Yüksek İdare Mahkemesi Numara 78/2013 Dava No 29/2013 Karar Tarihi 02.08.2013
Numara: 78/2013
Dava No: 29/2013
Taraflar: Sıdıka Atalay ile KKTC Merkez Bankası ve Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Finansal İstikrar Fonu arasında
Konu: Ara Emri - Denizbankın yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle bankacılık izninin önce 3 ay daha sonra sürekli olarak kaldırılması - Yürütmenin durdurulması için ara emri talebi - Ara emri vermenin prensipleri - Telefisi imkansız zarar veya eski halin geri gelmesini imkansız kılacak bir durum olmadığı nedeniyle ara emrinin reddi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 02.08.2013

-D. 29/2013 YİM : 78/2013

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan Huzurunda.

Davacı : Sıdıka Atalay, Lefkoşa.

ile

Davalı : 1. KKTC Merkez Bankası - Lefkoşa.
- 2. Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Finansal İstikrar
Fonu c/o KKTC Merkez Bankası - Lefkoşa.


A r a s ı n d a.

(28.6.2013 tarihli istida.)
Davacı/Müstedi hazır değil. Tarafından Avukat Talat Kürşat
ve Avukat Akan Kürşat adına Avu-kat Zehra Yalkut hazır
Davalı/Müstedaaleyh No.1 hazır değil. Tarafından Avukat
Salih Çağdaşer hazır
Davalı/Müstedaaleyh No.2 hazır değil. Tarafından
Avukat Tevfik Mut adına Avukat Burçin Gürçağ hazır.


------------------


K A R A R

Dava-cı/Müstedi, 28.6.2013 tarihinde, Yüksek İdare Mahkemesine bir dava dosyalayarak, özetle, hissedarı olduğu Denizbank Ltd.in bankacılık yapma ve mevduat toplama izninin geçici ve/veya sürekli olarak kaldırılmasına ilişkin kararın iptaline; Davalı No.1'e yapt-ığı yazılı başvuruya cevap verilmemesinin ihmal olduğuna; Denizbank Ltd.e ait gayrimenkulün "özkaynak" eksikliğini giderecek şekilde 2.000.000 ABD dolarına satılması teklifine müspet bir kararla cevap verilmemiş olmasının ihmal olduğuna; Davalı No.1'in, 17-.3.2010 tarih ve 767 sayılı kararla, Denizbank Ltd.in bankacılık yapma ve mevduat kabul etme iznini, 16.3.2010 tarihli ara emri istidasının dinlenip neticelendirilmesine kadar geçiciye çevirmesinden sonra alınan tüm kararların iptalini talep etti.

Davacı-/Müstedi aynı tarihte huzurumdaki bu ara emri istidasını dosyaladı ve tek taraflı olarak yürütmeyi durdurma ve men-i müdahale nitelikli ara emri taleplerinde bulundu.

2.7.2013 tarihinde huzuruma gelen istidayı tetkik ettikten sonra, istidanın Müstedaale-yhlere tebliğini uygun gördüm.

Avukatları tarafından temsil edilen Davalı/Müstedaaleyhler No.1 ve 2, Davacı/Müstedinin istidasına karşı itirazname dosyaladılar.

İtiraznameler dosyalandıktan sonra, 23.7.2013 tarihinde istidanın duruşmasına başlandı.

-İstidanın duruşmasında, Davalı/Müstedi bizzat şahadet verdi ve İstanbul Barosu Avukatlarından Salih Çohaz'ı tanık olarak dinletti.

Davalı/Müstedaaleyh No.1 adına Mahmut Halksever, Davalı/Müstedaaleyh No.2 adına Adile Ünvan şahadet verdi.

Duruşmada, 8- adet yazılı belge Emare olarak ibraz edildi.

Sunulan şahadet ve ibraz edilen emareler ışığında, ara emri istidası maksatları bakımından olgular şöyledir:

Davacı/Müstedi, Denizbank Ltd.in hissedarlarından birisidir.

Denizbank Ltd., 11.12.2009 tarih-inden önce bankacılık yapma lisansına sahip olan ve bankacılık ile iştigal eden kayıtlı bir şirkettir.

11.12.2009 tarihinde, Davalı/Müstedaaleyh No.1 KKTC Merkez Bankası Yönetim Kurulu aldığı bir kararla, 31.12.2008 tarihi itibarıyla, 39/2001 sayılı Ban-kalar Yasası'nın 12. maddesi hilâfına özkaynakları 2.000.000 ABD dolarının altına düşen ve 2009 yılı Nisan ayı sonuna kadar bahse konu özkaynağı nakit olarak tamamlamayan Denizbank Ltd.in aynı Yasa'nın 13. maddesi kapsamında, bankacılık işlemleri yapma ve -mevduat kabul etme iznini (3) ay süreyle geçici olarak kaldırdı.(Emare No.1)

12.3.2010 tarihinde, Davalı/Müstedaaleyh No.1, 766 sayılı yeni bir karar alarak, 11.12.2009 tarih ve 754 sayılı kararla geçici olarak (3) ay süreyle kaldırdığı bankacılık iznini-, Denizbank Ltd.in sermaye yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekçesi ile Bankalar Yasası'nın 13. maddesi altında sürekli olarak kaldırdı. (Emare No.2)

Denizbank Ltd.in hissedarlarından olan Protected Investment Management Ltd. Davalı/Müstedaaleyh No.1 t-arafından alınan bu karar aleyhine YİM 25/2010 sayılı bir dava ikame etti.

Bahse konu davada, emare olarak ibraz edilmediği için içeriği bu Mahkemenin bilgisinde olmayan bir ara emri verildi.

Konu ara emrinin verilmesinden sonra, Davalı/Müstedaaleyh -No.1, 17.3.2010 tarihinde aldığı 767 sayılı bir kararla, Denizbank Ltd.in bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izninin, 16.3.2010 tarihili ara emri istidası dinlenip neticelenmesine kadar, geçici olarak kaldırılmasına karar verdi.(Emare No.3)

YİM 25/20-10 sayılı dava, 11.3.2013 tarihinde geri çekildiğinden ret ve iptal edildi.

13.3.2013 tarihinde, Denizbank Ltd., Avukatı vasıtasıyla Davalı/Müstedaaleyh No.2'ye bir yazı yazarak, bankanın özkaynaklarından bir kısmını teşkil ettiği iddia edilen, A 1629 ka-yıt No.lu taşınmaz malın 2.000.000 ABD dolarına satılması ve bankanın özkaynaklarının yasal sınırları üzerine çıkarılmasına izin verilmesini talep etti.(Emare No.4)

22.3.2013 tarihinde, Davacı/Müstedi, Davalı/Müstedaaleyh No.2 Fon'a bir yazı göndererek, -aynı doğrultuda bir talepte bulundu.(Emare No.5)

17.4.2013 tarihinde, Davacı/Müstedinin müracaatı referans gösterilerek, Denizbank Ltd.in mal varlığı ve özkaynakları hakkında Avukat Serhan Çinar tarafından yapılan yazılı bir müracaat ile Denizbank Ltd.-in adı geçen taşınmazının, 2.000.000 ABD dolarına satılmasına ve Bankalar Yasası'nın 13(2) maddesi gereğince mevduat kabul etme ve bankacılık işlemleri yapma yetkisinin iadesine karar verilmesi talep edildi.(Emare No.6)

Davalı/Müstedaaleyh No.1, 15.4.201-3 tarihinde Davacı/Müstediye muhatap bir yazı göndererek, 22.3.2013 tarihli müracaatına atfen, Denizbank Ltd.e ilişkin konularda Tasarruf Mevduatı Sigortası ve Finansal İstikrar Fonu Başkanlığına müracaat edilmesi gerektiği belirtildi. (Emare No.7)

Daval-ı/Müstedaaleyh No.1, tamamen benzer bir yazıyı Avukat Serhan Çinar'a göndererek, TMSF'ye başvuru yapılması gerektiği ifade edildi.

Davacı/Müstedi adına şahadet veren Avukat Salih Çohaz, müvekkili Karaca Züccaciye Ticaret ve Sanayi adına konu taşınmazı 2.-000.000 ABD dolarına almaya hazır olduklarını belirtti ve 11.3.2013 tarihi itibarıyla banka hesabında 1,500,000 ABD doları olduğunu gösteren dekontu sundu.

Olguları bu şekilde belirledikten sonra, idari davalardaki ara emri prensiplerine çok özet olarak- değinmeyi uygun buldum.

İptal davası niteliğindeki bir idari davada, mahkeme yürütmeyi durdurma emri verirken, hangi faktörlerin göz önünde bulundurulması gerektiği konusunda, YİM 63/2013 sayılı davada belirttiğim görüşlerimi ve referans gösterdiğim Yü-ksek Mahkeme kararlarını bu istida bakımından aynen tekrarlarım.

Bu anlamda özetlemem gerekirse, idarenin icra edilebilir bir işleminin, açıkça hukuka aykırı olması ve yürütülmesi durumunda ileride telafisi güç veya imkânsız zararın doğacak olması halle-rinde, mahkeme, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verebilir. Yasa dışılık ve yetki tecavüzü halleri hariç, yürütmeyi durdurma emri verilirken, karara bağlanacak konunun ciddi olması, açıkça hukuka aykırılık ve iler-ide telâfisi güç veya imkânsız zarar unsurlarının birlikte oluşması gerekmektedir.

Bir idari davada, mahkemenin her zaman gözetmesi gereken husus, idari işlem niteliğinde emir vermemektir. İdari yargıda, bir idari kararın yargısal denetiminde dava veya -ara emri istidası bakımından fark yoktur. Her ikisinde de mahkeme yerindelik denetimi yapamaz, idare yerine geçip emir veremez.

Özellikle idari davalarda yapılan ara emri müracaatlarında, 9/76 Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinden esinlenerek idarenin b-ir işlemi yapmasına yönelik emredici veya men-i müdahale nitelikli emirler talep edildiğini müşahade etmekteyim.

İdari davalardaki tüm taleplerde, hangi gerekçe ile olursa olsun, Anayasa'nın 152. maddesinin çizdiği çerçeveden, yani bir kararın iptali ve-ya idarenin ihmali ile ilgili karar vermenin ötesine çıkılamayacağı kanaatindeyim. Bu anlamda ara emri istidaları istisna değildir. Dolayısıyla, huzurumdaki istida bakımından ayrı ayrı paragraflar halinde serdedilen talepleri, bu çerçevede değerlendireceği-mi belirtmek isterim.

Yukarıdaki hususları belirttikten sonra, huzurumdaki şahadeti, emareleri, taraf avukatlarının hukuki argümanlarını, mevcut olgular ve hukuki durum ışığında inceleyip değerlendirdim.

Davacı Müstedi Avukatı, hitabında, istidasındak-i (B),(C) ve (D) paragraflarındaki taleplerinde ısrarlı olmayacağını belirttiğinden, (B),(C) ve (D) paragraflarındaki taleplerinin reddi gerekmektedir.

Davacı/Müstedi, istidasının (E) paragrafında "Davalının, Denizbank Ltd. Yönetim Kurulu yerine geçerek- veya yetkilisi imiş gibi davranarak Denizbank Ltd.in ilişkide olduğu kişi veya kurumlara Denizbank Ltd.in itibarını sarsacak ya da yönetimin Davalılarda olduğuna ilişkin yazılar göndermekten veya kendi adı ile bu gibi belgeleri göndermekten men eden bir a-ra emri" verilmesini talep etmektedir.

Bankalar Yasası'nın 38(1) maddesine göre, bir bankanın bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması halinde, yönetim ve denetimi Fon'a intikal etmektedir.

Mevcut olgulara göre, Denizbank Ltd.in yö-netim ve denetimi, davanın dosyalandığı tarihte ve halen Davalı/Müstedaaleyh No.2 Fon'da bulunmaktadır.

Davalı/Müstedaaleyh No.2'nin kanun gereği sahip olduğu yetkileri kullanması, ara emri istidasi ile engellenemez; meğer ki, Davalı/Müstedaaleyh No.2, -Davacı/Müstedinin meşru menfaatini olumsuz etkileyecek icrai nitelikli bir karar alsın ve bu kararın yürütülmesinin durdurulmasına emir verilsin.

Huzurumda Davalı/Müstedaaleyh No.2 tarafından alınan ve iptali istenen bir idari karar bulunmadığından, Dav-alı/Müstedaaleyh No.2'nin geleceğe yönelik işlem yapma yetkisini ortadan kaldıracak bir emrin (E) paragrafındaki talep altında verilmesi hukuken mümkün değildir. Bu nedenle, istidanın (E) paragrafındaki talebin reddi gerekmektedir.

Müstedinin, istidanın- (A) paragrafındaki talebi, dikkatle incelenmesi gereken, idare hukuku esaslarına uygun bir çareyi ihtiva etmektedir.

İstidanın (A) paragrafındaki talep aynen şöyledir:

"A. Davalının dava konusu 12.3.2010 tarihli kararının işbu
dava sonuna değin uygul-amaya konmasının durdurulması hususunda bir emir."


Bahsedilen 12.3.2010 tarihli karar, Denizbank Ltd.in bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin sürekli olarak kaldırıldığı, Davalı/Müstedaaleyh No.1 KKTC Merkez Bankasının iptali istenen -kararıdır. (Emare No.2)

Bu karar ile ilgili talep edilen yürütmeyi durdurma emri unsurlarının mevcut olup olmadığını incelemeden önce, Davalılar Avukatlarının ön itiraz olarak ileri sürdükleri, davanın 75 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı id-dialarını ele almayı uygun buldum.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün (11). maddesi, mahkemeye, Anayasa'nın 152. maddesi gereğince yapılan işlemlerde, işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın ad-ilane bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan geçici bir emir verebilme yetkisini vermektedir.

Tüzüğün (11). maddesi altında kullanılan yetkilere istinaden dosyalanan bir ara emri müracaatında, davanın 75 günlük sü-rede açılmadığı kesin bulgusunu yapmak, davayı esasında sonuçlandırmak anlamına gelecektir.

Bu nedenle, bir ara emri istidasında 75 günlük dava açma süresi ile ilgili kesin bulgu yapmak yerine, ilk nazarda, 75 günlük dava açma süresinin ihlal edilip edi-lmediğine bakmak gerekir. Mahkeme, ara emri maksatları bakımından, "ilk nazarda 75 günlük dava açma süresi ihlâl edilmiştir, bu nedenle ortada karara bağlanması gereken ciddi bir konu yoktur" bulgusunu yapacaksa, davayı sonuçlandıracak bulgulardan mutlak s-urette kaçınmalıdır. Neticede, dava açma süresi, esas davanın konusudur ve mahkemeye davayı reddetme yetkisi vermektedir. Dava açma süresi ile ilgili bir sonuca varırken, dava konusu idari kararın, yoklukla malûl bir idari işlemin ürünü olup olmadığının in-celenmesi gerekir. Böyle bir hukuki sorunun çözümü ise, davanın esasında, tüm argümanlar dinlendikten sonra yapılacak bulgularla mümkündür.

Huzurumdaki istidaya ilişkin olgulardan görünen, davanın, 12.3.2010 tarihli kararın alındığı tarihten, yaklaşık 3- yıl sonra açıldığıdır. Ancak bu olgu tek başına, ilk nazarda 75 günlük dava açma süresinin ihlâl edildiği bulgusunu yapmaya yeterli değildir.

Yine huzurumdaki olgulara göre, Davalı/Müstedaaleyh No.1, 12.3.2010 tarihli 766 sayılı kararı ile Denizbank Lt-d.in bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin sürekli olarak kaldırılmasına karar verdikten sonra, 17.3.2010 tarihinde, 767 sayılı kararla, YİM 25/2010 sayılı davaya bağlı olarak verilen 16.3.2010 tarihli ara emri nedeniyle, Denizbank Ltd.i-n bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izninin, 16.3.2010 tarihli ara emri istidasının dinlenip neticelenmesine kadar geçici olarak kaldırılmasına karar verdi.

Davalı/Müstedaaleyh No.1'in 17.3.2010 tarih ve 767 sayılı kararının dava konusu 12.3.2010 t-arih ve 766 sayılı karara olan etkisi ve bu kararı ortadan kaldırıp kaldırmadığı veya yok hükmünde sakatlığa yol açıp açmadığı, davanın esasını ilgilendirmektedir.

Hal böyleyken, ara emri safhasında sadece dava konusu 12.3.2010 tarihli karar esas alınar-ak, 75 günlük dava açma süresinin ilk nazarda ihlal edildiği sonucuna varılamayacağından, Davalılar Avukatlarının ara emri istidasına yönelik 75 günlük dava açma süresinin ihlâl edildiğine ilişkin iddialarını, esas davada değerlendirmek üzere bu safhada re-ddederim.

Davacı/Müstedinin (A) paragrafındaki talebinin ara emri unsurları bakımından incelenmesine gelince:

Davacı/Müstedinin büyük ortaklarından biri olduğu Denizbank Ltd.in, Davalı No.1 tarafından dava konusu 12.3.2010 tarih ve 766 sayılı kararla- bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin sürekli olarak kaldırıldığı sabit olduğundan, ortada, idarenin kesin yürütülmesi zorunlu bir işleminin bulunduğuna ve karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğuna ilişkin bulgu yaparım.

Davac-ı/Müstedi lehine yürütmeyi durdurma emri verilebilmesi için aranan bir diğer unsur, alınan kararın ilk nazarda açıkça hukuka aykırı olduğuna ilişkin belirtilerin bulunmasıdır.

Yürütülmesinin durdurulması talep edilen Davalı No.1'in 12.3.2010 tarihli kara-rın alındığı tarihte, Denizbank Ltd.in özkaynaklarının Bankalar Yasası'nın 12. maddesine aykırı bir şekilde 2.000.000 ABD dolarının altında olduğunu, Davacı/Müstedi Sıdıka Atalay, şahadetinde kabul etmektedir.
Bankalar Yasası'nın 13. maddesi, böyle bir- durumda Davalı No.1'e ilgili bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini geçici veya sürekli olarak kaldırma yetkisi verdiğinden, alınan kararda, idari işlem unsurları bakımından, ilk nazarda açıkça hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
-
Bu durumda, ara emri unsurları bakımından açıkça hukuka aykırılık unsurunun ispatlandığını söylemek mümkün değildir.

Müstedinin, alınan idari kararın ilk nazarda açıkça hukuka aykırı olduğunu ispatlayamaması, istidanın reddi için yeterli olmakla birli-kte, ileride telâfisi güç veya tamiri imkânsız zarar unsurunu incelemeyi uygun buldum.

İdare hukukunda yürütmeyi durdurma emri verilirken diğer unsurlar ile birlikte varlığına bulgu yapılması gereken bu unsurun, sadece maddi kaybı tanımlayan bir kavram o-lmadığı, "eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak" durumun bu kavram içerisinde değerlendirilerek, konu idari işlem sanki hiç yapılmamış gibi bir olgunun oluşabilmesini önleyici her durumun telâfisi güç ya da imkansız zarar sayılması gerektiği kanaatin-deyim.

Huzurumdaki istidaya konu olgulara göre, Davalı/
Müstedaaleyh No.1, Bankalar Yasası'nın kendisine verdiği yetki ve görevi yerine getirerek Denizbank Ltd.in bankacılık iznini kaldırmıştır.

Davacı/Müstedi, şahadetinde, bu işlemin telafisi imkânsız- maddi bir kayba sebep olmayacağını kabul etmektedir.

Huzurumdaki şahadetten çıkardığım sonuca göre Davacı/Müstedinin bu istida ile esas amacı bankanın özkaynaklarını yasal seviyeye getirmek için Bankaya ait taşınmaz malın, 2.000.000 ABD dolarına satışın-a izin verilmesini ve bu durumun netleşmesine kadar bankanın tasfiyesine gidilmemesini sağlamaktır.

Davalı/Müstedaaleyh No.1'in iptali talep edilen kararı ile Denizbank Ltd. Bankalar Yasası'nın 38. maddesi tahtında, Davalı/Müstedaaleyh No.2'nin kontrol v-e yönetimine geçmiştir.

Denizbank Ltd.in Fon'a devredilmesi, hissedarlardan biri olan Davacı/Müstedi bakımından telâfisi imkânsız zarar veya eski halin geri gelmesini imkânsız kılacak bir durum oluşturmamaktadır.

Bankayı tasfiye etme yetkisi, Davalı/Müst-edaaleyh No.2'ye ait olup, Fon bu yetkisini Bankalar Yasası'nın 38. maddesi altında kullanabilmektedir.

Huzurumdaki şahadete göre, Davalı/Müstedaaleyh No.2, YİM 25/2010 sayılı davadaki ara emrinin de etkisiyle bugüne kadar Denizbank Ltd.in bilançosunu da-hi çıkarabilmiş değildir. Bunun yanısıra, Davalı/Müstedaaleyh No.2'nin, Denizbank Ltd. ile ilgili tasfiye dahil herhangi bir icrai nitelikli kararı yoktur.

Hal böyleyken, geleceğe yönelik telâfisi imkânsız bir zararın meydana geleceği gerekçesi ile Daval-ı/Müstedaaleyh No.2'nin idari işlem yapmasını engelleyecek nitelikte, olmayan kararın yürütülmesinin durdurulmasına emir verilmesi olanaksızdır.

Tüm yukarıdakiler ışığında, Davacı/Müstedi istidasında başarılı olamadığından istidanın reddi gerekmektedir.

-Netice itibarıyla, istida ret ve iptal edilir.

Mukayyidin tespit edeceği istida masrafları, Davacı/Müstedi tarafından ödenecektir.


Ahmet Kalkan
Yargıç
2 Ağustos, 2013



12






Full & Egal Universal Law Academy