Yüksek İdare Mahkemesi Numara 81/2007 Dava No 4/2009 Karar Tarihi 27.02.2009
Numara: 81/2007
Dava No: 4/2009
Taraflar: Öcal Karaca ile Şehir Planlama Dairesi ve diğerleri arasında
Konu: Emirname - Girne I. Bölge Emirnamesi - Düzenleyici işlemler
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 27.02.2009

-D. 4/2009 YİM 81/2007

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Talât D. Refiker, Narin F. Şefik.

Davacı: Öcal Karaca n/d Öcal Yunus, Kent - İngiltere

ile -

D-avalı: 1- Şehir Planlama Dairesi vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa
2- İçişleri Bakanlığı vasıtasıyla, KKTC, Lefkoşa
3- KKTC Bakanlar Kurulu vasıtasıyla, KKTC, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Cenk Bolayır ve Stajyer Avukat
Dilşa-t Ormancı
Davalılar namına: Savcı İlter Koyuncuoğlu

------------


K A R A R

Şafak Öneri: Davalı 1 ve 2, 55/89 sayılı İmar Yasasının ilgili maddeleri uyarınca "2005 Girne 1. Bölge (S-adrazamköy,
Koruçam, Akdeniz, Tepebaşı, Çamlıbel, Geçitköy, Kayalar
Ön İmar Sınırları ve Bu Alanlar İçerisinde Uygulanacak
Kural ve Koşullar) Emirnamesi"ni yaparak 19 Ağustos 2005
tarih ve 142 sayılı Resmi Gazetede yayınladı.
Mezkûr Emirname ile Emirna-mede adı geçen köylerin idari sınırlarını kapsayan bölgeler için "ön imar sınırları"
tesbit edilmekte ve çizilen ön imar sınırlarına dahil
bölgede diğer şeyler yanında inşaat faaliyetlerine bazı yasaklama ve kısıtlamalar getirilmektedir.

Davacı dosya-ladığı bu dava ile mezkûr Emirnamenin
inşaata getirdiği yasaklama ve kısıtlamalar nedeni ile
Kayalar Köyünde, Sivri Burun mevkiinde 1922 ve 48 nolu koçanlar altında kayıtlı gayrımenkule yapmayı tasarladığı
evin inşaasının imkansız hale geldiğini, keza m-ezkûr gayrımenkulün değerinin çok azaldığını iddia ederek, Emirnamenin kendisini etkilediği oranda iptalini talep etmektedir.

Davalılar işbu davaya müdafaa takriri dosyalamışlardır. Davalıların müdafaa takriri diğer şeyler yanında iki ön
itiraz içerm-ektedir. Davalılara göre;
1- Mezkûr Emirname mevzuat niteliğinde olup idari yargı denetimi dışındadır.
2- Dava, mezkûr Emirnamenin yayınlanmasından itibaren 75 gün içerisinde açılmadığı cihetle, red ve iptal edilmelidir.
Tarafların müracaatı ile öncel-ikle ön itirazlar dinlenmiştir. Davalılar tarafından bulunan savcıya göre mezkûr Emirname, Anayasanın 152. maddesi altında idari bir karar olmayıp, mevzuat nitelikli bir hukuki işlemdir, bu nedenle idari dava konusu yapılamaz. Davacı avukatına göre ise m-ezkûr Emirname davacıyı ve davacı ile birlikte çok az sayıda kişiyi etkileyen birel bir idari karardır.

Anayasamız ve onun altında çıkarılan yasalar, idareye yürütsel ve yönetsel yetkiler dışında, bazı hallerde yasama yetkileri de vermektedir. Buna -örnek olarak, Anayasanın 112. maddesinde düzenlenen yasa gücünde kararnameler ve 120. madde-sinde yer alan tüzük ve yönetmelik yapma yetkisi sayılabilir. İdare, yetkilerini hukuksal işlemlerde bulunarak kullanır. İdarenin hukuksal işlemlerini 1- Anayasan-ın 152. maddesinde idari yargılama konusu olarak işaret edilen idari işlemler,
2- düzenleyici işlem (kural işlem) olarak iki ana başlık altında toplamak mümkündür. 1. kategoriye giren işlemler, birel işlemlerdir. Düzenleyici işlemler ise, mevzuata dayan-an ve normlar hiyerarşisinde 2. derece mevzuat olarak isimlen-dirilen ve kendilerinin üstünde yer alan hukuk kurallarına (Yasa, Tüzük v.s) uymak zorunluluğu bulunan hukuki işlem-lerdir. Bu tür düzenleyici işlemler konusuna göre bazen karar, kararname, tal-imatname, emirname v.s olarak çıkarıl-maktadır. Anglo-sakson ve kontinental hukuk sistemlerinden kaynaklanan karma bir idare hukuku sisteminin uygulandığı ülkemizde, düzenleyici işlemler yukarıda belirttiğimiz gibi
2. derece yasal mevzuat sayıldığından, -bu tür hukuki işlemler Anayasa madde 152'de düzenlenen "idari karar" sayılmazlar ve Anayasanın 152. maddesi altında kendiliğinden idari yargılama konusu yapılamazlar. (Bak: Zaim Necatigil Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa -82) İdarenin yasal mevzuata dayanmayan düzenleyici işlemleri, fonksiyon gasbı sonucunu doğurur. Kontinental sistemin uygulandığı Türkiye'de ise, bu tür düzenleyici işlemler birel işlemler gibi idari yargı denetimine tabidirler.
İdare, belirli bir konuda-, her ne ad altında olursa olsun sürekli, icrai, genel ve soyut nitelikli kişisel olmayan nesnel ve genel hükümler içeren hukuki işlem yapmakla yetki-lendiriliyorsa, yapmakla yetkilendirildiği hukuki işlem düzenleyici işlemdir.
Tüzük ve yönetmelikler huk-uki mahiyetleri icabı düzenleyici işlemlerdir. (Bak: Zaim Necatigil a.g.e sayfa 80-82) Tüzük ve yönetmelikler dışında kalan idarenin hukuksal işlemleri yukarıda belirtildiği gibi kendilerine vücut veren mevzuatın buyruğu, kapsamı ve sınırı içinde kalmak -koşulu ile, sürekli, icrai, genel ve soyut nitelikli kişisel olmayan nesnel ve genel hükümler içeriyorsa, düzenleyici işlem kategorisinde olup, munzam mevzuat sayılır. Bu nedenle, Anayasanın 152. maddesi altında idari işlem sayılmadıklarından, idari yargı-lama konusu dışında kalır. Bu hususta Prof. Forstoff, The Administrative Act adlı eserinde sayfa 6'da şunları söylemektedir:
"The administrative act deals with a special, concrete individual matter which is regulated or governed by such act. The adminis-trative act does not contain a rule of general application. The making of general abstract legal rules and of ordinances must be separated from the administrative act. The making of regulations is certainly an act of an administrative authority and there -are no logical reasons in not calling such regulations an administrative act. But the administrative act is a notion which is intended to serve a certain practical purpose. There is no practical advantage to be gained in widening this notion even more by- including in such notion the completely peculiar legislative acts, which are subject to special legal provisions. The distinction between regulations and administrative acts is generally clear: regulations contain abstract legal provisions which are inte-nded to be valid permanently whereas administrative acts relate to individual concrete occasions or legal situations."

Emir-nameler (yazılı emir) idare hukukumuzda Anglo-sakson sistemine ait bir hukuki müessese olarak yer almaktadır. Emirname çıkarma yetkisi, çeşitli yasalarda, idarenin bir hukuksal işlem türü olarak düzenlenmiştir. Emirnameler değişik yasalarda, idarenin düz-enleyici işlemi olarak da birel idari işlemi olarak da yer almaktadır. Örneğin Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası madde 6 ve 14 altında idareye verilen emirname çıkarma yetkisi "birel idari işlem" yetkisidir.

Huzurumuzdaki davanın konusu olan -"2005 Girne 1. Bölge (Sadrazamköy, Koruçam, Akdeniz, Tepebaşı, Çamlıbel, Geçitköy, Kayalar Ön İmar Sınırları ve Bu Alanlar İçerisinde Uygulanacak Kural ve Koşullar) Emirnamesi"nin idarenin ne tür bir hukuksal işlemi olduğuna gelince; idare dava konusu Emir-nameyi çıkarma yetkisini, 55/89 sayılı İmar Yasasından almaktadır. 55/89 sayılı İmar Yasasının 7(1) maddesine göre davalı 1 Şehir Plan-lama Dairesi, Planlama Makamı olarak, kalkınma planının genel ilke ve amaçlarına uygun olarak, her büyüklükteki yerleşim- birimi için imar planı yapmakla yükümlüdür. Ayni yasanın 8(1) maddesine göre, imar planları, plana konu alanların düzenli gelişmesini sağlamak, yaşayanların sağlık, huzur, rahatlık ve sosyal refahını sağlayacak şekilde yaşanabilir bir çevre yaratmak, bun-un için gelişmeleri denetlemek ve yönlendirmek, belli amaç ve kullanımlar için bölgelere ayırmak, sosyal, kültürel, tarihi mimari önemi ve özelliği olan yapı ve bölge-leri korumak, gelişmelerin aşama ve sınırlarını belirlemek amacı ile hazırlanır. Yasanın- 11(1) maddesine göre, imar planının kapsamının alanını sınırlayan çizgi "imar planı sınırı" olarak isimlendirilir. Madde 11(4)'e göre, imar planı olmadığı veya hazırlanmakta olduğu ancak gelişmenin yaygın ve hızlı olduğu yerleşme birimleri ve alanlarda i-mar planı onaylanmazdan önce veya imar planı olmadığına bakılmaksızın, bir emirname yayınlanarak "ön imar sınırları" tesbit edile-bilir. Madde 11(B)'ye göre, tesbit edilecek ön imar sınırları içindeki gelişmeler, ilgili başka yasa ve tüzüklerde aksine kur-al bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, çıkarılacak emir-namede belirtilen kural ve koşullar uyarınca yapılabilir.

Dava konusu emirnamenin 3(c) maddesine göre emirname,
İmar Yasasında tanımlanan bir plan yapılıncaya kadar geçen sürede uygulanmak üzere- çıkarılmıştır. Bu düzenleme, emir-namenin hükümlerinin "sürekli" olmadığını, dolayısıyla, düzenleyici işlem sayılamayacağını mı göstermektedir?

Düzenleyici işlemlerdeki, "süreklilik" koşulu, salt zaman açısından sürekli olma halini ifade etmemektedir-. Söz konusu işlemin hukuki sonuçları uygulanmakla sona ermiyorsa, sürekli-liğin varlığı kabul edilmektedir. (Bak: Prof. Dr. Şeref Gözübüyük - Prof. Dr. Turgut Tan, İdare Hukuku cilt 1, sayfa 411)

Emirname bir bütün olarak incelendiğinde, hukuki sonuç-la-rının uygulanmakla sona ermediği süreklilik arz ettiği, açık-lıkla görülmektedir.
Öte yandan, zaman açısından belirli bir süre ile sınırlan-mamış, somut olmayan, belirsiz süreler için öngörülen uygula-maların, "süreli" olarak kabul edilmesinin olanaksı-z olduğu kanaatindeyiz.
Yukarıda özetlediğimiz mevzuattan görülebileceği gibi, mezkûr yasa altında idareye tanınan hukuki işlem yapma yetkisinin birel idari işlemle ilgisi olmayıp, genel ve soyut nitelikli, kişisel olmayan, nesnel ve genel hükümler içeren- sürekli ve icrai kurallar koymayı öngören düzenleyici işlem yapma yetkisi olduğuna kuşku yoktur. Dava konusu emirname de incelendi-ğinde, davalı idarenin ilgili yasadan aldığı yetki ile 7 köyü kapsayan geniş bir alanı ön imar sınırı olarak tesbit ederek,- bu alan içindeki gelişmeyi düzenleyen genel mahiyette kurallar vazeden bir düzenleyici işlemde bulunduğu görülmektedir.

TC Danıştayı, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu,
hukuksal ve olgusal olarak huzurumuzdaki meseleye çok
benzeyen İ.D.D.G.K E.2004/-791 K.2004/1854 sayılı davada aşağıdaki şekilde karar vermiştir.
"bir yerin Bakanlar Kurulu kararı ile turizm merkezi ilan edilmesi suretiyle bu yerin artık 2634 sayılı Yasa kapsamına dahil olacağı ve turizm merkezi sınırları içerisinde yapılacak olan b-ütün imar uygulamalarının anılan Yasal düzenlemeye tabi olacağı, bu nedenle turizm merkezi ilanına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı-nın (karar ile belirlenen bölgeye yönelik olarak yerel nitelikte) düzenleyici işlem olduğu tartışmasızdır."


Yukarıda söyle-diklerimiz ışığında, 2. derece munzam mevzuat sayılan dava konusu emirname, Anayasanın 152.
maddesi altında idari işlem olmadığı cihetle iptali, idari dava konusu yapılamaz.
Bu sonuca ulaştıktan sonra davalının 2. ön itirazını incelememize gerek yoktur. - Işık tutması bakımından çok
kısa olarak belirtmek gerekirse, munzam mevzuatların,
ilgili yasanın öngördüğü şekilde yayınlanmak şartı ile,
yayın tarihi itibarıyla ilgililere tebliğ edilmiş sayıl-
dığını söylemekle yetiniriz.

Netice olarak, davalını-n 1. ön itirazı kabul edilerek dava red ve iptal olunur. Dava masrafları ile ilgili
herhangi bir emir verilmez.



Şafak Öneri Talât D. Refiker Narin F. Şefik
Yargıç Yargıç Yargıç

27 Şubat, 2009

-

6






Full & Egal Universal Law Academy