-D. 5/2010 YİM 83/2008

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.
Davacı: Mustafa Serçelik, Vergi Dairesi, Lefkoşa
- ile -
Davalı: Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtasıyla -KKTC
ve
İlgili Şahıs: 1. Emete Baylan, Lefkoşa Vergi Dairesi
2. Fatma Serinkan, Lefkoşa Vergi Dairesi
3. Nilay Öke, Lefkoşa Vergi Dairesi

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Ergin Ulunay adına Av. Keziban İnce
Davalı nam-ına: Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıslar namına: Avukat Menteş Aziz adına Avukat
Süleyman Özsoylular.

-----------

H Ü K Ü M

Şafak Öneri: Bu başvuruda Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin F. Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalı ale-yhine ikame ettiği davada: i)Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından münhal ilan edilen II.Derece Müfettiş Müdür Muavini mevkine, 16.6.2008 tarihinde Davalı tarafından Davacıya tercihen atanan ve/veya terfi ettirilen Emete Baylan, Fatma Serinkan ve Nilay -Öke hakkındaki kararın, ii)Davalı tarafından 21.5.2008 tarihinde yapılan sınavda Davacı başarılı olmasına veya İlgili Kişilere kıyasla daha başarılı olmasına rağmen, Davalı tarafından başarısız kabul edilerek mülakata çağrılmadığından dava konusu sınavları-n ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya atama ve/veya terfi kararlarının,
iii)Sınavların değiştirilmiş şekliyle 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğüne aykırı yapıldığından ve birçok yanlış sorular ve cevaplar içeren soru kitabı ve cevap anahtarı kullanıldığınd-an ve dolayısı ile doğru cevap veren Davacı başarısız kabul edilerek, yanlış cevap vermiş olan İlgili Kişilerin başarılı kabul edilerek Davacının mülakata çağrılmamasından, dava konusu sınavların ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya atama ve/veya terfi karar-larının, iv)Davacının 21.5.2008 tarihinde yapılan sınav sonuçlarına yaptığı itirazı reddden Davalının KHK/0/00/13/65/3-A sayı ve 2.6.2008 tarihli kararının, v)Davalının 21.5.2008'de dava konusu kadrolar ile ilgili yaptığı sınavların,
tamamen hükümsüz ve e-tkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair karar verilmesini talep etmektedir.

Davalı, Davacının tüm iddialarını reddetmektedir. Talep Takririnde ismi geçen kişiler davaya İlgili Kişi olarak dahil edilmişlerdir. İlgili Kişiler ayrı M-üdafaa Takriri dosyalamayarak Savcılığın müdafaasına katılmışlardır.

Davanın dinlenmesi öncesi taraflar müştereken Mahkemeye 19 adet emare ibraz ettiler. Ayrıca Davacı İlgili Kişilerden Nilay Öke aleyhindeki talebini devam ettirmeyeceğini ve iddiala-rını geri çektiğini belirtmiştir.

Davacının davası Emare 2 ve 3 olarak ibraz edilen soru kitaplarında 6 sorunun ve/veya cevapların yanlış olduğuna ve dolayısı ile bu soruların cevapları ile ilgili Davalı tarafından yapılan değerlendirmenin hatalı olduğun-a, bu soruların iptal edilmesi veya sorulara Davacının doğru cevap verdiğinin kabul edilmesi halinde Davacının dava konusu sınavda İlgili Kişilerden daha başarılı olacağı iddiasına dayanmaktadır. Bu iddialar karşısında Davacı Mahkemeden davada konu yaptığ-ı sınav soru ve cevapların incelemesini talep etmektedir.

Bu davada icrai karar terfi sınavı sonucunda yapılan atama kararıdır. Atama kararından önceki sınav ve işlemleri icrai karar için bir hazırlık işlemi mahiyetindedir. Hazırlık işlemlerindeki hu-kuka aykırılık icrai kararında hukuka aykırılığını getirir. Bu nedenle idari bir davada sınavda sorulan soru ve cevaplarda hata bulunduğu iddiası ileri sürüldüğü takdirde, bu iddiaların Mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekir. Mahkeme sınavda s-orulan soru ve cevapları değerlendirirken Mahkemenin donanımı dışında özel ve teknik bilgi gerekmesi halinde bilirkişiden faydalanması kaçınılmazdır. Bu davada ihtilaf konusu yapılan sorular Emare 3 olarak ibraz edilen B soru kitapçığında 5., 9., 18., 23.,- 39. ve 42. sorular olmuştur. 5. ve 9. sorular Türkçe, 18, 23, 39, 42. sorular ise vergi ile ilgili mevzuatdan sorulmuştur. Yazılım şekli ve Türkçe sorular ile ilgili iddialarını desteklemek için taraflar birer bilirkişi tanık dinletmişlerdir.

Davacı -5. ve 9. soruların cevaplarının yanlış değerlendirildiğini, 5. sorunun doğru cevabının (c)'de olduğunu ancak Davalı tarafından (d)'deki cevabın doğru kabul edildiğini, 9. soruda ise (d)'deki cevabın doğru cevap olmasına rağmen (b)'nin doğru cevap kabul edi-ldiğini ileri sürmektedir.

Davacı bu konuda şahadet vermek üzere Dr. Ahmet Güneyli'yi dinletmiştir. Davalı, ise bilirkişi tanık olarak Yrd. Doçent Dr. Güner Konetralı'yı şahadete çağırmıştır. Davalı tanığı şahadeti esnasında 9. soru için Davacının iddia-sında haklı olduğunu teslim ederek bu soruya Davacının verdiği (d) cevabının doğru olduğunu ve Davalının (b)'de cevabı doğru kabul etmekle hata yaptığını kabul etmiştir. 9. soru ile ilgili Davalının hata yaptığının kabul edilmesi ile Davacının ve İlgili K-işi Fatma Serinkan'ın puanlarına 2'şer puan eklenmesi gerekir. Bu ilave neticesinde Davacının puanı 78'den 80'e çıkmakla birlikte, İlgili Kişi Emete Bayram'ın puanı 82 olarak kalmakta, Fatma Serinkan'ın da puanı ise 92'ye çıkmaktadır. Dolayısıyle sınav ne-ticesindeki sıralama değişmemektedir.

5. soru bir Türkçe sorusu olduğu için bu sorunun ve cevabının doğruluğunu Mahkeme kendisi inceleyerek saptayacak değildir. Mahkeme huzurundaki şahadet ışığında Davacının bu sorunun yanlış değerlendirdiği idd-iası ile ilgili ispat külfetini yerine getirip getirmediğine karar verecektir. Davacının bilirkişi tanığı doğru cevabın (c)'de olduğunu, Davalının bilirkişi tanığı ise (d)'de olduğunu ileri sürmektedir.

İdare hukukunda idare tarafından tek yanlı olarak -alınan idari işlemlerin hukuka uygun oldukları varsayılır. İdari davalarda ispat yükü idarede değil, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia eden özel kişiye aittir. İdarenin kendi kararının hukuka uygunluğunu ispat etme gibi bir yükümlülüğü yok-tur. Aksi Mahkeme kararıyla tespit edilmedikçe idarenin kararının hukuka uygun olduğu kabul edilir. (Kemal Gözler İdare Hukuku Dersleri 6. baskı, Hukuka Uygunluk Karinesi sayfa 269)

5. soru ile ilgili iki bilirkişi şahadetini tezekkür ettiğimiz zaman, D-avalının bilirkişi tanığının konusuna daha vakıf olduğunu ve verdiği izahatın tatminkar olduğu kanaatine varırız. Ayrıca Davalının bilirkişi tanığının, Davacının bilirkişi tanığının hocası olduğunu da gözönünde tutarak Davalı tanığının şahadetini daha güv-enilir bulduğumuzu belirtiriz. İki bilirkişi şahadetinin neticesinde 5. sorunun doğru cevabı ile ilgili Davalının kararının yanlış olduğuna dair ispat külfetini Davacının yerine getiremediğini, dolayısı ile yukarıda belirtilen karinenin bozulmadığını ve 5-. sorunun doğru cevabının (d)'de olduğuna dair Davalının kararının hatalı olmadığını kabul ederiz.

Davacının hatalı değerlendirildiğini ileri sürdüğü diğer sorular, KKTC'de yürürlükte olan muhtelif yasalar ile ilgilidir. Bu durumda Mahkemenin özel veya- teknik bilgi ile donanmış bilirkişi şahadetine ihtiyacı olmadan soru ve cevapları incelemesi gerekmektedir.

İh