-D. 3/2010 YİM 8/2008

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.
Davacı: Cengiz Topel Uzun - Güzely-urt
- ile -
Davalı: 1. Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı vasıtası ile KKTC Lefkoşa
2. Genel Orta Öğretim Dairesi vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa
3. Mesleki Teknik Öğretim Dairesi vasıtasıyla KKTC, Lefkoş-a
4. Kamu Hizmeti Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Tacan Reynar adına Avukat Kezban İnce
Davalılar namın-a: Savcı İlter Koyuncuoğlu.

---------------------

H Ü K Ü M

Necmettin Bostancı: Bu başvuruda Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalılar aleyhine ikame ettiği davasında aşağıdaki gibi talepte bul-unmaktadır.
Davalı No: 4 tarafından 12.5.2007 tarihinde yapılan Yazılı Yükselme Sınavı neticesinde Davalı 4'ün ve/veya Davalıların Davacının atanmasına ve/veya yükselmesine ilişkin herhangi bir işlem ve/veya karar üretmeyerek bir ihmal eylediğine ve bu ihm-alin yapılmaması gerektiği ve yapılması ihmal olunan
işlemin ve/veya kararın yapılması gerektiği hususunda Muhterem Mahkemenin bir
emri veya hükmü,

Davacının, Davalı No:4 tarafından 12.5.2007 tarihinde yapılan Yazılı Yükselme Sınavı net-icesinde almış olduğu puanlar ve sıralama nedeniyle Davalı No: 4'ün ve/veya Davalıların ilgili münhal mevkiine gerekli atamayı ve/veya yükselme işlemini ve/veya kararını yapmalarına ilişkin bir Mahkeme emir ve/veya hükmü,

Yüksek İdare Mahkemesi yetkiler-ini Anayasanın 152. maddesinden alır. Bu yetkiler arasında idareye işlem yapma veya karar alması için direktif verme yetkisi yoktur. Yüksek İdare Mahkemesi ancak alınan bir kararın veya yapılan bir işlemin yetkisiz ve/veya hükümsüz olduğuna veya yapılmas-ı gereken bir işlemin yapılmaması ve/veya yapılmaması gereken bir işlemin yapılması halinde idarenin bir ihmali olduğuna karar verebilir. Dolayısıyla Davacının B paragrafındaki talebi doğrultusunda Yüksek İdare Mahkemesinden bir emir çıkmasına olanak yok-tur. Bu nedenle B paragrafındaki talebi ret ve iptal edilir.

Davacının A paragrafındaki talebi 12.5.2007'de Davalı 4 tarafından yapılan yazılı yükselme sınavı neticesinde Davacının atanması ile ilgili Davalılar tarafından bir işlem yapılmaması ve/veya- bu meyanda karar üretilmemesinin yapılmaması gereken bir ihmal olduğu doğrultusundadır.

Huzurumuzdaki şahadet incelendiği zaman dava ile ilgili gerçekleri şu şekilde özetleyebiliriz:

1. Davalı 4, Kamu Hizmeti Komisyonu, Emare 1, 18.1.2007 -tarihli 1/2007 sayılı genelge ile Orta Öğretim Dairesine bağlı 6 okula okul müdür kadrosu ve Mesleki Teknik Öğretim Dairesine bağlı 1 okul müdür kadrosu için münhal ilan etti.

2. Davacı Emare 2 ve 3 ile her iki kadro için müracaat etti.

3. Davacı, Dava-lı 4 tarafından 12.5.2007'de yapılan yazılı Yükselme Sınavına katıldı. Yapılan sınav sonucunda Emare 12 Genel Ortaöğretim Okul Müdürü sınav netice listesinde 11., Emare 13 Mesleki Teknik Öğretim Dairesi Okul Müdürü sınav netice listesinde 5. sıradadır.

-4. Davalı 1'in talebi ve Başbakanlığın onayı ile 18.1.2007'deki genelge ile ilan edilen münhal kadrolara ilaveten daha sonra yine Davalı 1'in müracaatı ile Başbakanlık tarafından verilen onay neticesinde toplam 9 Genel Ortaöğretim Okul Müdürü ve 1 Mesleki- Teknik Okul Müdürü kadroları dolduruldu. Emare 12 listede ilk 10 sıradaki adaylar atandı. Emare 13 listede ise ilk 4 kişilik listede 3 kişi Emare 12'de de yer aldığı cihetle, 1 kişi atandı. Emare 12'deki ilk 10 atandıktan sonra sırada bekleyen Davacıd-ır. Yine Emare 13 listede 1, 2 ve 4. sıradaki isimler Emare 12'den 1., 3., 10. sırada atandılar. Emare 13 'deki 3. sıradaki kişi de Teknik Öğretim Dairesine atandı . Bu durumda Emare 13'de atanmayı bekleyen aday 5. sırada yine Davacıdır.
5. Bu atanmal-ardan sonra İskele Ticaret Lisesinde boş müdür kadrosu var iken bu mevkiiye Davacı atanmadı ve Emare 13 listede yer almayan, Emare 12 listede 6. sırada olup Genel Ortaöğretim Dairesine atanmış bulunan İlknur Şemi isimli kişi buraya nakledildi. Dr. Fazıl K-üçük Endüstri Meslek Lisesinde bulunan boş müdür kadrosuna da Davacı atanmadı ve bir başka kişi vekaleten bu görevi yürütmeye başlamıştır.

Bu olgularda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. Davalılar yapılanların yasal olduğunu ve takdir haklarını bu do-ğrultuda kullanabileceğini ileri sürmekte, Davacı ise kendisinin atanmamasının kasıtlı olduğunu ileri sürmektedir. Davacı herhangi bir kişinin atanmasının gayrı yasal olduğunu ileri sürmemektedir. O nedenle bu davada ilgili şahıs müessesesinin çalıştırıl-masına gerek kalmamıştır. Davacının İlknur Şemi'nin Genel Orta Öğretim Müdür kadrosuna atanmasından bir şikayeti yoktur. Davacının Mesleki Teknik Öğretime Müdür olarak atanmayarak bu göreve nakil yolu ile getirilen İlknur Şemi'nin naklinden şikayeti vard-ır. Davacının Talep Takririne bakıldığı zaman Davacının İlknur Şemi'nin Mesleki Teknik Öğretime Müdür kadrosuna nakil kararı ile ilgili bir talebi olmadığı görülür.. Davacının davasındaki talebi kendisinin atanması için Davalıların karar üretmemesi ile i-lgilidir. Yani Davacı Davalılar aleyhine bir ihmal davası ikame etmiştir.

İdarenin bir ihmali olduğuna karar verebilmek için idarenin bir işlemi yapmak veya kararı almak için yasal zorunluluğu bulunması gerekir. İdare karar almakta veya işl-emi yapmakta serbest ise ve yasal zorunluluk yoksa ihmalden bahsedilmesi mümkün değildir. (Bak Zaim Necatigil KKTCumhuriyetinde Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa 93)

Davalıların ihmalleri olup olmadığına karar verebilmek için Davalıların göre-vlerinin ne olduğuna bakmak gerekir ve bu maksatla 25/85 sayılı Öğretmenler Yasasının incelenmesi gerekir.

Öğretmenler Yasasının amacı 4. maddede, Kamu Hizmeti Komisyonunun görevleri ise 5. maddede yer almaktadır.

4 ve 5. maddeler aynen şöyledir:-

"4. Bu Yasanın amacı, öğretmenlerin hizmet koşullarını, niteliklerini, ödev, yetki ve
sorumluluklarını, aylık, ücret ve ödeneklerini, güvencelerini, atanmalarını, onaylanmalarını, sürekli veya emeklilik hakkı veren kadrolara yerleştirilmelerini, terf-ilerini (Yükselmelerini), yer değiştirmelerini, emekliye sevklerini, disiplin işlemlerini ve özlük işlemlerini düzenlemektir."

"5.(1) Öğretmenlerin atanmaları, onaylanmaları, sürekli ve emeklilik hakkı veren
kadrolara yerleştirilmeleri, yükselmeleri, ye-r değiştirmeleri, görevden çekilmiş sayılma, görevden uzaklaştırma veya göreve son verme dahil tüm disiplin işlemleri, bu Yasa ve Kamu Hizmeti Komsiyonu ve Dairesi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası kuralları çerçevesinde, Kamu Hizmeti Komisyonunc-a yerine getirilir.
(2) Kamu Hizmeti Komisyonu, (1). fıkrada öngörülen işlemleri yaparken,
Bakanlığın görüşlerine de başvurur. Ancak, bu işlemleri yaparken bağımsız
hareket eder ve Bakanlığın görüşlerine uymak zorunda değildir.-"