Yüksek İdare Mahkemesi Numara 8/2008 Dava No 3/2010 Karar Tarihi 02.05.2010
Numara: 8/2008
Dava No: 3/2010
Taraflar: Cengiz Topel Uzun ile Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı ve diğerleri arasında
Konu: Münhal mevkiye atanmama kararının yapılmaması gereken bir ihmal olduğu iddiası
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 02.05.2010

-D. 3/2010 YİM 8/2008

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.
Davacı: Cengiz Topel Uzun - Güzely-urt
- ile -
Davalı: 1. Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı vasıtası ile KKTC Lefkoşa
2. Genel Orta Öğretim Dairesi vasıtasıyla KKTC; Lefkoşa
3. Mesleki Teknik Öğretim Dairesi vasıtasıyla KKTC, Lefkoş-a
4. Kamu Hizmeti Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa


A r a s ı n d a.


Davacı namına: Avukat Tacan Reynar adına Avukat Kezban İnce
Davalılar namın-a: Savcı İlter Koyuncuoğlu.


---------------------


H Ü K Ü M


Necmettin Bostancı: Bu başvuruda Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalılar aleyhine ikame ettiği davasında aşağıdaki gibi talepte bul-unmaktadır.
Davalı No: 4 tarafından 12.5.2007 tarihinde yapılan Yazılı Yükselme Sınavı neticesinde Davalı 4'ün ve/veya Davalıların Davacının atanmasına ve/veya yükselmesine ilişkin herhangi bir işlem ve/veya karar üretmeyerek bir ihmal eylediğine ve bu ihm-alin yapılmaması gerektiği ve yapılması ihmal olunan
işlemin ve/veya kararın yapılması gerektiği hususunda Muhterem Mahkemenin bir
emri veya hükmü,

Davacının, Davalı No:4 tarafından 12.5.2007 tarihinde yapılan Yazılı Yükselme Sınavı net-icesinde almış olduğu puanlar ve sıralama nedeniyle Davalı No: 4'ün ve/veya Davalıların ilgili münhal mevkiine gerekli atamayı ve/veya yükselme işlemini ve/veya kararını yapmalarına ilişkin bir Mahkeme emir ve/veya hükmü;


Yüksek İdare Mahkemesi yetkiler-ini Anayasanın 152. maddesinden alır. Bu yetkiler arasında idareye işlem yapma veya karar alması için direktif verme yetkisi yoktur. Yüksek İdare Mahkemesi ancak alınan bir kararın veya yapılan bir işlemin yetkisiz ve/veya hükümsüz olduğuna veya yapılmas-ı gereken bir işlemin yapılmaması ve/veya yapılmaması gereken bir işlemin yapılması halinde idarenin bir ihmali olduğuna karar verebilir. Dolayısıyla Davacının B paragrafındaki talebi doğrultusunda Yüksek İdare Mahkemesinden bir emir çıkmasına olanak yok-tur. Bu nedenle B paragrafındaki talebi ret ve iptal edilir.

Davacının A paragrafındaki talebi 12.5.2007'de Davalı 4 tarafından yapılan yazılı yükselme sınavı neticesinde Davacının atanması ile ilgili Davalılar tarafından bir işlem yapılmaması ve/veya- bu meyanda karar üretilmemesinin yapılmaması gereken bir ihmal olduğu doğrultusundadır.

Huzurumuzdaki şahadet incelendiği zaman dava ile ilgili gerçekleri şu şekilde özetleyebiliriz:

1. Davalı 4, Kamu Hizmeti Komisyonu, Emare 1, 18.1.2007 -tarihli 1/2007 sayılı genelge ile Orta Öğretim Dairesine bağlı 6 okula okul müdür kadrosu ve Mesleki Teknik Öğretim Dairesine bağlı 1 okul müdür kadrosu için münhal ilan etti.

2. Davacı Emare 2 ve 3 ile her iki kadro için müracaat etti.

3. Davacı, Dava-lı 4 tarafından 12.5.2007'de yapılan yazılı Yükselme Sınavına katıldı. Yapılan sınav sonucunda Emare 12 Genel Ortaöğretim Okul Müdürü sınav netice listesinde 11., Emare 13 Mesleki Teknik Öğretim Dairesi Okul Müdürü sınav netice listesinde 5. sıradadır.

-4. Davalı 1'in talebi ve Başbakanlığın onayı ile 18.1.2007'deki genelge ile ilan edilen münhal kadrolara ilaveten daha sonra yine Davalı 1'in müracaatı ile Başbakanlık tarafından verilen onay neticesinde toplam 9 Genel Ortaöğretim Okul Müdürü ve 1 Mesleki- Teknik Okul Müdürü kadroları dolduruldu. Emare 12 listede ilk 10 sıradaki adaylar atandı. Emare 13 listede ise ilk 4 kişilik listede 3 kişi Emare 12'de de yer aldığı cihetle, 1 kişi atandı. Emare 12'deki ilk 10 atandıktan sonra sırada bekleyen Davacıd-ır. Yine Emare 13 listede 1, 2 ve 4. sıradaki isimler Emare 12'den 1., 3., 10. sırada atandılar. Emare 13 'deki 3. sıradaki kişi de Teknik Öğretim Dairesine atandı . Bu durumda Emare 13'de atanmayı bekleyen aday 5. sırada yine Davacıdır.
5. Bu atanmal-ardan sonra İskele Ticaret Lisesinde boş müdür kadrosu var iken bu mevkiiye Davacı atanmadı ve Emare 13 listede yer almayan, Emare 12 listede 6. sırada olup Genel Ortaöğretim Dairesine atanmış bulunan İlknur Şemi isimli kişi buraya nakledildi. Dr. Fazıl K-üçük Endüstri Meslek Lisesinde bulunan boş müdür kadrosuna da Davacı atanmadı ve bir başka kişi vekaleten bu görevi yürütmeye başlamıştır.

Bu olgularda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. Davalılar yapılanların yasal olduğunu ve takdir haklarını bu do-ğrultuda kullanabileceğini ileri sürmekte, Davacı ise kendisinin atanmamasının kasıtlı olduğunu ileri sürmektedir. Davacı herhangi bir kişinin atanmasının gayrı yasal olduğunu ileri sürmemektedir. O nedenle bu davada ilgili şahıs müessesesinin çalıştırıl-masına gerek kalmamıştır. Davacının İlknur Şemi'nin Genel Orta Öğretim Müdür kadrosuna atanmasından bir şikayeti yoktur. Davacının Mesleki Teknik Öğretime Müdür olarak atanmayarak bu göreve nakil yolu ile getirilen İlknur Şemi'nin naklinden şikayeti vard-ır. Davacının Talep Takririne bakıldığı zaman Davacının İlknur Şemi'nin Mesleki Teknik Öğretime Müdür kadrosuna nakil kararı ile ilgili bir talebi olmadığı görülür.. Davacının davasındaki talebi kendisinin atanması için Davalıların karar üretmemesi ile i-lgilidir. Yani Davacı Davalılar aleyhine bir ihmal davası ikame etmiştir.

İdarenin bir ihmali olduğuna karar verebilmek için idarenin bir işlemi yapmak veya kararı almak için yasal zorunluluğu bulunması gerekir. İdare karar almakta veya işl-emi yapmakta serbest ise ve yasal zorunluluk yoksa ihmalden bahsedilmesi mümkün değildir. (Bak Zaim Necatigil KKTCumhuriyetinde Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa 93)

Davalıların ihmalleri olup olmadığına karar verebilmek için Davalıların göre-vlerinin ne olduğuna bakmak gerekir ve bu maksatla 25/85 sayılı Öğretmenler Yasasının incelenmesi gerekir.

Öğretmenler Yasasının amacı 4. maddede, Kamu Hizmeti Komisyonunun görevleri ise 5. maddede yer almaktadır.

4 ve 5. maddeler aynen şöyledir:-

"4. Bu Yasanın amacı, öğretmenlerin hizmet koşullarını, niteliklerini, ödev, yetki ve
sorumluluklarını, aylık, ücret ve ödeneklerini, güvencelerini, atanmalarını, onaylanmalarını, sürekli veya emeklilik hakkı veren kadrolara yerleştirilmelerini, terf-ilerini (Yükselmelerini), yer değiştirmelerini, emekliye sevklerini, disiplin işlemlerini ve özlük işlemlerini düzenlemektir."

"5.(1) Öğretmenlerin atanmaları, onaylanmaları, sürekli ve emeklilik hakkı veren
kadrolara yerleştirilmeleri, yükselmeleri, ye-r değiştirmeleri, görevden çekilmiş sayılma, görevden uzaklaştırma veya göreve son verme dahil tüm disiplin işlemleri, bu Yasa ve Kamu Hizmeti Komsiyonu ve Dairesi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası kuralları çerçevesinde, Kamu Hizmeti Komisyonunc-a yerine getirilir.
(2) Kamu Hizmeti Komisyonu, (1). fıkrada öngörülen işlemleri yaparken,
Bakanlığın görüşlerine de başvurur. Ancak, bu işlemleri yaparken bağımsız
hareket eder ve Bakanlığın görüşlerine uymak zorunda değildir.-"


Yasanın 7. maddesinin 2 bendine göre orta, mesleki ve teknik öğretim kurumlarında, olanaklar ölçüsünde her okula bir müdür düşmektedir.

"7. Öğretmen kadrolarının, eğitim ve öğretim kurum ve kuruluşlarına
dağılımı, aşağıdaki fık-ralarda öngörülen ilke ve ölçüler saklı kalmak
koşuluyla, Bakanlıkça çıkarılacak bir tüzükle düzenlenir:
............................................................................................................
Orta, mesleki ve tekni-k öğretim kurumları ile pratik sanat okulları
bakımından olanaklar ölçüsünde;
..................................................
Her okulda, bir müdür ve bir müdür muavini bulunaca-k ve her ikiyüz öğrenciye en az bir müdür muavini düşecek;
.....................................................
şeklinde dağıtım yapılır."

Münhal Öğretmen kadrolarının doldurulma yöntemi ise madde 10 (1)'de yer alır.


"10.(1) Bakanlığa bağlı- eğitim ve öğretim kurum ve kuruluşlarında münhal
olup da yıl içinde doldurulması gereken kadrolar her yıl Bütçe
Yasası'nda gösterilir ve bu kadroların doldurulmasında, maliye
- işleriyle görevli bakanlık ile sayıştayın uygunluk bildirimi alınmak
koşuluyla, aşağıdaki bendlerde öngörülen yöntem izlenir:
(a) Münhal kadrolar Bakanlıkça Kamu Hizmeti Komisyonu'na bildirilir.
- (b) Bakanlıkça yapılan bildirimde, münhal kadrolara atanacaklarda
aranan genel ve özel nitelik ve koşullar ile münhal kadronun ilk
atanma veya yükselme yeri olup o-lmadığı da belirtilir;
(c) Kamu Hizmeti Komisyonu, Bakanlıkça yapılan bildirim uyarınca,
münhaller basın ve yayın araçları ile en az onbeş gün önceden
duyurur;
(ç) Başvurular, başvuranların münhallerde belirlenen ge-nel ve özel
nitelik ve koşulları taşıyıp taşımadıkları yönünde değerlendirme
yapılmak üzere Bakanlığa gönderilir;
(d)Bakanlık, Kamu Hizmeti Komisyonunca -kendisine iletilen başvuruları,
yukarıdaki (ç) bendi uyarınca değerlendirir ve sonucu, bir raporla
Kamu Hizmeti Komisyonuna bildirir;
(e) Kamu Hizmeti Komisyonu, Bakanlıkça yapı-lan değerlendirme
sonuçlarını inceler ve kendi değerlendirmesini yaparak, aranan
nitelikleri taşıyanlar arasından, yeterliliklerini ve/veya başarılarını
saptama amacıyla gerekli sınav veya sınavları düzenler ve sınav -
sonucunda başarılı veya yeterli olanları münhal kadrolara atar.
Kamu Hizmeti Komisyonu, yapılacak sınavlarda sorulacak soruları
ve soru yanıtlarının doğruluğunu saptamada Bakanlıkça
görevlendirilecek Bakanlık temsilcilerinden de -yararlanabilir.
Ancak, değerlendirme, başarı ve yetersizliği saptama ve atama
işlemlerini gerçekleştirme yönünde tümüyle bağımsız hareket eder."


Bu maddede Bakanlığa bağlı eğitim ve öğretim kurum ve kuruluşlarında münhal olup da 1 "yıl için-de doldurulması gereken" ibaresi yer almakla beraber, yıl içinde doldurulması gerekliliği ile ilgili bir açıklık getirecek madde yoktur.

Yasanın 10(A)(1) maddesi bakanlığa geçici görevlendirme yapma yetkisi vermektedir.

10(A)(1) aynen şöyledir:

"-10A (1) Bu Yasanın 10'uncu maddesindeki kurallara bakılmaksızın, Bakanlığa
bağlı eğitim ve öğretim kurum ve kuruluşlarında, aşağıdaki durumlarda,
Bakanlıkça geçici görevlendirme yapılabilir:
Asıl ve sürekl-i öğretmen olarak görev yapanların uzun süreli hastalık, doğum, burs, kurs nedeniyle bu Yasa kuralları çerçevesinde izinli bulundukları dönemlerde;
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti sınırları dışında diğer ülkelere Kültür Ataşesi, Öğrenci Başmüfettişi, Kültü-r Ataşe Yardımcısı, Öğrenci Müfettişi veya Öğretmen olarak gönderilen Öğretmenlerin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetindekii görevleri başına dönünceye değin geçen dönemlerde;
(C ) Bu Yasanın 80'inci maddesinin (4)'üncü ve (7)'nci fıkraları
- uyarınca izinli olan öğretmenlerin yerine izin süresince;
(Ç) Bu Yasanın 83'üncü maddesinin (4)'üncü fıkrası altında
ödeneksiz izin verilen öğretmen yerine izinli olduğu dönemler için;
Ders yılı içinde emekliye ayrılma ne-deniyle boşalma olması
halinde bu kadrolara Kamu Hizmeti Komisyonunca atama
yapılacağı tarihe değin geçecek süre için, ilgili okulda mevcut asıl
ve sürekli öğretmenler arasından görevlendirme yapılamaması ve
Bakanlıkç-a bu kadroların sürekli olarak doldurulması için
gerekli işlemlerin başlatılması halinde;
(E) Kadroların, emekliye ayrılma nedeni dışında münhal bulunması
halinde ise, mevcut münhallere, bu Yasada belirlenen genel ve
özel nite-likleri taşıyan kişilerce yeterli sayıda başvuruda
bulunulmaması veya başvuru yapılmasına rağmen Kamu Hizmeti
Komisyonunca herhangi bir nedenden dolayı doldurulamaması
halinde:
(F) Asıl ve sürekli olarak görev yapanların- Milli Eğitim Denetleme,
Değerlendirme ve Yönlendirme Kurulu (Kuruluş, Görev ve
Çalışma Esasları) Yasası altındaki Eğitim Denetmeni kadrolarına
Kamu Hizmeti Komisyo-nunca aday olarak atanmaları halinde
adaylık süreleri boyunca okullardaki hizmetlerin aksamaması
için."


Bakanlık tarafından geçici görevlendirme yapabilmesi için g-örev yapanların uzun süreli hastalık, doğum, burs veya kurs nedeni ile izinli olmaları gereklidir veya görevli olarak KKTC haricine gönderilmiş olmaları gerekir. Yine ders yılı içerisinde emekliye ayrılan olması halinde Bakanlığın bu kadronun sürekli doldu-rulması için gerekli işlemleri başlatması kaydı ile de geçici görevlendirme yapılabilir. Ayrıca mevcut münhalin yeterli müracaat olması ve müracaatların Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından doldurulmaması halinde de Bakanlık geçici görevlendirme yapabilir.

-Bu maddeden, Bakanlığın boş bulunan kadrolara atama yapması gerektiği anlaşılmaktadır. 10 A(1)(D)'de geçici görevlendirme yapılabilmesi için kadronun sürekli doldurulması için gerekli girişimlerin başlatılması şartı da konmuştur.

Yasanın 13(3) maddesin-e göre orta, mesleki ve teknik öğretim okullarında yönetim işleri müdür tarafından yürütülür. Dolayısı ile bu tür okullarda müdür bulunması şarttır. Müdürün görevleri ise 31. maddede sıralanmaktadır. Yasal mevzuattan açıkca her okulda bir müdürün bulunmas-ının yasal bir gereksinim olduğu görülmektedir.

Yasanın 69. maddesi ise vekalet müessesesini izah eder.

"69. (1) İlk, orta ve mesleki ve teknik öğretim kurumlarında Başöğretmen "A",
Başöğretmen, Müdür, Müdür Muavini ve- Atölye şefi kadrolarına
vekalet aylığı verilmek suretiyle aşağıdaki durum ve koşullarda
statüleri dikkate alınarak başka bir öğretmen vekil olarak atanabilir:
(a) Kadronun açı-k olması:
(b) Vekalet edilecek mevkideki Başöğretmen "A", Başöğretmen, Müdür,
Müdür Muavini veya Atölye şefinin yasal izinli bulunması;
(c) Geçici olarak görevden uzaklaştırma veya görevden çıkarma cezası
nedeniy-le veya diğer herhangi bir nedenle Başöğretmen, Başöğretmen

"A", Müdür, Müdür Muavini veya Atölye şefinin görevinden geçici
olarak ayrılmış olması.
(2) Vekalet edecek öğretmenin vekalet edilecek öğretmenden üst olmaması -
koşuldur.
(3) Vekaleten görevlendirme Kamu Hizmeti Komisyonunca yapılır.
(4) Vekaleten atanan bir öğretmene vekaleten görevlendirildiği kadroya
asaleten atanmış olsa verilecek maaş verilir.
- Ancak, vekalet aylığı verilmesine başlanabilmesi için vekalet görevinin
üç aydan fazla sürmesi gerekir. Üç aya kadar yapılan vekillik için
herhangi bir ödeme yap-ılmaz."


Bu maddeden bir kadronun açık olması halinde buraya vekâleten başka bir öğretmenin atanabileceği görülmektedir. Yasada vekalet müessesesinin bulunması, bir kadronun açık bulunması halinde ille de münhal kadro ilan edilerek bu kadronun doldurulma- mecburiyeti bulunmadığını gösterir.

Netice itibarı ile 25/85 sayılı yasa bir bütün olarak incelendiği zaman münhal kadroların Bakanlık tarafından doldurulması görevi olmasına rağmen bunun yapılmamasının yasaya bir aykırılık teşkil ettiğini söylemek müm-kün değildir. Vekalet müessesesi Bakanlığın böyle bir yasal zorunluluğu olmadığını göstermektedir. Böyle bir durumda bir mevkii için münhal kadro bulunmasına rağmen bir kişinin o göreve atanmamasını idarenin bir ihmali olarak kabul etmek mümkün değildir. -

Davacı Avukatı mahkemeye hitabında bir idari tasarrufun 5 unsur bakımından incelenmesi gerektiğini ve bu unsurlardan herhangi birindeki aksaklığın o idari tasarrufun iptali için yeterli olacağını ileri sürmüştür. Davanın Talep Takriri incelendiği zaman- burada idarenin bir işleminden ve/veya kararından ve/veya idari bir tasarrufundan şikayet yoktur. Bu dava bir ihmal davasıdır, bu nedenle idari tasarrufun 5 unsurunun bu davada incelenmesine gerek olamaz.

25/85 sayılı yasa Davalı 1'e Davalı 4 vasıtası -ile boş kadro bulunan mevkilere münhal açarak atama yapılmasını sağlamak için yasal bir zorunluluk getirmediğinden, bunun yapılmamasının bir ihmal olduğunu kabul etme olanağı yoktur. Kamu Hizmeti Komisyonu Davalı 4, ancak açılan münhal sayısı kadar atama -yapmak zorundadır.. Huzurumuzdaki davada Kamu Hizmeti Komisyonu Emare 1 ile açılan münhal ve bilahare Emare 4,6 ve 8 ile ilave açılan kadrolar ile ilgili atama yapmıştır. Bu durumda Davalı 4'ün herhangi bir ihmalinden bahsedilmesine olanak yoktur.

- Netice itibarı ile Davacı davasında muvaffak olmaz. Dava red ve iptal edilir. Dava masrafları Davacı aleyhine verilir.



Necmettin Bostancı Talat Refiker Narin Ferdi Şefik
Yargı-ç Yargıç Yargıç

5 Şubat 2010





8






Full & Egal Universal Law Academy