 43 adet emare sunmuşlardır.

Davanın duruşması amacıyla, taraflar tanık dinletmemişler, Davacı Avukatı ile Savcı ve İlgili Şahıs 9 Avukatı Mahkemeye hitapla yetinmişlerdir.

Huzu-rumuzdaki beyanlar, emareler ve layihalar ışığında, dava ile ilgili ihtilâfsız olgular aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Davacı ve İlgili Şahısların tümü de, Doktordurlar. Davalı, III. Derece İlk Yardım Nöbetçi Doktorluk mevkileri için 9 kadroyu 29/12/200-8 tarih ve 110/08 sayılı genelge ile münhal ilân etti. Bahse konu münhale Davacı dahil, 27 kişi müracaat etti. Davalı münhal şartları uyarınca, yazılı sınav ve sözlü yarışma sınavı yapmıştır.

Emare 21'de sınav sonuçları listesi ve emare 20'de de sınav so-nuçlarına dayanılarak hazırlanan geçici liste yayınlandı. Davalı bu sonuca varırken adayların yazılı yarışma sınavında aldıkları puanları 0.1'le, sözlü yarışma sınavında aldıkları puanları da 0.9 ile çarpmış ve çıkan neticelerin toplamı sonucunda alınan ra-kamları büyükten küçüğe doğru sıralamak suretiyle listeyi oluşturmuştur. Geçici liste aynen şöyledir:
Sıra No Adı-Soyadı

Pembe Gülkan
Latif Abbasoğlu
Sibel Velisoy Çelebi
Eyüp Göksu
Şilem Özdenkçi
Anıl Özgüç Yorgancıoğlu
Sibel Tozakı
Hüseyin Teker-ek
Özcan Hüdaverdi

Emare 28'de, adayların "2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün", Tabiplik Hizmetleri için öngördüğü yazılı ve sözlü yarışma sınavına katılan ve yazılı yarışma sınavında aldığı puanın 0,1, sözlü yarışma sınavında aldığı puanın ise 0,9 i-le çarpılmasıyla çıkan neticelerin toplamı sonucunda oluşan başarı listesi dikkate alınarak hazırlanan geçici listede, Pembe Gülkan toplam 89.60, Latif Abbasoğlu toplam 85.70, Sibel Velisoy Çelebi toplam 84.20, Eyüp Göksu toplam 82.20, Şilem Özdenkçi topla-m 77.70, Anıl Özgüç Yorgancıoğlu toplam 76.60, Sibel Tozakı toplam 75.50, Hüseyin Tekerek toplam 73.50 ve Davacı, Özcan Hüdaverdi'nin toplam 72.60 puan aldıkları belirtilmiş, keza Emare 28'de geçici listenin ve bu listede yer alan adayların puanlarının, ad-ayların bilgisine getirilmesi yanında, herhangi bir itiraz olmaması veya yapılan itirazların yerinde bulunmaması durumunda, yayınlanan geçici listenin, itiraz süresi sonunda kesinleşeceği ve itirazın haklı bulunması halinde ve değişiklik olması halinde, it-irazların sonuçlarını da içererek kesinleşecek listenin tekrar yayınlanmayacağı ve bu hususun itiraz edenler ile, durumunda değişiklik olan adayların bilgisine getirileceği de duyurulmuştur.

Bilâhare ilgili şahıs Dr.Hüseyin Enginsoy'un, Davacının Türkiye-'de aldığı Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı(TUS) belgesinin İngilizce Yabancı Dil sertifikası olarak kabul
edilemeyeceğine ilişkin itirazı üzerine, Davalı bu hususu Eğitim Bakanlığı'na sormuştur. Eğitim Bakanlığı Emare 31'de görülen cevabı vererek, Dava-cının sunduğu TUS belgesinin İngilizce Yabancı Dil belgesi olarak kabul edilemeyeceğini, Davalıya bildirmiştir. Bunun üzerine Davalı, TUS belgesi nedeniyle Davacıya vermiş olduğu 10 puanı Emare 32'de görülen kararı ile geri almış ve geçici listede yer alan- Hüseyin Tekerek ile Özcan Hüdaverdi'nin listeden çıkarılmalarına ve yerlerine Çağla Kılıç ile Hüseyin Enginsoy'un listeye dahil edilmelerine ve bu şekli ile listede yer alan adayların, deneme suretiyle münhal mevkilere atanmalarına karar vermiştir. Kararı- müteakip, atananların kesin listesi Emare 22'de yayınlanmıştır. Buna göre yeni sıralama ve adayların aldıkları puan durumu şöyle şekillenmiştir. Pembe Gülkan 89.60 puan, Lâtif Abbasoğlu 85.70 puan, Sibel Velisoy Çelebi 84.20 puan, Eyüp Göksu 82.20 puan, A-nıl Özgüç Yorgancıoğlu 76.90 puan, Sibel Tozakı 75.50 puan, Çağla Kılıç 72.20 puan, Hüseyin Enginsoy 70.70 puan, Şilem Özdenkçi 69.60 puan. Davacı bu sıralamada 63.60 puanla 15'nci sırada yer almıştır.

Bahse konu atama kararı, seçim yasakları içerisinde -alındığı nedeniyle Davacı Emare 25'te görülen YİM 61/09 sayılı davayı ikâme etti. Dava ikâmesinden sonra Davalı, 31.8.2009 tarihli kararla, atamaların seçim yasakları içerisinde yapıldığı iddiaları üzerine, Savcılıktan aldıkları şifahi görüşü gerekçe göste-rerek 16.3.2009 tarihli ve 28/09 sayılı karar ile açıklanan kesin listedeki adayların atanmalarıyla ilgili kararı ve işlemleri, şaibe altında kalınmaması için, yeniden atama işlem ve karar yetkisini saklı tutarak iptal etmiştir.

Davalı, 1.9.2009'da, daha- önce Emare 22 ile kesinleşen listede belirtilen adayların atanmalarını gerçekleştirmiştir.

Davacı, davasının hukuki esaslar bölümünde, Kamu Görevlileri Yasası ve Değiştirilmiş şekliyle 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün, Davalı tarafından yanlış yor-umlanıp uygulandığını, keza tüzüğün ultra vires olan hükümlerinin de uygulandığını, Davalının Davacıya ait Türkiye Cumhuriyetinde tanınan yabancı dil belgesine yapılan itirazı nazara almaması veya en azından Davacıya savunma hakkı vermesi gerektiğini, sına-v sonuçlarına, sınav olmayan bir çok kriterin dahil edildiğini, yapılan sözlü sınavları geçmeyenlerin geçti addedildiğini, gerçek anlamda yazılı ve sözlü sınavları geçenlere diğer kriterlerin uygulanabileceğini, yazılı ve sözlü sınavları geçemeyenlerin hiç-bir surette atanamayacaklarını, Hüseyin Enginsoy ile Çağla Kılıç ve
Sibel Tozakı'nın yazılı sınavları geçmediklerini, işlemler ve sınavların mevzuata aykırı olduğunu, seçim yasakları içinde alınmış olan atama kararları geri alındıktan sonra, tüm işlemleri-n geriye dönük olarak ortadan kalktığını, sözkonusu mevkiler için yeniden münhal ilân edilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

İdare Hukuku kurallarına göre idare, önceki bir işlemini veya kararını geri alabilir. Ancak geri alma kararını, geri alınan kararı -almış olan makam alabilir. Geri alma kararı, geriye dönük olarak etki meydana getirir. Bu konuda gör: Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük ve Prof.Dr. Turgut Tan İdare Hukuku Cilt I 5.basının 516,517,518,519 ve 520. sayfaları.

Konunun esasını incelemeden önce, Dava-cı Avukatının, "atama kararları geri alındıktan sonra tüm işlemlerin geriye dönük olarak ortadan kalktığı" iddiasını incelemek gerekir. Birden fazla, işlemden oluşan, işlem veya kararlarda nihai işlem veya karar veyahut bunlardan önceki herhangi bir karar -veya işlemdeki sakatlık bütün olarak işlem veya kararı etkiler. Ancak bu etkileşimin olabilmesi için, bahsedilen sakatlığın İdare Hukuku anlamında olması gerekir. Değişik şekilde ifade etmek gerekirse, sakatlık, yetki, şekil ve usul (biçim), konu, neden, a-maç gibi unsurlarda olmalıdır. Huzurumuzdaki meselede atama kararlarının geri alınması nihai karar veya ondan önceki karar veya işlemlerin tümünün veya herhangi birisinin herhangi bir unsur veya unsurlarındaki bir sakatlıktan değil, doğru ve yasal olduğu i-ddia edilen karar veya işlemin seçim yasakları içerisinde gerçekleştirilemeyece-ğinden dolayıdır. Buradaki geri alma işleminin sebebi yani sebep unsuru, idarenin önceden yapmış olduğu hukuka aykırı, unsurlardaki sakatlıktan etkilenmiş sakat bir işlemi veya- işlemleri değildir. Burdaki aksaklık, usulune uygun şekilde alındığı iddia edilen kararın icrasının, yani atama kararlarının, Seçim ve Halkoylaması Yasası uyarınca seçim yasakları süresinde gerçekleştirilemeyecek olmasıdır.

Huzurumuzdaki meselede hazırl-ık işlemleri sonunda nihai karar alınmış, zincir işlem tamamlanmıştır.

Hazırlık işlemleri ile ilgili Prof.Dr.Şeref A.Gözübüyük
ve Prof.Dr.Turgut Tan'ın İdare Hukuku isimli eserinin 5. basısında, paragraf 528'de şöyle denmektedir:

"Bu tür hazırlık işle-mleri "zincir işlem" denilen
işlemlerde ortaya çıkmaktadır. ............... Zira
Danıştay'ın ifadesiyle "ayni ya da değişik merci ve
organların irade açıklamalarını gerektiren işlemlerdir."

Genel Kural, hazırlık işlem veya işlemleri-ndeki sakatlığın ayrı dava konusu yapılamayacağı, nihai kararla birlikte dava konusu yapılacağıdır. Aynı eserde paragraf 527'de şöyle denmektedir:
"527- Hazırlık İşlemleri: İdari kararın hazırlık aşamasında yapılan işlemler de idari karar niteliğinde görül-memekte ve dolayısıyle iptal davası konusu olamayacakları sonucuna varılmaktadır."...........

denmektedir. Ancak ayrılabilir işlem kuramı gereği bazı zincir işlemlerdeki hazırlık işlemleri dava konusu yapılabilmektedir. Ayni eserde paragraf 528'de "anca-k zincir işlemlerde de "ayrılabilir işlem" kuramı gereği zincirin halkasını oluşturan bazı işlemlerin dava konusu yapılabileceği kabul edilmektedir." ................ Bunun gerekçesi de hazırlık işlemi olarak adlandırılan karar veya kararların veyahut işle-m veya işlemlerin tek başına hukuki durum ve hukuki sonuç yaratması, bir sonraki işlemi etkilemesidir. Bu tür işlemler tavsiye, öneri, mütalâa ve rapor olarak adlandırılan işlemlerden farklıdırlar.

Zincir işlem veya halka işlem olarak tabir edilen bazı i-şlemler tek başlarına iptal davasına konu olabilmektedir.

Yukarıdaki ön açıklamadan sonra İdare Hukukunda geri alma müessesesine temas etmek gerekir.

Geri alma, idari kararı alan makam tarafından idari karar veya işlemin bütün sonuçları ile ortadan kal-dırılmasıdır.

Zincir işlemlerde genel kural, nihai kararın geri alınması halinde ondan önceki kararların da ortadan kalkmasıdır. Huzurumuzdaki meselede de Davacı Avukatının iddiası bu yöndedir. Gerek nihai kararda, gerek ondan önceki kararlarda İdare H-ukuku açısından bir sakatlığın sözkonusu olmadığına yukarıda temas etmiştik. Burdaki kanuna aykırılık, listenin kesinleşmesi işlemi ile, geçici atama yapılması işlemlerinin, seçim yasakları içerisinde alınmış veya açıklanmış olmasıdır. İdarenin geri alma k-ararının altında yatan, İdare Hukuku anlamında bir sakatlığı ortadan kaldırmak değildir. Usulüne uygun olarak alınmış olan yukarıda zikredilen iki işlemi ortadan kaldırmaktır. İdare bunu yaparken, bu işlem ve kararlarını daha sonra yeniden alacağını, açıkc-a ortaya koymuştur. Emare 33 ve 34'de bu irade rahatlıkla görülebilir. Bahse konu emarelerin ilgili kısımları aynen şöyledir:

Emare 33
"KAMU HİZMETİ KOMİSYONU
TOPLANTI KARARI

Hazır Bulunanlar: Toplantı Tarihi :31 Ağustos,2009
Başkan :Çetin- Uğural Toplantı Saati :16:00
Üyeler :Vesile Usar Karar Sayısı :43/2009
Taner Tuna
Zalihe Şakir
Müzeyyen Yeşilada

****
.......................................