Yüksek İdare Mahkemesi Numara 7/2011 Dava No 8/2012 Karar Tarihi 26.03.2012
Numara: 7/2011
Dava No: 8/2012
Taraflar: Ahmet&Orhan Düzce İthalat İhracat Ltd. ve diğeri ile Girne Belediyesi arasında
Konu: Girne Kordonboyunda bulunan Martı Restorant önündeki kamusal alanın işgaline son verilmesi - Dava konusu Restorant işletmecisi olan Davacının tasarrufunda bulunan kamusal alanı boşatmaları ile ilgili Davalının kararının hükümsüz olduğuna dair dava açmaları. Ara emri - Ara emri verilmesindeki prensipler.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 26.03.2012

-D.8/2012 YİM:7/2011


Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda.


Davacı:1-Ahmet&Orhan Düzce İthalat İhracat Ltd.,Martı
Restaurant Kordonboyu Caddesi G-irne.
2-Suna Ersöz, Martı Restaurant, Kordonboyu Cad.Girne

- ile -

Davalı: Girne Belediyesi, Girne Belediye Başkanı, Başkan Vekili, Belediye Meclis Üyeleri ve kasaba hemşehrileri-Girne

- A r a s ı n d a.


Davacı Müstediler namına: Avukat Doğu Abidin
Davalı M/aleyh namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Yağmur
Seroydaş adına Avukat Sevgül Bulut



-------------

K A R A R

Davacı Müsted-iler, Davalı Müstedaaleyh aleyhine dosyaladıkları bu davada, aşağıdaki şekilde talepte bulunmuşlardır:

"A. Davalının müştereken ve/veya münferiden alınan ve Davacıların işletmekte olduğu Martı Restaurant önünde bulunan ve Davacıların yer işgal esasına uyg-un olarak kullanım ve/veya tasarrufunda bulunan kamusal alanı boşaltmaları ve/veya mezkur yerde bulunan masa, sandalye, şemsiye ve benzeri elemanların kaldırılması ve kamu alanının boşaltılmasını öngören ve/veya Davacıları yer işgal esasına uygun olarak ku-llanımdan mahrum eden ve/veya engelleyen ve karar, sayı ve tarihi Davacı tarafından bilinmeyen ve/veya herhalükarda 3 Ocak 2011 tarihli ihbar ve/veya bildirim tahdında takriben 6 Ocak 2011 tarihinde Davacıların bilgisine getirilen tüm karar ve/veya kararla-rın ve/veya işbu karar ve/veya kararlara istinaden yapılan tüm işlemlerin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına ve/veya iptallerine ilişkin bir Mahkeme hükmü,

B. Muhterem Mahkemenin uygun ve adil göreceği başkaca bir -
hüküm,

C. İşbu dava masrafları."

Davayı dosyaladıkları tarihte, yani 10.1.2011 tarihinde, Davacı Müstediler, bir de tek taraflı ara emri istidası dosyalamışlardır. Ancak, bilâhare bu istida geri çekilmiştir. Daha sonra 19.10.2011 tarihinde, yine Dava-cı Müstediler, tek taraflı bir ara emri istidası dosyalayarak, aşağıdaki şekilde talepte bulunmuşlardır:

"A. İşbu davanın tamamen neticelenmesine değin Davalının
müştereken ve/veya münferiden alınan ve Davacıların yer işgal esasına uygun ol-arak kullandığı alandaki masa, sandalye, şemsiye ve benzeri elemanlarını kaldırmasına ve/veya kamusal alanı boşaltmasına ilişkin dava konusu kararlarının ve/veya bu karar ve/veya kararlar uyarınca başlatılan işlemlerin ve/veya herhalükarda 18/10/2011 tarih-li tutanak ile söz konusu yerde bulunan malzemelerin ve/veya masa, sandalye, şemsiye ve benzeri elemanlarının el konulmasına yönelik Davacıların tasarruf ve kullanma hakkına sahip olduğu bölümlerine ve/veya kısımlarına, Davacı/müstedinin haklarını etkileye-cek nitelikte, herhangi bir müdahalede bulunmaması ve/veya Davacının kullanım haklarını engelleyecek herhangi bir eylemi yapmaması ve söz konusu ara emrinin uygulanabilmesi için mezkur emrin Girne Polis Müdürlüğü'ne tebliğ olunması hususunda Muhterem Mahke-menin bir emir ısdarı,

Muhterem Mahkemenin uygun ve adil göreceği başkaca bir
emir.

C. İşbu istida masrafı."


Davalı Müstedaaleyhler,(bundan sonra bu karar maksatları bakımından sadece Girne Belediyesi olarak anılacaktır) Davacı Müstedilerin istid-asına karşılık itirazname sunmuşlardır. Davacı Müstediler; istidaya ilişik yemin varakasında, davaya konu yeri 37 yıldır kullandıklarını belirttikten sonra, meselenin hukuksal durumuna temas ederek, Girne Belediyesinin aldığı kararın kendi içinde çeliştiği-ni, kararın keyfi, yasaya aykırı, eşitlikten uzak ve/veya partizanca ve/veya mesnetsiz, hukuka aykırı, yetki aşımı veya yetkiyi kötüye kullanmak sureti ile alındığını, gerekçesiz bir karar olduğunu, kararın 51/95 sayılı Belediyeler Yasası uyarınca alınmamı-ş, yetki gaspı ve/veya fonksiyon gaspı ile alınmış bir karar olduğu cihetle yoklukla malûl olduğunu, bu arada, bu meselede ara emri ısdarı için gerekli şartların var olduğunu iddia etmiştir. Buna karşılık Girne Belediyesi; dosyaladığı itiraznamesine ilişik- yemin varakasında, davaya konu yerlerin işgaline belediye idaresinin karar verdiğini, bu bakımdan bir yetki gaspı sözkonusu olmadığını, kararın gerekçeli olduğunu, bu gerekçenin de konu yerde limanın kullanımı için yapılacak düzenlemeler olduğunu, bu mese-lede, ara emri şartlarının mevcut olmadığını iddia etmiştir.

İstidanın duruşması yapılmıştır. Davacı Müstediler, istidalarını ispat için iki tanık, Girne Belediyesi de bir tanık dinletmiştir. Ayrıca istidanın duruşması esnasında, toplam 4 adet emare sunu-lmuştur.

Huzurumdaki şahadet, layihalar ve emareler ışığında, istida ile ilgili olgular aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Davacı 1 Müstedi, bir limited şirket olup, davaya konu olan Martı Restorant isimli işyerinin, Davacı 2 Müstedi ile birlikte işletm-ecisidir.

İhtilâfa konu olan yer; Girne'de Yat Limanında, kamusal alan olan kısımda, uzun yıllardan beri, anılan restoran işletmecileri tarafından işgal edilen ve fiilen kullanılan
115 m2'lik kısımdır.

Davacı Müstediler; bahse konu işgal veya kullanım -karşılığında, Girne Belediyesine yer işgal harcı ödemekteydiler. Girne Belediyesi, 3.1.2011 tarihli Emare 3'te görülen ihbarnameyi Davacı Müstedilere göndermiş ve kamusal alan olan Girne Kordonboyunda düzenlemeler yapacağı gerekçesi ile Davacı Müstedilerin- kullandığı veya işgal ettiği alanı, onların kullanımına vermeyeceğini belirterek, konu alanda bulunan masa, sandalye, şemsiye ve benzeri elemanları kaldırmalarını talep etmiştir. Davacı Müstediler bu talebe uymamıştır. Bilâhare 18.10.2011 tarihli tutanak,- Davacı 1 Müstedi direktörüne tebliğ edildi. Konu evrakla, Davacı Müstedilere, kamusal alandaki eşyalarını 24.10.2011 tarihine kadar boşaltmaları gerektiği, aksi takdirde, eşyalara belediye tarafından el konacağı bildirildi. Davacı Müstediler, bu talebe de- uymadılar. Konu yerle ilgili, Davacı Müstediler, en son 10.1.2011 tarihinde, 2010 yılı için yer işgal harcı ödemişlerdi. Davacı Müstedilerin, daha sonra, 2011 yılı için yer işgal harcı ödeme talepleri, Girne Belediyesi tarafından reddedilmiştir. Davacı Mü-stediler, yer işgal harcını ödedikleri tarihte, işbu davayı dosyalamışlardır.

Bir konuda ara emri verilebilmesi için, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nda madde 41'de öngörülen şartların var olması yanında; 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi- uyarınca, meselenin adilane şekilde karara bağlanması için ara emri ısdar etmenin gerekli olması icap etmektedir.

Yukarıda zikredilen 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi ile ilgili kısım aynen şöyledir:
"41(1)Hukuk davalarında yetkisini kull-anan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'ne uymak koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, adil veya uygun gördüğü tüm hallerde, geçici, sürekli, men edici veya emredici bir- men'i müdahale emri verebilir veya bir yed'i emin tayin edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale em-ri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."


1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü madde 11 ise, aynen şöyledir:
"Geçici11.(1) Anayasanın 15-2'nci maddesi gereğince
Emir yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir
Yargıç, işlemin herhangi bir safhasında,
kendiliğinden veya herhangi bir tarafın
istemi üzerine, davanın adilane bir
şekilde kararlaştırılması icap ettirirse,
dava-yı esasında sonuçlandırmayan geçici
bir emir verebilir.

(2) Bu madde altında verilen geçici bir emir,
acil olması veya diğer özel koşullar dolayısıyle karşı tarafa ihbarname verilmeksizin ve duruma göre uygun görülecek koşullara tabi olmak üzere- verilebilir.
Ancak, bu fıkra altında verilen bir emirden etkilenen tüm taraflara bu emre itiraz edebilmelerini mümkün kılmak için geçici emir istemine ilişkin tüm evrak ve emir derhal tebliğ olunur ve itiraz yapıldığında Mahkeme veya bir Yargıç ilgili tar-aflar namına veya onlar tarafından ileri sürülen iddia ve müdafaayı dinledikten sonra, söz konusu emri, uygun göreceği koşullara tabi olmak üzere, iptal edebilir veya değiştirebilir veya onaylayabilir."


Ara emrinin şartlarının var olup olmadığını ince-lemeden önce, Davacı Müstedilerin layihasında ileri sürdüğü "yokluk"la ilgili iddiasını incelemek gerekir. Davacı Müstediler, davaya konu edilen kararları, Belediye Meclisinin alması gerektiğini, Belediye Meclisinin böyle bir kararının mevcut olmadığını, o-rtada bir yetki gaspı olduğunu ileri sürmüştür. Girne Belediyesine göre konu kararın gerekçesi, eski liman bölgesinde yatçıların ihtiyaçlarını da dikkate alarak yeniden düzenleme yapılması gereğinin doğması ve bu gerek ışığında düzenleme için bir proje haz-ırlanacak olmasıdır. Konu henüz tasarım aşamasındadır. Kısaca karar; yeni bir proje yapılıp, uygulanmasına olanak vermek için alınmıştır. Karar, teknik heyet ve Belediye Başkanı tarafından alınmıştır.

51/95 sayılı Belediyeler Yasası'nda madde 48'de, Bele-diye Meclisinin görevleri sayılmaktadır. Bu görevler arasında kamusal alanlarda yer işgali ile ilgili bir konuda karar alma yetkisi yoktur. Belediye meclisinin görevleri arasında; madde 48(27)'de "imar konusunda verilen yetkiler çerçevesinde plân ve projel-eri görüşmek, kabul etmek ve değiştirmek", madde 48(28)'de "imar ve uygulama programlarını görüşmek ve kabul etmek" sayılmaktadır.

Girne Belediyesi Müdür Muavini Ali Tekniker'in şahadetine göre, henüz projeler hazır değildir; Proje halen tasarım safhası-ndadır. Kamusal alan boşaltıldıktan sonra detaylı çalışma yapılacaktır. Yapılacak olan çalışmanın bir imar çalışması olup olmadığı hususunda, bu safhada karar üretmek doğru bir yaklaşım değil, ancak tasarlanan proje olgunlaştığı zaman, eğer bir imar faaliy-eti olarak telâkki edilirse, o zaman Belediye Meclisinin gündemine gelecektir.

Yasanın Belediye Meclisine vermediği, ancak belediyenin görevleri arasında olan, görevleri yürütme, Yasa'nın 61(4)
maddesine göre Başkana aittir. Belediye sınırları içerisinde-ki taşınmaz mallar, madde 24'e göre, belediyenin tasarrufundadır. Bunlardan harç alma, belediyenin yetkileri arasındadır. Madde 61(13)'e göre, belediyeye ait taşınır ve taşınmaz malları idare etme görevi, Belediye Başkanına aittir. Madde 61(13)'de bahsedil-en "belediyeye ait" kelimelerinin, belediye adına kayıtlı olsun veya olmasın, belediyenin tasarrufunda olan tüm taşınmazları kapsadığı kanaatindeyim. Bahse konu taşınmazları idare yetkisi başkanda olmakla birlikte, bu taşınmazlarla ilgili kira veya işgal h-arcı alma sözkonusu olursa, bunların miktarını tespit etme yetkisi Belediye Meclisine aittir. Sözkonusu taşınmazların idaresine yönelik tüm kararların, başkan tarafından alınması gerekir. Kamusal alandan işgal harcı alınması veya belediyeye ait malın tasar-rufunu ahara vermek kararı, malın idaresi ile ilgili olduğundan, bu konudaki karar başkana aittir. Bu yöndeki bir kararı geri almak da başkanın yetkisindedir.

Yukarıda belirttiklerim ışığında; bu meseledeki işgale son verme kararının, yoklukla malûl oldu-ğu iddiasını geçerli bir iddia olarak kabul etmiyorum.

Huzurumdaki meselede ara emrinin şartları var mı? Önce birinci şartı inceleyelim. Davaya konu yer bir kamusal alandır. Davacı Müstediler, 30 yılı aşkın bir süredir işyerini işletenler olarak, buraya- yer işgal harcı ödemekteydiler. Davacı Müstediler kendilerine göre ileri sürdükleri gerekçeler ışığında, Girne Belediyesinin böyle bir karar alamayacağı iddiasındadırlar. Ortada işitilmeye değer bir dava, karara bağlanması gereken ciddi bir konunun olduğu- açıktır.

İkinci şart olan, "Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler var mı?" şartına gelince, konu yerin kamusal bir alan olduğunu ve yer işgal harcının, Girne Belediyesine, 2010 yılına ait olan da dahil olmak üzere ödendiğini, ancak 2011 yıl-ına ait işgal harcını, Girne Belediyesinin kabul etmemesi üzerine ödenmediğini belirtmiştim.

Girne Belediyesi, işgalle ilgili müsaadesini geri aldığı veya 2011 yılından itibaren işgale izin vermeme kararı aldığı için, 2011 yılına ait yer işgal harcı-nı almamıştır. Kişiler, yer işgali ile ilgili belediye tarafından konulan şartlara uymak koşuluyla ilgili taşınmaz malları tasarruf etmektedirler. Bu tasarrufun temel şartı, işgale izin verilmesidir. İşgal izni olmadığı sürece veya mevcut işgal izni geri a-lındığı takdirde, kişi o malı tasarruf edemez. Ederse, bahse konu tasarruf, yasal tasarruf olmaz. Huzurumdaki meselede, Davacı Müstedilerin tasarrufu, Emare 2'deki ihbarı tebellüğ ettikleri tarihten itibaren, yasal bir tasarruf değildir. Ara emri istidalar-ında, davanın esasına, zorunlu olmadıkça girilmez. Davacı Müstedilerin tasarrufunun yasal olmaması ve konu yeri halen mütecaviz olarak tasarruflarında bulundurmaları, onlara dava ikâme etme hakkı vermemektedir. Başka bir ifade ile davada meşru menfaatleri -yoktur. Meşru menfaat konusu, ancak davanın esasında karara bağlanır. Ancak, ara emri verilmesi şartlarının ikincisinin karara bağlanmasında, bu meselede, bu hususa temas etmek zorunlu olmuştur. Dava ikâmesine hakkı olmayan kişilerin, davalarında haklı old-uğuna dair belirtilerin bulunması da sözkonusu olamaz. Bu nedenle, bu meselede, ikinci şartın mevcudiyetinden bahsedilemez.

Bu safhada istidayı sonlandırmak mümkün olmakla birlikte, bir an için yukarıdaki bulgumun hatalı olduğunu farzederek, üçüncü şartı- incelemeyi uygun buldum.

Davacı Müstediler, dava konusu karar veya kararların uygulanması sonucunda zarara uğrayacaklarını, hatta işlerini idame ettiremeyeceklerini söylemektedirler. Girne Belediyesi adına şahadet veren Ali Tekniker de şahadetinde, Dav-acı Müstedilerin proje nedeni ile kısmen zarara uğrayacaklarını kabul etmekle birlikte, davada haksız çıkmaları halinde, Girne Belediyesinin bu zararı ödeyebilecek güçte olduğunu söylemiştir. Mahkeme huzurunda, bu şahadetin aksine bir şahadet yoktur. Huzur-umdaki şahadet ışığında, Girne Belediyesinin herhangi bir zararı ödeyebileceği hususunda bulgu yaparım.

Şahadete göre, Davacı Müstedilerin restoranının kapalı alanı ve arkada avlusu mevcuttur. Masa ve sandalyelerini kamusal alandan kaldırmaları halinde, -başka bir ifade ile kamusal alanı boşaltmaları halinde, işlerine devam edebileceklerdir. Bu hususu Davacı Müstediler da kabul
etmektedirler; ancak Girne Belediyesinin de kabul ettiği gibi, kamusal alanı kullandıkları zamanki gelirden daha az bir gelir elde- edeceklerdir. Böyle bir durumda, geriye dönüşün
imkânsızlığından bahsedilemez. Gelir kaybı olması halinde ve Davacıların davasında haklı olmaları halinde, kayıplar sadece maddi olacağı ve Davalının bu zararı karşılayabileceği göz önünde bulundurulunca, ar-a emri ısdarı için üçüncü şartın da bu meselede var olmadığı kanaatine varır ve bu yönde bulgu yaparım.

Netice olarak istida ret ve iptal edilir.
Masraflar Davacı Müstediler tarafından ödenecektir.



Necmettin Bostancı
- Yargıç


26 Mart, 2012













10






Full & Egal Universal Law Academy