Yüksek İdare Mahkemesi Numara 83/2008 Dava No 5/2010 Karar Tarihi 22.02.2010
Numara: 83/2008
Dava No: 5/2010
Taraflar: Mustafa Serçelik ile Kamu Hizmeti Komisyonu ve Emete Baylan ve diğeleri arasında
Konu: Münhal mevki için yapılan sınavların, sınav sonuçlarının ve atama ve terfi kararlarının durdurulması talebi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 22.02.2010

-D. 5/2010 YİM 83/2008

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.
Davacı: Mustafa Serçelik, Vergi Dairesi, Lefkoşa
- ile -
Davalı: Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtasıyla -KKTC
ve
İlgili Şahıs: 1. Emete Baylan, Lefkoşa Vergi Dairesi
2. Fatma Serinkan, Lefkoşa Vergi Dairesi
3. Nilay Öke, Lefkoşa Vergi Dairesi


A r a s ı n d a.


Davacı namına: Avukat Ergin Ulunay adına Av. Keziban İnce
Davalı nam-ına: Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıslar namına: Avukat Menteş Aziz adına Avukat
Süleyman Özsoylular.


-----------


H Ü K Ü M


Şafak Öneri: Bu başvuruda Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin F. Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalı ale-yhine ikame ettiği davada: i)Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından münhal ilan edilen II.Derece Müfettiş Müdür Muavini mevkine, 16.6.2008 tarihinde Davalı tarafından Davacıya tercihen atanan ve/veya terfi ettirilen Emete Baylan, Fatma Serinkan ve Nilay -Öke hakkındaki kararın; ii)Davalı tarafından 21.5.2008 tarihinde yapılan sınavda Davacı başarılı olmasına veya İlgili Kişilere kıyasla daha başarılı olmasına rağmen, Davalı tarafından başarısız kabul edilerek mülakata çağrılmadığından dava konusu sınavları-n ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya atama ve/veya terfi kararlarının;
iii)Sınavların değiştirilmiş şekliyle 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğüne aykırı yapıldığından ve birçok yanlış sorular ve cevaplar içeren soru kitabı ve cevap anahtarı kullanıldığınd-an ve dolayısı ile doğru cevap veren Davacı başarısız kabul edilerek, yanlış cevap vermiş olan İlgili Kişilerin başarılı kabul edilerek Davacının mülakata çağrılmamasından, dava konusu sınavların ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya atama ve/veya terfi karar-larının; iv)Davacının 21.5.2008 tarihinde yapılan sınav sonuçlarına yaptığı itirazı reddden Davalının KHK/0/00/13/65/3-A sayı ve 2.6.2008 tarihli kararının; v)Davalının 21.5.2008'de dava konusu kadrolar ile ilgili yaptığı sınavların;
tamamen hükümsüz ve e-tkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair karar verilmesini talep etmektedir.

Davalı, Davacının tüm iddialarını reddetmektedir. Talep Takririnde ismi geçen kişiler davaya İlgili Kişi olarak dahil edilmişlerdir. İlgili Kişiler ayrı M-üdafaa Takriri dosyalamayarak Savcılığın müdafaasına katılmışlardır.

Davanın dinlenmesi öncesi taraflar müştereken Mahkemeye 19 adet emare ibraz ettiler. Ayrıca Davacı İlgili Kişilerden Nilay Öke aleyhindeki talebini devam ettirmeyeceğini ve iddiala-rını geri çektiğini belirtmiştir.

Davacının davası Emare 2 ve 3 olarak ibraz edilen soru kitaplarında 6 sorunun ve/veya cevapların yanlış olduğuna ve dolayısı ile bu soruların cevapları ile ilgili Davalı tarafından yapılan değerlendirmenin hatalı olduğun-a, bu soruların iptal edilmesi veya sorulara Davacının doğru cevap verdiğinin kabul edilmesi halinde Davacının dava konusu sınavda İlgili Kişilerden daha başarılı olacağı iddiasına dayanmaktadır. Bu iddialar karşısında Davacı Mahkemeden davada konu yaptığ-ı sınav soru ve cevapların incelemesini talep etmektedir.

Bu davada icrai karar terfi sınavı sonucunda yapılan atama kararıdır. Atama kararından önceki sınav ve işlemleri icrai karar için bir hazırlık işlemi mahiyetindedir. Hazırlık işlemlerindeki hu-kuka aykırılık icrai kararında hukuka aykırılığını getirir. Bu nedenle idari bir davada sınavda sorulan soru ve cevaplarda hata bulunduğu iddiası ileri sürüldüğü takdirde, bu iddiaların Mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekir. Mahkeme sınavda s-orulan soru ve cevapları değerlendirirken Mahkemenin donanımı dışında özel ve teknik bilgi gerekmesi halinde bilirkişiden faydalanması kaçınılmazdır. Bu davada ihtilaf konusu yapılan sorular Emare 3 olarak ibraz edilen B soru kitapçığında 5., 9., 18., 23.,- 39. ve 42. sorular olmuştur. 5. ve 9. sorular Türkçe, 18, 23, 39, 42. sorular ise vergi ile ilgili mevzuatdan sorulmuştur. Yazılım şekli ve Türkçe sorular ile ilgili iddialarını desteklemek için taraflar birer bilirkişi tanık dinletmişlerdir.

Davacı -5. ve 9. soruların cevaplarının yanlış değerlendirildiğini, 5. sorunun doğru cevabının (c)'de olduğunu ancak Davalı tarafından (d)'deki cevabın doğru kabul edildiğini, 9. soruda ise (d)'deki cevabın doğru cevap olmasına rağmen (b)'nin doğru cevap kabul edi-ldiğini ileri sürmektedir.

Davacı bu konuda şahadet vermek üzere Dr. Ahmet Güneyli'yi dinletmiştir. Davalı, ise bilirkişi tanık olarak Yrd. Doçent Dr. Güner Konetralı'yı şahadete çağırmıştır. Davalı tanığı şahadeti esnasında 9. soru için Davacının iddia-sında haklı olduğunu teslim ederek bu soruya Davacının verdiği (d) cevabının doğru olduğunu ve Davalının (b)'de cevabı doğru kabul etmekle hata yaptığını kabul etmiştir. 9. soru ile ilgili Davalının hata yaptığının kabul edilmesi ile Davacının ve İlgili K-işi Fatma Serinkan'ın puanlarına 2'şer puan eklenmesi gerekir. Bu ilave neticesinde Davacının puanı 78'den 80'e çıkmakla birlikte, İlgili Kişi Emete Bayram'ın puanı 82 olarak kalmakta, Fatma Serinkan'ın da puanı ise 92'ye çıkmaktadır. Dolayısıyle sınav ne-ticesindeki sıralama değişmemektedir.

5. soru bir Türkçe sorusu olduğu için bu sorunun ve cevabının doğruluğunu Mahkeme kendisi inceleyerek saptayacak değildir. Mahkeme huzurundaki şahadet ışığında Davacının bu sorunun yanlış değerlendirdiği idd-iası ile ilgili ispat külfetini yerine getirip getirmediğine karar verecektir. Davacının bilirkişi tanığı doğru cevabın (c)'de olduğunu, Davalının bilirkişi tanığı ise (d)'de olduğunu ileri sürmektedir.

İdare hukukunda idare tarafından tek yanlı olarak -alınan idari işlemlerin hukuka uygun oldukları varsayılır. İdari davalarda ispat yükü idarede değil, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia eden özel kişiye aittir. İdarenin kendi kararının hukuka uygunluğunu ispat etme gibi bir yükümlülüğü yok-tur. Aksi Mahkeme kararıyla tespit edilmedikçe idarenin kararının hukuka uygun olduğu kabul edilir. (Kemal Gözler İdare Hukuku Dersleri 6. baskı, Hukuka Uygunluk Karinesi sayfa 269)

5. soru ile ilgili iki bilirkişi şahadetini tezekkür ettiğimiz zaman, D-avalının bilirkişi tanığının konusuna daha vakıf olduğunu ve verdiği izahatın tatminkar olduğu kanaatine varırız. Ayrıca Davalının bilirkişi tanığının, Davacının bilirkişi tanığının hocası olduğunu da gözönünde tutarak Davalı tanığının şahadetini daha güv-enilir bulduğumuzu belirtiriz. İki bilirkişi şahadetinin neticesinde 5. sorunun doğru cevabı ile ilgili Davalının kararının yanlış olduğuna dair ispat külfetini Davacının yerine getiremediğini, dolayısı ile yukarıda belirtilen karinenin bozulmadığını ve 5-. sorunun doğru cevabının (d)'de olduğuna dair Davalının kararının hatalı olmadığını kabul ederiz.

Davacının hatalı değerlendirildiğini ileri sürdüğü diğer sorular, KKTC'de yürürlükte olan muhtelif yasalar ile ilgilidir. Bu durumda Mahkemenin özel veya- teknik bilgi ile donanmış bilirkişi şahadetine ihtiyacı olmadan soru ve cevapları incelemesi gerekmektedir.

İhtilaf konusu yapılan 18. soru aynen şöyledir:

"Gelir Vergisi Yasasına göre Stopaj Beyannamesinde
aşağıdaki bilgilerin hangisinin gösterilm-esi
zorunlu değildir?
Hizmetlere verilen ücretler
Ödemenin veya işlemin türü
Hizmetlerin sayısı
Hakediş raporunun sureti
Hiçbiri"


Gerek Davacı gerekse Davalı tanığı 24/82 Gelir Vergi Yasası
altında bu soruda sıralanan a,b,c ve d fıkralarında belirtile-n hususların stopaj beyannamesinde yer alması gerektiği hususunda hemfikirdirler. Bilirkişi tanıklar bu sorunun içeriği ile ilgili değil de sorunun yazılış şekli, uslup, üzerinde şahadet verdiler. Davacının iddiası sorunun sunum şeklinin yanlış olduğu do-ğrultusundadır. 18. sorunun A,B,C ve D fıkralarında belirtilenlerin tümünün de stopaj beyannamesinde yer alması gerekli olduğu için Davacı "hiçbiri" değil de "hepsi" cevabının alternatif cevaplar arasına konması gerektiğini ileri sürmektedir. Davacı tanığ-ı bu sorunun kafa karıştırdığını, cevap alternatifi olarak "seçeneklerden hiçbiri" denmesi halinde sorunun daha anlaşılır olacağını, cevapta böyle bir alternatif olmadığı için de soruda belirsizlik olduğunu, hatta bütün şıklar hatalı cevap içerdiğinden, ke-ndisinin de bu soruyu (e) alternatifi ile cevaplayacağını söylemiştir. Davacı bilirkişi tanığının iddiası sorunun cevabının hatalı olduğu doğrultusunda değil de sorunun olduğu şekli ile kafa karıştırdığı yönünde olmuştur. Bu şahadet ışığında 18. sorunun c-evabının Davalı tarafından hatalı değerlendirildiğini kabul etme olanağı yoktur.

23. soru aynen şöyledir:


"K.D.V. yasasına göre aşağıdakilerden hangisi
ithalat istisnası kapsamına girmez?

Gümrük vergileri tarife Yasası'nın ilgili
maddesinde belirti-len malların (örülmeye
elverişli bitkisel maddeler) yurt dışında
bir işleme bağlı tutulmadan ithali
Gümrük antreposu rejiminin uygulandığı mal
ve hizmetler
Özürlü oldukları Sağlık Kurulu tarafından
onaylanan kişilerin vücuduna takılan uzuv ve
parçaların i-thali
Serbest bölge rejiminin uygulandığı mal ve
hizmetler
Hiçbiri"

Davacı (A)'nın doğru cevap olduğunu, Davalı ise (C)'nin doğru cevap olduğunu ileri sürmektedir.

47/92 Katma Değer Vergisi Yasasının ithalat istisnası ile ilgili kurallar 16. maddede ye-r alır. Davalının doğru olduğunu ileri sürdüğü (C) cevabı için yasanın 16 (1) (ı) fıkrasına dayanmaktadır. Bu fıkra aynen şöyledir:

"(I)Özürlü oldukları Sağlık Kurulu tarafından onaylanan
kişilerin kendi ihtiyaçlarında kullanacakları a-raç
ve gereçlerin (vücuda takılan uzuv ve parçalar
dahil) Gümrük Vergileri Tarife Yasası'nın 10'uncu
maddesinin (2)'inci fıkrası uyarınca yapılan Gümrük
ve İstihsal Vergileri Tarife (Muafiyetler) Tüzüğü
- çerçevesinde doğrudan doğruya kendileri tarafından
ithali."


Yasada açıkça bu fıkra altında istisna olan hususun özürlü kişinin doğrudan doğruya kendisi tarafından ithal şartını da ihtiva eder ki, bu koşul sorunun cevap alternatifleri içer-isinde yer almamaktadır. Bu durumda olduğu şekli ile (C) bir ithalat istisnası değildir, ithalat istisnası kapsamına girmediği için de (C) doğru cevaptır. Davacının doğru cevabı ihtiva ettiğini ileri sürdüğü (A)'daki cevap ise Yasanın 16(1)(F) fıkrası il-e örtüşmektedir. Bu fıkra aynen şöyledir:

"(F) Gümrük Vergileri Tarife Yasası'nın 9'uncu madde-
sinde belirtilen malların ithali,(Söz konusu
malların yurt dışında bir işleme bağlı tutulması
veya asli kısmına bir ilâve yapılma-sı halinde,
eşyanın kazandığı değer farkı istisnaya dahil
değildir"


Yani sorunun cevaplarındaki A alternatifi yasanın 16(1)(F) bendindeki istisna ile aynidir. Bu durumda (A)'daki cevap istinadır ve istisna kapsamına girmeyeni ara-yan sorunun cevabı değildir. Bu durumda Davalının 23. sorunun cevabının (c)'de olduğu doğrultusundaki değerlendirilmesinde hata yaptığı söylenemez.

39. soru aynen şöyledir:


"İki kişi arasında aylık kira bedeli 500.-YTL olmak
şartı ile 12 -aylığına yapılan bir kira sözleşmesinden
uygulamaya konmadan bazı nedenlerden dolayı karşılıklı
rıza gösterilerek vazgeçmiş olması halinde ödenmesi
gereken vergi nedir?

2.8.-YTL
30.- YTL
Bir anlaşma için olduğu gibi
1.5.- YTL
Hiçbir-i"


Davacı (E)'deki cevabın doğru olduğunu iddia etmekte, Davalı ise (A)'daki cevabın doğru cevap olduğunu ileri sürmektedir. Amme Enstrümanı 939/07'de yayınlanan Pul Vergileri (Değişiklik) Emirnamesine ekli pul vergilerinin yer aldığı 1. cetvelde 2-6(1) maddesi aynen şöyledir:


"26 (1)Kira sözleşmesinden vazgeçme:
(A)Karşılıksız vazgeçme halinde 2.8 YTL
(B)Karşılıklı vazgeçme halinde:Karşılık miktarı üzerinden Bir anlaşma
- için
olduğu gibi"





Gerek soruda gerekse emirnamede 'karşılıklı' kelimesi yer alması soruyu zorlaştırmıştır. Sorudaki 'karşılıklı' kelimesi mal sahibi ve k-iracının birlikte vazgeçmesini kastetmekte, emirnamedeki 'karşılıklı' kelimesi ise, karşılık ile, yani tazminat anlamında kullanılmıştır. Soruda 'karşılıklı' kelimesi yer almasına rağmen, esasen sorulan, iki tarafın birlikte hareket ederek kira sözleşmesi-nden vazgeçmeleri halinde, yani tazminat ödenmesi söz konusu olmadan tarafların kendi rızaları ile sözleşmeden vazgeçmeleri halinde, pul vergisinin ne olacağıdır. 39. sorunun cevabının emirnamenin 26. sıradaki(A)'da olduğu açıktır ve Davalının bu sorunun -cevabını yanlış değerlendirdiği kabul edilmez.

42. soru aynen şöyledir:

"Şans Oyunları Hizmetleri Vergisi Yasası'na göre
vergilendirilecek hasılat miktarına iade edilen
veya kazananlara yapılan ödemelerin katılmasından
sonra -oluşan tutarı aşağıdakilerden hangisi anlatır.

Net Hasılat
Brüt hasılat
Brüt Gelir
Matrah
Hiçbiri"


Davacı doğru cevabın (C)'de yer aldığını, Davalı ise (B)'de yer aldığını ileri sürmektedir.

71/07 Şans Oyunları Hizmetleri Vergisi Yasası 7(1-) maddesi aynen şöyledir:

"7 (1) Verginin matrahı, Bahse Tutuşma Evleri,
Kumarhaneler ve Kumarı Önleme Yasası uyarınca
Devletten kumarhane veya herhangi bir şans
oyununa dayalı olarak faaliyette bulunmak için
- işletme imtiyazı veya izni alan iş yerlerinde
jeton, fiş ve benzeri araçlarla kumar veya bahis
oynanması karşılığında, işletmenin her gün için
elde ettiği brüt gelirdir.

Bu fıkra amaçları bakım-ından "Brüt Gelir"
deyimi, brüt hasılat miktarından iade edilen veya
kazananlara yapılan ödemelerin indirilmesinden
sonra kalan tutarı anlatır ve bu Yasanın 10'uncu
maddesindeki vergi oranı üzerinden verg-ilendirilir.
Ancak her ay ödenecek vergi;
A) İlk 5 (Beş) oyun masası için toplam 3,000 (Üç bin);
6 (Altı) ile 10 (On)'uncu masalar arası her oyun
masası için 750 (Yediyüzelli); 11 (Onbir)'inci ve
sonr-ası her masa için ise 1,000 USD (Bin Amerikan
Doları) veya karşılığı Yeni Türk Lirası'ndan;

50 (Elli) adet oyun makinası için toplam 5,000
(Beş bin), 51 (Ellibir) ile 150 (Yüzelli)'nci
makinalar arası her oyun makinası için 105 (Yüzbeş);-
151 (Yüzellibir) ile 300 (Üçyüz)'üncü makinalar
arası her oyun makinası için 110 (Yüzon); 301
(Üçyüzbir) ve sonrası her oyun makinası için ise
115 USD (Yüzonbeş Amerikan Doları) veya karşılığı
Yeni Türk Lirası'ndan;

Müşterek bahis o-yunları (futbol, at, köpek ve
benzeri oyunlar) için ilgili aydaki brüt hasılatın
% 10 (Yüzde on)'undan; az olamaz.

Bakanlar Kurulu, yukarıdaki (A) ve (B) bendlerinde
yer alan tutarları, her yıl %50 (Yüzde Elli)'sini
aşmamak koşulu -ile artırmaya veya indirmeye yetkilidir.
Ancak yapılacak artış her halükarda yukarıdaki
tutarların 10 (On) katını aşamaz."


Yasada açıkça 7(1)'de brüt hasılatın, brüt gelir ile iade edilen veya kazananlara yapılan ödemelerin toplamı olduğu -açıktır. Soru ise, vergilendirilecek miktara, yani brüt gelire, iade edilen veya kazananlara yapılan ödemelerin, eklenmesi ile oluşan tutarın ne olduğu sorulmaktadır. Soruda 'hasılat' kelimesinin kullanılması yanıltıcı mahiyette olmakla beraber
soru-nun cevabı bu maddeden açıkça (C)'de yer aldığı görülmektedir. Bu durumda Davalının bu sorunun cevabını yanlış değerlendirdiğini kabul etme olanağı yoktur.

Davacı dava konusu kadrolarla ilgili yapılan sınav
sonuçlarına yaptığı itiraz Davalı taraf-ından 2/6/2008'de reddedilmiştir. Emare 12 yazı ile Davacının sınav kağıdının yeniden incelendiği ancak sonucu değiştirecek bir bulguya rastlanmadığı ifade edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi 9. sorunun değerlendirilmesinin Davalı tarafından hatalı y-apılmış olması, Davacının sınav sonuçları neticesindeki sıralamadaki yerini değiştirmemektedir. İlgili Kişi 1'e ilaveten 2 ve 3'ün notları da Davacının notundan halen daha yüksektir. Bu durumda Davacının itirazı üzerine yapılan değerlendirme ve Emare 12 i-le verilen yanıt doğrudur.

Sözlü mülâkata 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün 5(2)(B) ve (C) fıkraları altında başarılı olan aday sayısının bir buçuk katı kesirler dikkate alınmadan çağrılır. Emare 1'den münhal sayısının 3 olduğu görülür. Bu d-urumda Emare 10'daki sıralamaya göre sıralamada Davacı haricinde ilk 4 kişinin mülâkata çağrılmasında bir hata yoktur. Davacı 5. sırada olduğu için ve bu konumu 9. sorunun düzeltilmesi ile değişmediğinden Davacıya karşı bir hata yapılmış değildir.

Bu- durumda hazırlık işlemi kapsamında olan imtihan sonuçlarında sıralamayı etkileyecek bir hata olmadığından, mülakata çağrılacak kişilerin saptanmasında da bir hata yapılmış değildir. Dolayısı ile Davalıların terfi kararlarının hükümsüz ve/veya etkisiz oldu-ğuna karar verilmesine imkan kalmamıştır. Netice itibarı ile Davacı davasında muvaffak olmaz ve davadaki tüm talepleri red ve iptal edilir.

Dava masrafları için emir verilmez.



Şafak Öneri Talat D. Refiker Narin F. Şefik
Yargıç - Yargıç Yargıç


22 Şubat, 2010











11






Full & Egal Universal Law Academy