Yüksek İdare Mahkemesi Numara 76/2011 Dava No 19/2011 Karar Tarihi 15.07.2011
Numara: 76/2011
Dava No: 19/2011
Taraflar: Adem A. Kaner ve Kardeşi (DFS) Ltd. ile KKTC Sağlık Bakanlığı ve diğerleri arasında
Konu: Sağlık Ön İzin Belgesi - İlgili Şahıs Bona Ltde verilen Sağlık Ön İzin Belgesinin geçersiz olduğuna dair hüküm talebi - Ara Emri - Dava sonuçlanıncaya kadar verilen Sağlık Ön İzin Belgesiyle işlem yapılmasının önlenmesi talebi- Ara emri istidasının reddedilmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 15.07.2011

-D.19/2011 YİM:76/2011
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda.


Davacı:Adem A.Kaner ve Kardeşi (DFS) Limited, Vedat Kaner
Sokak, No.4, Ortaköy, Lefkoşa.-
- ile -
Davalı: (1)KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtası ile K.K.T.C
Başsavcılığı, Lefkoşa
(2)Ticaret Dairesi, KKTC Ekonomi Bakanlığı vasıtası ile
K.K.T.C Başsavcılığı, Lefkoşa
(3)KKTC Gümrük ve Rüs-umat Dairesi, Maliye Bakanlığı
Hasane Ilgaz Sokak, A Blok Kat:2, Lefkoşa.


A r a s ı n d a.


Davacı namına:Avukat Oktay Feridun ve Serhan Çınar adına Avukat
Oktay Çınar
Davalı namına:Savc-ı İlter Koyuncuoğlu
İlgili Şahıs namına:Avukat Mustafa B. Asena adına Avukat Yankı
Akif.

-------------

K A R A R

Davacı, Davalılar aleyhine dosyaladığı işbu davada aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:

"A-Davalı No:1 tarafından İl-gili Şahıs Bona Ltd.e
Türkiye'den KKTC'ye getirdiği alkollü içki çeşitleri için vermiş olduğu 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesinin bugüne kadar Davalı No:1 tarafından aranan ve/veya mevzuat gereği aranması gereken belgelerin aranmaksızın ve/veya e-ksik ve/veya uygunsuz olarak kabul edilmesi sonucu 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesinin ve/veya verilmesinin hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve iptal edilmesine dair bir hüküm ve/veya karar;
B-Davalıların, İlgili Ş-ahıs Bona Ltd.in dava konusu
21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesi tahtında yapmış olduğu tüm işlemlerin ve/veya almış olduğu ithal izni ve/veya yapmış olduğu gümrükleme işlemlerinin hatalı belgeye dayandığı gerekçesi ile hükümsüz ve etkisiz olduğuna v-e iptal edilmesi için hüküm ve/veya karar;
C-Başka uygun ve adil çare;
D-İşbu dava masraflarıdır."

Aynı gün Davacı, tek taraflı bir ara emri istidası dosyalayarak aşağıda belirtildiği şekilde bir ara emri ısdarını talep etmiştir.

"A-İşbu dava -sonuna değin, İlgili Şahıs Bona Ltd.in
Türkiye'den ithal ettiği ve 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzin Belgesine istinaden almış olduğu ithal izni ile KKTC'ye ithal etmeye hak kazandığı alkollü içki çeşitlerini gümrüklemekten ve/veya KKTC'ye ithal etmekten m-en edilmesi hususunda bir emir;
B-İşbu davanın sonuna değin, İlgili Şahıs Bona Ltd.
tarafından ithal edilen alkollü içkilerin KKTC'de dağıtılmasının ve/veya satılmasının men edilmesi hususunda bir hüküm;
C-Başka uygun ve adil bir çare;
D-İşbu ist-ida masraflarıdır."

İstidayı ele alan bu Mahkeme, "Bona Ltd.in Türkiye'den ithal ettiği ve 21.2.2011 tarihli, Sağlık Ön İzin Belgesine istinaden aldığı ithal izni ile KKTC'ye ithal etmeye hak kazandığı alkollü içkileri gümrüklemekten ve/veya ithal etmekt-en men edilmesi" şeklinde bir geçici emir vermiştir.
Gerek Davalılar, gerekse İlgili Şahıs istidaya ve geçici emre itirazname sunmuşlardır.

İstidanın duruşması yapılmıştır. Davacı/Müstedi istidasını ispat amacıyla 2 tanık, Davalılar 1 tanık, İlgili Şahı-s ise 1 tanık dinletmiştir. Taraflar 19 tanesi evraklardan oluşan toplam 21 adet emare sunmuşlardır.

Layihalar, emareler ve huzurumdaki şahadet ışığında, istida ile ilgili olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:

Davacı, KKTC Şirketler Mukayyitl-iğinde kayıtlı bir limited şirket olup, 1975 yılından beri Jonnie Walker, J&B, Bell's marka viskiler, Smirnoff Vodka ve sair bazı alkollü içkileri KKTC'ye ithal etmektedir.

İlgili Şahıs da KKTC Şirketler Mukayyitliğinde kayıtlı bir limited şirkettir. Mev-zuat gereği alkollü içkileri ithal etmek için Sağlık Bakanlığından ön izin almak gerekmektedir. İlgili Şahıs da Davacının ithal ettiği içkilerden ithal etmek istemiş, bu amaçla Sağlık Bakanlığı'na ön izin almak amacıyla başvurmuştur. Başvuru üzerine Sağlık- Bakanlığı İlgili Şahıs adına 21.2.2011 tarihli bir Sağlık Ön İzin Belgesi hazırlamıştır. Ancak Ön İzin Belgesini İlgili Şahsa teslim etmemiştir. Bahse konu izni İlgili Şahsa teslim etmeme nedenine bilâhare temas edeceğim. Daha sonra Mayıs 2011 tarihinde S-ağlık Ön İzin Belgesi İlgili Şahsa teslim edilmiş ve İlgili Şahıs bu belge ile Ticaret Dairesine başvurarak 6.5.2011 tarihinde ithal etmek istediği alkollü içkilerle ilgili ithal izni temin etmiştir.

İstidaya konu alkollü içkiler Beyrut Serbest Bölgesind-en Mersin limanına gelmiş, ordan da 2.3.2011 tarihinde çıkış yaparak 3.3.2011 tarihinde KKTC'ye gelmiştir. İlgili Şahsın iddiasına göre mallar Hollanda'dan yüklenmiştir. Bu malları getiren gemi çok büyük olduğu için Mersin limanına girememiş ve İlgili Şahs-a ait malları Beyrut Serbest Bölgesine indirmiştir. Mal Mersin limanına ordan gelmiştir. Davacı taraf ise malların Hollanda'dan geldiğini gösteren bir emarenin mevcut olmadığını, içkilerin İngiltere'den Hollanda'ya gittiğini kanıtlamaya yönelik olan belgen-in ise gerçeği yansıtamayabileceğini iddia etmiştir. İlgili Şahıs Tanığı malların KKTC'ye Mersin Serbest Bölgesinden geldiğini iddia etmiş, Davacı ise bu iddiayı reddederek, malların Mersin limanına geldiğini, ordan ithal edildiğini ileri sürmüştür. Şüphes-iz bu konular davanın esasında karara bağlanacaktır. Bahse konu içkiler halen İlgili Şahsın antreposunda durmaktadır.

İlgili Şahsın konu içkileri ithal etmek için müracaat etmesi üzerine Davacı, kendisinden talep edilen evrakların İlgili Şahıstan talep e-dilmediğini, İlgili Şahsa ayrıcalık yapıldığını ileri sürerek şikâyette bulunmuştur. Sağlık Bakanlığı Davacının şikâyetini gözönünde bulundurarak İlgili Şahsın sunduğu evrakları incelemiş, eksik oldukları kanaatine vardığı için hazırlamış olduğu ön izin b-elgesini İlgili Şahsa teslim etmemiştir. İlgili Şahıs talep edilen evrakları ancak mayıs ayında tamamlayabilmiştir. İthal iznini temin ettikten sonra malın gümrükleme işlemi için başvuran İlgili Şahsın bu talebi gümrük tarafından reddedilmiştir. Red gerekç-esi faturada gösterilen mallar ile gümrükteki malların bir kalemde uyuşmamasıydı. Söz konusu faturanın numarası 0020251 idi. Akabinde İlgili Şahıs mevcut malları gösteren 0020252 No'lu faturayı temin etmiştir. Bunun üzerine Sağlık Bakanlığı 21.2.2011 tarih-li ön izni iptal etmiştir. İlgili Şahsa 0020252 No'lu faturadaki mallarla ilgili 10.5.2011 tarihli başka yeni bir sağlık ön izni verilmiş, Ticaret Dairesi de ayni tarihte yeni bir ithal izni vermiştir. 11.5.2011 tarihinde verilen ara emri nedeniyle İlgili -Şahıs konu içkileri gümrükleyememiştir.

Öncelikle konuyu idare hukuku kuralları uyarınca irdelemek gerekir. İdare hukukunda her idari işlem için ayrı dava açılması kuraldır. Bu kurala rağmen aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa ayni şahsı i-lgilendiren birden fazla işlem aleyhine, bir talep takriri ile dava açılabilir.
(Bu konuda gör:(1)İdare Hukukunun Umumî Esasları, Cilt III, 3'ncü baskı, sayfa 1957, Ord.Prof.Dr.Sıddık Sami Onar, (2) İdare Hukuku, Cilt II, 2'nci baskı, sayfa 1033,Prof.Dr.A-.Şeref Gözübüyük ve Prof.Dr.Turgut Tan).

Yine idare hukukunda ön işlem veya hazırlık işlemi mahiyetindeki işlemlerle ilgili ayrı dava açılmaz. Bu gibi kararlardaki sakatlık nihai kararın karara bağlanmasında tartışılır. Ancak "ayrılabilir işlem" kuralı ge-reği ön işlem mahiyetindeki bazı kararlar veya işlemler ayrı dava konusu olmaktadır.

İthalatta Sağlık Bakanlığının sağlık ön izni vermesi esas işlem olan ithalat işleminin bir ön işlemidir.

Sağlık ön izni ayrılabilir bir işlemdir ve ayrı bir davaya konu- olabilir. Ancak nihai işlem yapılmış, yani ithalat izni verilmişse artık ayrı bir dava konusu yapılmaması gerekir. Davalı adına bulunan Savcı da sağlık ön izninin tek başına bir idari davaya konu olabileceğini kabul etmiştir. İşbu davanın ikâme edildiği 1-1.5.2011 tarihinde 21.2.2011 tarihli sağlık ön iznine dayanılarak verilmiş 6.5.2011 tarihli bir ithal izni mevcuttu. Davacı esasında kendi iddiaları doğrultusunda bu kararı dava konusu yapmıştır. Talep Takririnin 2'nci paragrafında bu husus görülmektedir.- Dolayısıyla, usul yönünden davada bir aksaklık mevcut değildir.
Davacı Yemin Varakasının 8'nci paragrafında İlgili Şahsa ithal izni verildiğini belirtmekle beraber bunu Davalı No:1'in, yani Sağlık Bakanlığı'nın verdiğini ileri sürmektedir. Yemin Varakasın-ın, Davacıya göre var olduğu iddia edilen aykırılıkların Sağlık Bakanlığı tarafından gerçekleştirildiği iddialarını içermesi karşılığında burada murad edilenin sağlık ön izni olduğu açıktır. 10.5.2011 tarihinde Davalı No:1 Sağlık Bakanlığı, 21.2.2011 tarih-li Sağlık Ön İzin Belgesi'ni iptal etmiş, yani sağlık ön izni verme kararını geri almıştır. Bir idari kararın geri alınması bağımsız idari bir karardır ve geriye dönük etki meydana getirdiği gibi doğurduğu sonuçlar da ortadan kalkmaktadır. 21.2.2011 tarihl-i Sağlık Ön İzin Belgesi 10.5.2011 tarihinde geri alındığı için artık bu davada dava sebebi kalmamıştır. Ayni konuda yeni bir karar alınmış olması bu durumu değiştirmez. İlgili Şahıs Avukatı bu duruma hitap safhasında değinerek dava sebebi kalmadığı için a-ra emri istidasının reddini talep etmiştir. Davacı Avukatı bu talebe cevaben talep takririnin B paragrafındaki taleplerinde 21.2.2011 tarihli işlemden, başka yapılan işlemlerin de dava konusu yapıldığını, bu talebin daha sonra verilen diğer sağlık ön izni -kararını da kapsadığını iddia etmiştir.

Şahadete bakıldığı zaman Davacı Tanığı No:1 şahadetinin hiçbir yerinde ikinci sağlık ön izninden bahsetmemiştir. İkinci sağlık ön izninin varlığı ilk kez müdafaanın tanığı Verda Değirmencioğlu'nun şahadeti esnasınd-a ortaya çıkmıştır.

Talep Takririnin yukarıda aktardığım B paragrafındaki taleple Davacı 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzni tahtında yapılan işlemleri kasdetmekte ve onun müteakip işlemleri olan ithal izni ile gümrükleme işlemlerinin de hükümsüz ve etkisiz - olduğuna karar verilmesini talep etmektedir.

Kanaatimce bu paragrafta bahsedilen münhasıran 21.2.2011 tarihli Sağlık Ön İzni ile onun müteakip işlemleridir. Bu kanaatim ve huzurumdaki şahadet ışığında İlgili Şahıs Avukatının bu konuda söylediklerine iti-bar eder ve bu davada bir dava konusu mevcut olmadığı, dolayısıyle işitilecek bir dava olmadığı sonucuna varırım. Bu sonuca vardıktan sonra bu safhada ara emri istidasının ve geçici emrin red ve iptali gerekir. Davacı, 10.5.2011 tarihinde verilen ikinci sa-ğlık ön iznini ve ithal iznini tartışma konusu yapmak niyetinde idi ise bu konuda ayrı bir dava açması gerekirdi. Bunun ikinci bir yolu, Davacı 11.5.2011 tarihinde bu davayı dosyalarken olgular ve taraflar müşterek olduğu için, aynı talep takririnde 10.5.2-011 tarihli kararlarla ilgili talepte bulunabilirdi.

Bu safhada bu kararı sonlandırmakmümkün olmakla birlikte bir an için vardığım bulgunun hatalı olduğunu farz ederek, yukarıda vardığım sonuca rağmen alternatif olarak yukarıdaki bulgularıma ve vardığım- sonuca halel gelmemek koşulu ile meselede ara emri ile ilgili şartların var olup olmadığını da incelemekte yarar görürüm. Bilindiği gibi bir konuda ara emri verilebilmesi için 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nda madde 41'de öngörülen şartların var olması -ve 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11'nci maddesi uyarınca meselenin adilane şekilde karara bağlanması için ara emri ısdar etmenin gerekli olması gerekmektedir.

Yukarıda zikredilen 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'nci maddesinin ilgili kısmı- aynen şöyledir:
"41(1)Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'ne uymak koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, adil veya uygun gördüğü tü-m hallerde, geçici, sürekli, men edici veya emredici bir men'i müdahale emri verebilir veya bir yed'i emin tayin edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı o-lduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."


1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü ma-dde 11 ise aynen şöyledir:

"Geçici11.(1) Anayasanın 152'nci maddesi gereğince
Emir yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir
Yargıç, işlemin herhangi bir safhasında,
kendiliğinden veya herhangi bir tarafın
istemi üzerine, davanın adilane -bir
şekilde kararlaştırılması icap ettirirse,
davayı esasında sonuçlandırmayan geçici
bir emir verebilir.

(2) Bu madde altında verilen geçici bir emir,
acil olması veya diğer özel koşullar dolayısıyle karşı tarafa ihbarname verilmeksizin v-e duruma göre uygun görülecek koşullara tabi olmak üzere verilebilir.
Ancak, bu fıkra altında verilen bir emirden etkilenen tüm taraflara bu emre itiraz edebilmelerini mümkün kılmak için geçici emir istemine ilişkin tüm evrak ve emir derhal tebliğ olunur v-e itiraz yapıldığında Mahkeme veya bir Yargıç ilgili taraflar namına veya onlar tarafından ileri sürülen iddia ve müdafaayı dinledikten sonra, söz konusu emri, uygun göreceği koşullara tabi olmak üzere, iptal edebilir veya değiştirebilir veya onaylayabili-r."


9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'nci maddesinde öngörülen 3 şart bu meselede var mı?

Birinci şart karara bağlanması gereken konunun ciddi olması şartıdır. Bu meselede Davacı, uygun olmayan evraklara dayanılarak sağlık ön izni verildiği iddia-sındadır. Davalılar ve İlgili Şahıs bu iddialara karşı çıkmaktadırlar ve Sağlık Bakanlığının kabul ettiği evrakların yasaya uygun olduğunu iddia etmektedirler. İbraz edilen evraklara dayanılarak sağlık ön izni verilebilir mi veya sağlık ön izni verilebilme-si için sunulan evraklar yeterli midir? Bunlar davanın esasında karara bağlanacak ciddi konulardır. Dolayısıyle ara emri ısdarı için birinci şart bu meselede vardır.

İkinci şarta gelince; bu şarta göre Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler o-lması gerekir. Bu nokta da evraklarla ilgilidir. Yasanın ve tüzüklerin aradığı evrakların verilip verilmediği, konunun ciddiyeti açısından önem arzederken evrakların içeriği, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtilerin var olup olmadığı açısından -da önem arzeder. Bu safhada bu Mahkeme herhangi bir evrakın içeriği doğrudur veya doğru değildir diye bir bulgu yapacak değildir. Ancak huzurumdaki şahadet ve belgelerin içeriğini nazara aldığım zaman bazı belgelerin içeriği izaha muhtaçtır. Her ne kadar İ-lgili Şahıs Tanığı bunları izah etme yönünde şahadet vermişse de evrakı düzenleyen kendisi olmadığı için verilen şahadet evrakın içeriğini izah için yeterli değildir. Bu açıdan Davacının davasında haklı olma ihtimalinin olabileceğini kabul etmek gerekir.

-Üçüncü şart ara emri verilmezse Davacının ileride telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olacağı veya geriye dönüşün zor olacağı şartıdır.

Duruşması yapılan ara emri verilirken bu Mahkeme yemin varakasındaki iddialara dayanmıştır. Davacı yemin varakasında- Davalı No:1'in evrak kabulünde İlgili Şahsa kendilerine davrandığından farklı davrandığını ileri sürmesi yanında, ithal edilmek istenen içkilerin sahte veya insan sağlığına zararlı olabilecekleri ihtimalini ileri sürmüş ve ara emri bu iddialara dayanılara-k verilmiştir.

Yemin varakasının 11'nci paragrafında bu konu ile ilgili şöyle denmektedir:
"11-...Davalıların hataları sonucu piyasaya sürülebilecek içkilerin herşeyden önemlisi insan sağlığına uygunluğu kuşkuludur. İlaveten, piyasaya sürülen içkilerin o-rijinalliği yetersiz evrak nedeniyle kuşkuludur. Tüm bu riskler, söz konusu Osman Ünlü hakkında çıkan ve gazetelerde de yayınlanan sahtecilik haberleri gözönünde bulundurulduğunda, gerçekleşmesi kuvvetle muhtemeldir..."


İstidanın duruşmasında içkilerin s-ahte olduğu yönünde
şahadet sunulmamış, Davacı/Müstedinin 1'nci Tanığı, İthalat ve Lojistik Müdürü Sertaç Gümüş de içkilerin sahte olmadığını kabul etmiştir. Sahte ve sağlığa zararlı içkilerin piyasaya sürülmesi halinde bunun Davacının itibarını etkileyec-eği, ürünlerine olan güveni sarsacağı ve iktisaden Davacıyı etkileyeceği açıktır. Böyle bir durumun var olması halinde geriye dönüşün imkânsız veya çok zor olacağı aşikârdı, ancak böyle bir durum yoktur.

İddia edildiği gibi eksik, yetersiz veya kabul edi-lmemesi gereken evrak sunulması sonucu alınan sağlık ön iznine dayanılarak gerçekleştirilen ithalat sonucu içkilerin piyasaya sunulması halinde de yukarıdaki mahzurdan bahsedilemez. Evraklarla ilgili iddiaların gerçek olması halinde idarenin taraflara eşit- davranmaması ve İlgili Şahsa ayrı muamele yapması Davacı açısından bir olumsuzluktur. İktisaden Davacının bundan zarar görmesi ve davasında başarılı olması halinde, bu zararı Devlet tarafından karşılanabilir. Keza İlgili Şahsın içkileri piyasaya sürmesi h-alinde bu durumun Davacının müşteri potansiyelini etkileyeceği açıktır. Böyle bir durumda da Davacının iktisaden uğrayacağı zararı davasında başarılı olması halinde Devlet karşılayabilir.
Belirttiklerim ışığında ara emri için aranan üçüncü şart bu mesele-de mevcut değildir. Bu nedenle bu açıdan da 11.5.2011 tarihli Ara Emri istidası ile yine bu tarihte verilmiş olan geçici ara emrinin red ve iptal edilmesi gerekir.

Netice olarak; 11.5.2011 tarihli Ara Emri istidası ile ayni tarihte verilmiş olan geçici e-mir red ve iptal edilir.

Emare 21 ile Emare 3'ün kanuni sahibine iadesine emir verilir.

Masraflar Davalılar ve İlgili Şahıs aleyhine olmamak üzere dava sonunu takip edecektir.



Necmettin Bostancı
Yargıç


15 Temmuz, 2011





11



-


Full & Egal Universal Law Academy