Yüksek İdare Mahkemesi Numara 84/2000 Dava No 10/2007 Karar Tarihi 22.06.2007
Numara: 84/2000
Dava No: 10/2007
Taraflar: Burhan Kalın ile Dipkarpaz Belediyesi vd.
Konu: İdari Karar veya İşlem
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 22.06.2007

-D.10/07 YİM 84/2000

Yüksek İdare Mahkemesinde

Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti :Seyit A. Bensen, Necmettin Bostancı,Talât D. Refiker.

Davacı : Burhan Kalın, Dipkarpaz

- ile -

Davalı : 1. Dip-karpaz Belediyesi, Belediye Başkanı, Belediye
Meclisi Üyeleri, Dipkarpaz Belediyesi
Hemşehrileri, Dipkarpaz
2. İçişleri ve Köy İşleri Bakanlığı vasıtasıyle, KKTC
Başsavcısı, Lefkoşa


A r a s ı n d- a.

Davacı namına Avukat Öner Şerifoğlu namına Avukat Yünsal Ünsal
Davalı 1 namına Avukat Tevfik Pilli
Davalı 2 namına Savcı Fatma Ertuğrul.

---------------------

H Ü K Ü M


Seyit A.Bensen : Davacı 1994 yılında geçici işci statüsünde Di-pkarpaz Belediyesinde göreve başladı. Bilahare 19.12.1995 tarihinde alınan bir kararla 1996 yılından itibaren Maliye Memuru olarak atanmasına karar verildi ve o tarihten beri mali ve/veya muhasebe işlerini yürütmekte idi. Davacı 25.9.1999 tarihinde çalıştı-ğı Dipkarpaz Belediyesinden izin almadan Türkiye'ye gitmiş ve 5 ay kadar bir süre görevinden uzak kalmıştır. Davacı 28.2.2000 tarihinde KKTC'ye döndü. Bunun üzerine Davalı 1, Davacının 25.9.1999 tarihinden itibaren izinsiz ve özürsüz olarak yurt dışına git-tiğinden ve 28.2.2000 tarihine kadar (5 aydan fazla bir süre için) yine izinsiz ve özürsüz olarak görevi başına gitmediğini dikkate alarak Davacı hakkında disiplin soruşturması başlattı. Davalı 1, Davacıya gönderdiği 29.2.2000 tarihli ve 22/2000 sayılı em-are 6 yazı ile Davacı aleyhinde açılan soruşturmaların selameti açısından görevinden ödeneksiz olarak uzaklaştırıldığını ve hakkında disiplin soruşturması başlatıldığını bildirdi.

Davalı 1 Belediye Başkanı, emare 7 yazı ile 8.3.2000 tarihinde Belediye A-sbaşkanı olan Ali Dağlı'yı soruşturma görevlisi olarak görevlendirdi. Ali Dağlı Davacıya gönderdiği 30/2000 sayı ve 9.3.2000 tarihli emare 8 yazı ile soruşturma görevlisi atandığını, Belediyeye izinsiz olarak gitmediğinden dolayı Davacı hakkında soruşturma- açtığını, ve 20.3.2000 tarihine kadar yazılı savunmasını bildirmesini bildirdi. Davacı bunun üzerine 15.5.2000 tarihinde bu davayı dosyalayarak Mahkemeden:
Davalı 1 tarafından 29.2.2000 tarihli 22/2000 sayılı
yazı ile Davacıya bildirilen ve Davacı hakk-ında açılan soruşturmaların selâmeti açısından görevinden ödeneksiz olarak uzaklaştırıldığını ve/veya Davacı hakkında disiplin soruşturması başlatılmış bulunduğunu belirten karar ve/veya işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurma-yacağına hüküm verilmesi; ve
Davalı 1 tarafından 9.3.2000 tarihli 30/2000 sayılı yazı ile Davacıya bildirilen ve Davacının Belediye'ye izinsiz olarak gitmediğinden hakkında soruşturma açıldığını ve Ali Dağlı'nın Belediye Başkanı tarafından Soruşturma Görev-lisi olarak atandığını ve Davacının 20.3.2000 tarihine kadar yazılı savunmasını vermesini talep eden karar ve/veya işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına hüküm verilmesini istedi.

Davacı talep takririnde, sair ş-eyler meyanında, gerek Davacının görevinden ödeneksiz uzaklaştırılması ve hakkında disiplin soruşturması başlatılması, gerekse Belediye Başkanının Belediye Asbaşkanını Soruşturma Görevlisi olarak atayıp Soruşturma Görevlisinin Davacıdan yazılı savunma tale-p etmesi, yürürlükte olmayan ve/veya geçerliliği kalmayan 1984 Belediye Kamu Görevlileri Tüzüğüne göre yapılmış işlemler olduğunu, bu nedenle Belediye Asbaşkanının , Belediye Başkanı tarafından Soruşturma Görevlisi atanması ve buna bağlı olarak Belediye As-başkanının Davacıdan yazılı savunma talebini içeren karar ve/veya işlemlerin geçersiz ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürdü.

Davalı 1 dosyalanan müdafaada, sair şeyler yanında, Davacının görevinden uzaklaştırılması ve hakkında disiplin soruşturması başl-atılması ve Belediye Başkanının Soruşturma Görevlisi atayıp soruşturma görevlisinin Davacıdan yazılı savunma talep etmesi halen yürürlükte olan 1984 Belediye Kamu Görevlileri Tüzüğüne göre yapıldığını, Tüzüğün 79(4) maddesi gereğince Davacı aleyhinde disip-lin soruşturması açması için görevlendirilen Ali Dağlı'nın Belediye Asbaşkanı ve Belediye Meclis üyesi olup Davacının amiri durumunda olduğunu ve konu işlemleri yapmaya yasal olarak yetkili olduğunu ve yapılan tüm işlemlerin ve alınan tüm kararların yasal -ve mevzuata uygun olarak alındığını ileri sürdü.

Davalı 2 müdafaasında, dava konusu karar ve/veya işlemin Davalı 1 tarafından alındığını, Davalı 2'nin Davacılarla ilgili herhangi bir karar almadığını ve/veya işlem yapmadığını ileri sürdü. Davalı 2 ilave-ten dava konusu karar ve/veya işlemin alınmasında herhangi bir katkısı ve/veya onayı olmadığından Davalı 2'nin davadan çıkarılmasını talep etti.

Bu davanın ikamesinden sonra Davalı 1 6.9.2000 tarihinde yaptığı toplantıda özürsüz ve izinsiz olarak Beledi-yedeki işinden ayrılıp 5 ay yurt dışında kalan ve işine gelmeyen Davacının Belediyedeki işine son verilmesine karar vermiştir. Bu karar 5.10.2000 tarihli emare 14 yazı ile Davacıya bildirilmiştir. Bu karar 12.12.2000 tarihli emare 16 yazı ile İçişleri ve K-öyişleri Bakanlığı tarafından uygun bulunup onaylanmıştır. Bu kararı Davacı dava konusu yapmamıştır.

Davanın duruşmasında taraflar tanık çağırmamışlar ve davaya ilişkin belgeleri emare olarak ibraz ettikten sonra Mahkemeye hitap etmişlerdir.

Davalı 1- avukatı, müdafaasında konu etmemekle beraber, Mahkemeye hitabında, sair şeyler yanında, dava konusu işlemlerin nihai, kesin ve icrai nitelikli işlemler olmadığını ve hazırlık mahiyetinde birer işlem olduklarını, bu nedenle dava konusu yapılamayacağını it-iraz olarak ileri sürdü. Bu meselede Davacının dava konusu yapması gereken nihai kararın, Davacının işine son verilip onaylanan 12.12.2000 tarihli karar olduğunu, Davacının ise işine son verilen karara karşı bir yakınması olmadığını, dava konusu kararlar i-ptal edilse bile Davacının bir yarar sağlamasının söz konusu olamayacağını çünkü nihai karar ortada durduğu müddetçe Davacının işine geri dönemeyeceğini ileri sürerek davanın iptalini talep etti.

Davalı 2'yi temsil eden Savcı da Davalı 1 avukatının söyl-ediklerine katılmıştır.

Davacı avukatı ise Davalı 1 avukatının iddialarına herhangi bir yanıt vermemiştir.

İlk önce Davalı 1 avukatının Mahkemeye hitabında ileri sürdüğü itirazı incelemeyi uygun gördük.

Davalı 1 avukatı, müdafaasında konu etmemekle- beraber, Mahkemeye hitabında Anayasanın 152. maddesi altında bir kararın iptal davasına konu olabilmesi için bu kararın nihai, kesin ve icrai nitelikli bir karar olması gerektiğini, Davacı için disiplin soruşturması başlatılması ve Davacının görevden geçi-ci olarak uzaklaştırılması kararı nihai ve icrai bir karar olmadığını ve hazırlık mahiyetinde bir işlem olduğunu, bu nedenle iptal davasına konu yapılamayacağını ileri sürdü.

KKTC Anayasası'nın 152(1) maddesine göre, yürütsel veya yönetsel bir yetki kul-lanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir karar veya işlem veya ihmali başvuru konusu yapılabilir.

İdare hukukunun yerleşmiş içtihatlarına göre, mezkûr maddede geçen işlem veya kararın kesin ve icrai (executory) olması gerekmektedir. Bir idari iş-lem veya kararın icrai (kesinleşmiş) olabilmesi için, o idari karar veya işlemin kişiyi doğrudan etkileyerek onun hukuksal durumunda değişiklik yapması ve idari yoldan icrası gereken bir işlem veya karar olması gerekir. Bu nitelikleri taşımayan herhangi bi-r idari işlem veya karar başvuru konusu yapılamaz. Bir başka ifade ile herhangi bir idari karar, işlem veya ihmalin başvuru konusu yapılabilmesi için, bunların kesin ve icrai (executory) olması gerekir. Bu konuda Zaim M. Necatigil, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhu-riyetinde Anayasa ve Yönetim Hukuku, 1988 bası, isimli eserin 83. sayfasında şöyle denmektedir.
"Yönetsel karar veya işlem, kararın alındığı veya işlemin yapıldığı zamanda belirli veya belirlenebilir bir kişinin yasal hak ve menfaatlarını doğrudan etkiley-en bir işlemdir. Örneğin belirli bir yolda yayalar için trafik adacığı yapılmasına dair karar veya bir kamu yolunun iptalini öngören karar, yönetsel yargı denetimine bağlı değildir.
Burada söz konusu olan hukuksal etkidir. Kararın etkili olması ilgilinin h-ukuksal durumunda değişiklik yapması başka bir deyişle ilgiliyi hukuk yönünden etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan yönetsel kararlar iptal davasına konu yapılamazlar. Yönetsel kararın bu özelliğini belirtmek için "icrai karar" (executory)deyiminin kullanı-ldığı görülmektedir. "icrai karar" deyimi ile, "menfaatları ihlâl eden kararlar" anlatılmak istenmektedir." .......................................


Yönetim bazı durumlarda nihai ve kesin idari bir karara varmadan önce soruşturma ve hazırlık çalışmaların-da bulunur. Yönetimin işlemlerinden karar aşamasına gelen ve kişiler üzerinde etki yapanlar ancak iptal davasına konu olurlar. Hazırlık aşamasında olanlara karşı dava açılamaz. Hazırlık aşamasındaki birçok karar, danışma kararı niteliğindedir. Danışma kara-rları tek başlarına iptal davasına konu olmazlar. Ancak bunlara dayanarak alınan yönetsel kararlara karşı dava açılabilir.

Soruşturma ve hazırlık çalışmaları kişileri hemen etkileyen işlemler değildir. Bunlar etkilerini, uygulamaya geçildiğinde, ya da -soruşturma sonuçlandığında gösterirler. Bundan dolayı soruşturma ve hazırlık aşamasındaki işlemler icrai işlem veya karar değildir; bunlar sadece icrai kararın alınmasına yardımcı olan veya yol gösteren karar veya işlemlerdir. Soruşturma ve hazırlık aşamas-ında alınan kararlar danışma kararı niteliğinde olmaları nedeniyle kendi başlarına KKTC Anayasasının 152. maddesi uyarınca Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu yapılamaz.

Zaim M.Necatigil'in ayni eserinin 84. sayfasında hazırlık aşamasında alınan kara-rların kendiliğinden dava konusu yapılamayacakları belirtilmekte ve şöyle denmektedir.
"Bir de hakları etkileyen kararlar vardır ki bunlar yönetsel yargı çerçevesinde iptal davasına konu yapılamazlar. Örneğin hazırlık aşamaları kendiliğinden iptal davasın-a konu edilemez. Yönetsel kararlar iki aşamada alınırlar. Bunlardan biri, soruşturma ve hazırlık aşaması, diğeri karar aşamasıdır. Yönetimin işlemlerinden ikinci aşamaya gelmiş ve kişiler üzerinde etki yapanlar ancak iptal davasına konu olurlar. Hazırlık a-şamasında bir çok kararlar danışma kararı niteliğindedir. "İstişari kararlar", "savcılık mütalaaları", "müfettiş raporları", "teftiş heyeti" raporları kendiliğinden dava konusu yapılamaz."


Ayni konuda Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar İdare Hukukunun Umumi E-sasları isimli eserinin 3. baskısında Cilt III sayfa 1779'da şöyle demektedir.
"İptal davasına ancak icrai kararlar mevzu
olabilirler.
Binaenaleyh hazırlık safhasında alınan kararlar veyahut istişari kararlar, mesela hukuk müşavirliklerinin, tekni-k dairelerin mütâlaaları iptal davasına mevzu olamazlar. Bunlar ancak icraî karar almaya salahiyetli merciin ve makamın kabülüne iktiran ederek bu makamın icrai bir kararı mahiyet ve şeklini aldıktan sonra bir iptal davası mevzuu olabilirler.
Binaenaleyh- iptal davasının kabul edilebilmesi için icrai karar almak salahiyetini haiz makam tarafından icrai şekilde alınmış bir kararın mevcut olması lazımdır."

Bu prensipler Yüksek Mahkemece 4/72 sayılı Firuz Sami ile Kıbrıs Türk Yönetimi arasındaki davada hazı-rlık mahiyetinde olan icrai veya idari işlemlerin Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasının 146. maddesi altında (ki bu bizim Anayasamızın 152. maddesine tekabül etmektedir) Yüksek İdare Mahkemesine yapılan bir müracaata mesnet teşkil edemeyeceğine hükmedilmiştir. İ-lgili kararın 4. sayfasında şöyle denmektedir.
"Anayasanın 146. maddesi ile birlikte Anayasa ve Amme Hukukumuza bu konu ile ilgili birçok yerleşmiş Amme Hukuku prensipleri intikal etmiştir. Bunlardan birisi de, ihzari mahiyette (preparatory) olan icrai ve-ya idari muameleler, Anayasanın 146. maddesi tahtında yapılan bir müracaatta mesnet teşkil edememesine dairdir."

Ayni kararın 5. sayfasında ise şunlar yer almaktadır.

"Bir idari muamele (administrative act) veya kararın Anayasanın 146. maddesi tahtında- Mahkemenin yetkisine girebilmesi için Anayasanın 146. maddesi ile birlikte Anayasamıza intikal ettirilen yerleşmiş Amme Hukuku prensiplerinin öngördüğü gibi "kesinleşmiş" (executory) bir muamele veya karar olması gerekir. Bu prensipler uyarınca bir idari -muamele veya kararın Anayasanın 146. maddesi maksatları bakımından "kesinleşmiş" (executory) olması için o idari muamele veya kararın vatandaşı direkt olarak etkileyerek o vatandaş ile ilgili hukuki bir durum yaratan ve idari yoldan icrası gereken bir muam-ele veya karar olması gerekir. Kanaatımızca, Amme Hizmetindeki bir mevki için hizmet şemasını tesbit ve kabul eden yetkili organ, makam veya şahsın bir kararı yukarıda izah ettiğimiz manada "executory" (kesinleşmiş) değildir ve ancak ihzari (preparatory) m-ahiyettedir. Kanaatımızca mezkur hizmet şeması Anayasanın 146. maddesi tahtında Müstedi tarafından yapılan bir müracaata doğrudan doğruya mesnet teşkil etmez."



Dava konusu karar Davacı hakkında disiplin soruşturmasının başlatılması, Davacının geçici ola-rak görevden uzaklaştırılması, disiplin soruşturmasını yapacak Soruşturma Memurunun Görevlendirilmesi ve Davacının yazılı savunmasının istenmesi hakkındaki karar ve/veya işlemin iptal edilmesi hakkındadır.

Bu safhada karar verilmesi gereken husus Davacı -tarafından dava konusu yapılan 29.2.2000 tarihli Davacı hakkında disiplin soruşturması başlatılması, Davacının geçici olarak görevden uzaklaştırılması ile 9.3.2000 tarihli Belediye Başkanı tarafından Soruşturma Görevlisi atanması ve Davacının 20.3.2000 tar-ihine kadar yazılı savunmasının istenmesi hakkındaki karar ve/veya işlemlerin hazırlık aşamasında verilen bir karar mı? Yoksa nihai sonucu olan icrai (executory) mahiyette bir karar mı olduğudur.

Davacının dava konusu yaptığı disiplin işleminin başlatılm-ası karar ve işleminin istinat ettirildiği 1984 Belediye Kamu Görevlileri Tüzüğü'nün ilgili maddeleri aynen şöyledir.
"79. Disiplin işlem ve uygulamalarında aşağıda öngörülen ilkelere uyulması zorunludur:-
(1). Belediye görevlisinin, yasa, tüzük ve yönetm-eliklerin öngördüğü ödev ve yükümlülükleri yerine getirmediği, yasaklara uymadığı, belediye görevlisine yakışmayan davranışlar içine girdiği görülür veya bu yönde bir bildirim yapılırsa Belediye Başkanı disiplin kovuşturmasına gerek görürse, bir belediye g-örevlisini "Soruşturma Memuru" olarak görevlendirir.
(2). Hakkında disiplin kovuşturması açılan belediye görevlisine kovuşturmaya neden olan eylem ve davranışları açıkca ve yazılı olarak derhal bildirilir ve yazılı savunması istenir. Savunma için verilece-k süre, on günden az olamaz.
(3). .............................................
(4). .............................................
(5). Soruşturma memuru, soruşturma sırasında konu ile ilgili olaylar hakkında bilgisi olan herkesten bilgi alma hakkına sahi-ptir.

(6). Soruşturma memuru, soruşturmanın sonunda çalışma sonuçlarını ve bulgularını bir raporla, hakkında soruşturma açılan belediye görevlisinin en üst amirine bildirir.
(7). Soruşturma memurunca hazırlanıp ilgili amire sunulan rapor, amirin görüşler-i de eklenerek, on beş gün içinde incelenip sonuçlandırılmak üzere derhal belediye başkanına sunulur."


Yukarıda iktibası yapılan Tüzüğün 79(1) maddesinden açıkça görüleceği gibi disiplin işlemlerinin başlatılması Belediye Başkanının disiplin kovuşturması-na gerek görmesi ve bir belediye görevlisini "Soruşturma Memuru" olarak görevlendirmesi ile başlar. Tüzüğün 79(2) maddesine göre hakkında disiplin kovuşturması açılan belediye görevlisine kovuşturmaya neden olan eylem ve davranışları açıkca ve yazılı olara-k bildirilir ve yazılı savunması istenir. Yine Tüzüğün 79(6) maddesine göre Soruşturma Memuru, soruşturmanın sonunda çalışma sonuçlarını ve bulgularını bir raporla, hakkında soruşturma açılan belediye görevlisinin en üst amirine bildirir. Tüzüğün 79(7) mad-desine göre de Soruşturma Memurunca hazırlanıp ilgili amire sunulan rapor, amirin görüşleri de alınarak, incelenip sonuçlandırılmak üzere Belediye Başkanına sunulur.

Disiplin işlemi, soruşturmanın tamamlanması, ilgili organ huzurunda duruşmanın yapılması- ve kararın okunması ile tamamlanır. Karar okununcaya kadar ortada kesin, yürürlüğe girmiş hukuki hüküm ve netice doğurmuş idari bir karar yoktur. Kararın okunmasına kadar geçen sürede yapılan işlemler ise hazırlık mahiyetindedir.

Önümüzdeki davada, kana-atımızca, iptali istenilen disiplin soruşturmasının başlatılması, Davacının görevden geçici olarak uzaklaştırılması, disiplin soruşturmasını yapacak Soruşturma Memurunun Belediye Başkanı tarafından görevlendirilmesi ve Davacının yazılı savunmasının istenme-si hakkındaki karar veya işlemlerin kesin ve tek başlarına sonuç doğurucu icrai işlemler niteliğinde olmadıkları, hazırlık mahiyetinde bir ön işlem özelliği taşıdıkları, Davacının hukuksal durumunda bir değişiklik yapmadıkları gibi idari yönden icrai karar- olma özelliğini de taşımadıkları, bu nedenle Anayasanın 152. maddesi tahtında iptal davasına konu olabilecek işlemler olmadıkları sonucuna varmaktayız.

Yukarıda belirtilenler ışığında, Davalı 1'in dava konusu yapılan 29.2.2000 tarih ve 22/2000 sayılı Em-are 6 yazı ile 9.3.2000 tarih ve 30/2000 sayılı Emare 8 yazıdaki karar veya işlemler icrai nitelikli birer idari karar veya işlem değildir. Bunlar soruşturma ve hazırlık aşamasında alınan karar veya yapılan işlemlerdir. Emare 6 ve 8 icrai birer idari karar- veya işlem olmadıklarına ve soruşturma ve hazırlık esnasında alınan karar veya yapılan işlemler olduklarına göre, dava konusu yapılamazdı. Bu durum karşısında, bu konuda yapılan itirazın kabul edilerek davanın A ve B paragraflarındaki taleplerin reddedilm-esi gerekmektedir.

Bu karar ışığında, davanın esasının incelenmesine gerek kalmamıştır.

Sonuç olarak dava red ve iptal olunur.
Dava masrafları Davacı aleyhine olacaktır.



Seyit A. Bensen Necmettin Bostancı Talât D. Refiker
Yargıç - Yargıç Yargıç



22 Haziran, 2007





10






Full & Egal Universal Law Academy