Yüksek İdare Mahkemesi Numara 66/2013 Dava No 26/2013 Karar Tarihi 27.06.2013
Numara: 66/2013
Dava No: 26/2013
Taraflar: Şa-Ra Sanayi Tic. Ltd. ve diğeri ile KKTC Maliye Bakanlığı arasında
Konu: Ara emri - İhale kararı ile ilgili yürütmenin durdurulması ve ihaleyi kazanan firmanın sözleşme yapmaktan men edilmesi için ara emri talebi - Hukuka aykırılık iddiası - Ara emri maksatları bakımından hukuka aykırılık unsuru ispatlanamadığından istidanın reddedilmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 27.06.2013

-
D. 26/2013YİM: 66/2013

Yüksek İdare Mahkemesinde.


Anayasanın 152. maddesi hakkında.


Yargıç Ahmet Kalkan Huzurunda.


Davacı : 1. Şa-Ra Sanayi Tic.Ltd. Gelibolu 12 Sokak, No.7
Lefkoşa.
2. Şa- Ra Enerji İnşaat Ticaret ve- Sanayi A.Ş., Nasuh
Arar Mah.1 Cad.24 Sokak No.6 Balgat Ankara-
Türkiye.

ile

Davalı : 1. KKTC Maliye Bakanlığı Merkezi İhale Komisyonu
vasıtasıyla KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
2. KKTC Elektrik Kurumu, -Bedrettin Demirel Caddesi,
Lefkoşa.



A r a s ı n d a.



(31.5.2013 tarihli tek taraflı ara emri istidası.)


Davacı hazır : Avukat Tekin Söylemez hazır.
Davalı No.1 namına : Kıdemli Savcı Gülser Akanyeti hazır.
Davalı No.2- namına : Avukat Feyzi Hansel hazır.
İlgili Şahıs namına : Avukat Erkan Sökmez hazır.

----------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Davacı/Müstediler, Müstedaaleyh/Davalı No.2'nin açtığı Lefkoşa Trafo Merkezi, Girne II trafo merkezi, Ecve-t Yusuf Trafo Merkezi ve Teknecik II trafo merkezi ihalesinin, Müstedaaleyh/Davalı No.1 tarafından Kıymet Trading and Constracting Ltd.e verilmesi üzerine, kararın iptali için Yüksek İdare Mahkemesine dava dosyaladılar.

Müstedi/Davacılar, aynı tarihte, -huzurumdaki tek taraflı ara emri istidasını dosyalayarak, ihale kararı ile ilgili yürütmenin durdurulmasını ve ihaleyi kazanan firmanın sözleşme yapmaktan men edilmesini talep ettiler.

3.6.2013 tarihinde istida ve yemin varakasını değerlendirdikten sonr-a, istidanın Müstedaaleyhlere tebliğine ve ihaleyi kazanan Kıymet Trading and Constracting Ltd.'in davaya, ilgili kişi olarak eklenmesine emir verdim.

5.6.2013 tarihindeki oturumda Başsavcılık ve tüm taraflar Avukatları vasıtasıyla hazır oldular ve isti-daya itiraz etmek niyetinde olduğunu belirttiler.

Tüm taraflar itiraznamelerini dosyaladıktan sonra, 13.6.2013 tarihinde istidanın duruşmasına başlandı.

İstidanın duruşmasında Müstedi/Davacılar adına Mustafa Kemal Özata şahadet verdi, emare olarak he-rhangi bir belge sunmadı.

Müstedaaleyh/Davalı No.1 adına Merkezi İhale Komisyonu üyesi Hasan Çakmak şahadet verdi. Tanık, şahadetinde, 1'den 2'ye kadar sayılandırılmış yazılı belgeleri emare olarak sundu.

Sunulan şahadet, ibraz edilen emareler ve tar-afların müşterek olarak yaptıkları beyanlar ışığında istidaya ilişkin olgular şöyledir:

Müstedaaleyh/Davalı No.1, 27.2.2013 tarihinde, Müstedaaleyh/Davalı No.2 KKTC Elektrik Kurumu için ITM.KIB-TEK/07 referansı altında inşaat, gerekli malzeme temini, mo-ntaj, kablaj test ve kontrolleri yapılarak çalışır vaziyette teslim edilmesi işlerini kapsayan, anahtar teslimi, Lefkoşa Trafo Merkezi, Girne II trafo merkezi, Ecvet Yusuf Trafo Merkezi ve Teknecik II trafo merkezi için bir ihale açtı.

Bundan önce, 22.2-.2013 tarihinde, Müstedaaleyh/Davalı No.2, Müstedaaleyh/Davalı No.1'e Emare No.1 yazıyı göndererek, Müstedi/Davacıların yaptıkları işler nedeniyle yaşanan sorunları Merkezi İhale Komisyonun bilgisine getirdi ve Müstedinin konu ihaleye katılıp katılamayaca-ğını sordu.

Müstedaaleyh/Davalı No.1 Merkezi İhale Komisyonu, Müstedi Şirketin Resmi Gazete'de ilan edilmiş "yasaklı" olmadığını, ihaleye katılabileceğini Müstedaaleyh/Davalı No.2 Elektrik Kurumuna bildirdi. İhaleye Müstedi/Davacılar dahil, ihaleyi kaza-nan İlgili Kişi ve Mors Ltd. adında bir şirket katıldı.

İhalede verilen teklifler açıldıktan sonra, Müstedaaleyh/Davalı No.1, ihaleye verilen tekliflerin şartnamelere uygun olup olmadığını ve/veya değerlendirmeye alınıp alınmayacağı konusunda görüş verme-k veya rapor tanzim etmek üzere, Müstedaaleyh/Davalı No.2'den teknik bir ekip görevlendirilmesini talep etti.

Müstedaaleyh/Davalı No.2, 21.5.2013 tarihinde yazılan Emare No.2 rapordaki görüşüne göre, 3 firma tarafından verilen teklifin teknik olarak uyg-un olduğunu, Emare No.1 yazıda Müstedi/Davacılar için ortaya konan görüşlerin, değerlendirme aşamasında dikkate alınması anlamında MEK 1/595/2013 sayılı yazının göz önünde bulundurulmasını, tüm tekliflerin yaklaşık 3,300,000 ABD doları keşif bedelinin üzer-inde olduğunu, bu nedenle şartnamenin 2 A ve 2 B, 20. maddelerinde belirtilen konular dikkate alınarak, firmaların pazarlığa çağrılmasının uygun olacağını bildirdi.

Müstedaaleyh/Davalı No.1, yaptığı değerlendirme sonucunda, Müstedaaleyh/Davalı No.2'nin -22.2.2013 tarih MEK 1/595/2013 sayılı yazının içeriği dikkate alınarak, Müstedi/Davacıların taahhütlerine sadık olmadıkları ve daha önce kazandıkları ihalelerde sorunlar yaşandığı gerekçesiyle Davacı Firmayı eleyerek, diğer iki firmayı pazarlığa çağırdı.
-
Yapılan pazarlıkta, alınan teklifler sonucunda, Müstedaaleyh/Davalı No.1, 23.5.2013 tarihinde ihaleyi sonuçlandırarak İlgili Kişi şirkete ihaleyi verdi.

Müstedi/Davacılar, kendilerinin pazarlığa çağrılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının hukuk dışı oldu-ğunu ileri sürerek, dava açtı ve yürütmenin durdurulmasını talep etti.

Müstedi/Davacılar Avukatı, ihalenin Devlet İhale Tüzüğü'nün hükümlerine aykırı neticelendirildiğini, Devlet İhale Tüzüğü'ne göre pazarlık usulü ile sonuçlandırılacak bir ihalede, iha-leye katılanların tümünün pazarlığa çağrılması gerektiğini, bu yapılmamakla Tüzüğe aykırı davranıldığını, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının kamuyu zarara sokacağını, ihaleye konu işin 5 ayda tamamlanması gerektiğini, bu nedenle yürütmeyi durdurma em-ri verilmezse, Davacı davasını kazansa bile telafisi imkânsız zararın oluşacağını ve eski hale dönüşün mümkün olmayacağını ileri sürerek, istida gereğince emir verilmesini talep etti.

Müstedaaleyh/Davalıların itiraznamelerindeki hukuki argümanlar aynı d-oğrultuda olup, ihale açıldıktan sonra Merkezi İhale Komisyonunun, Müstedi/Davacıları, Devlet, İhale Tüzüğü'nün 14(1)(c) maddesi gereğince taahhütlerine sadık kalmadıkları nedeniyle elediklerini, değerlendirmede elenen bir firmanın pazarlığa çağrılmamasınd-a hukuksuzluk bulunmadığını, ihaleyi alan firmanın sözleşmeyi imzaladığını, bu nedenle ara emri verilmesinin verilmemesine nazaran daha fazla müşkülat çıkaracağını iddia ederek, istidanın reddini talep etmişlerdir.

Sunulan şahadet, mevcut olgular, emare-ler ve tarafların hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdim.

Mahkemenin yürütmeyi durdurma niteliğinde ara emri verebilmesi ile ilgili YİM 63/2013 sayılı davada belirttiğim görüşlerimi bu istida bakımından aynen tekrarlarım.

Ayrıntıya girmeden öz-etleyecek olursam, idarenin icra edilebilir bir işleminin, açıkça hukuka aykırı olması ve yürütülmesi durumunda ileride telafisi güç veya imkansız zararın doğacak olması hallerinde, mahkeme, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bi-r ara emri verebilmektedir. Yasa dışılık ve yetki tecavüzü halleri hariç, yürütmeyi durdurma emri verilirken, karara bağlanacak konunun ciddi olması, açıkça hukuka aykırılık ve ileride telafisi güç veya imkânsız zarar unsurlarının birlikte oluşması gerekme-ktedir.

Rekabete imkân sağlandığı ve kamu yararının gözetildiği ihale süreci işlemlerinde, hukuka uygunluk esastır.

Bu esas dahilinde, yürütmeyi durdurma talebinin incelenmesinde, ihale sonucunu belirleyen idari kararın, unsurları itibarı ile ilk naz-arda hukuka uygun olup olmadığı dikkatle incelenmelidir.

Müstedi/Davacıların, şartname alarak teklif verdiği, dava konusu ihalenin, Müstedaaleyh/Davalılar tarafından İlgili Kişi Firmaya verildiği, İlgili Kişinin sözleşme imzalayarak gerekli teminatı göst-erdiği olgularla sabit olduğundan, ortada idarenin kesin yürütülmesi zorunlu bir işleminin bulunduğuna ve karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğuna ilişkin bulgu yaparım.

Açıkça hukuka aykırılık unsurunun incelenmesine gelince:

Bilindiği gibi, y-ürütmeyi durdurma istidalarında, davayı esastan çözecek nitelikte bir bulguya varılmaması gerekir. Bu nedenle, açıkça hukuka aykırılık konusu incelenirken kullanılacak ölçüt, ilk nazarda idari işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu gösterecek yeterli belirt-inin bulunup bulunmadığıdır.

Müstedaaleyh No.2 KKTC Elektrik Kurumu, Müstedaaleyh No.1 Merkezi İhale Komisyonuna yazdığı Emare No.1 yazı ile, Müstedi/Davacılar ile yaşadığı sorunları anlatarak, Müstedi/Davacıların dava konusu projeye teklif verip vermeme-si hususunu Müstedaaleyh No.1'in bilgisine getirmiş, ancak Müstedi/Davacı Firma yasaklı olmadığından, ihaleye teklif vermesinde engel olmadığı Müstedaaleyh No.1 tarafından belirtilmiştir.

Müstedi/Davacı yasaklı firma olmadığından ve ihaleye teklif vermes-i kabul edildiğinden, ihaleye katılan firma olarak işlem göreceği açıktır.

Devlet İhale Tüzüğü'nün 14. maddesi, "Komisyonun incelemesi" kenar başlığını taşımaktadır. Konu madde, Merkezi İhale Komisyonunun karar vermeden önce hangi hususları dikkate alaca-ğını düzenlemektedir. Maddenin alt paragraflarında (a)'dan (d)'ye kadar sıralanmış 4 husus yer almaktadır.

Huzurumdaki istida ile ilgili 14(1)(c) maddesi aynen şöyledir:

"14.(1) İhale Komisyonu karar vermeden önce aşağıdaki
hususları dikkate a-lır.
.........
.........
Teklif yapan müessese veya müteahhidin taahhüdüne sadakat durumu.
........."


Tüzüğün 14.(1)(c) maddesi, Merkezi İhale Komisyonuna, teklif yapan firmalardan taahhüdüne sadık kalmayanı veya kalmayanları eleme yetkisi vermektedir. -

14. maddenin giriş cümlesinden anlaşılacağı üzere, Merkezi İhale Komisyonu bu hususu, "karar vermeden önce" dikkate almalıdır.

Kısacası ihaleye teklif veren firmanın değerlendirmeye alınabilmesi için 14(1)(a)(b)(c) ve (d)'de belirtilen hususları aşması- ve elenmemesi gerekmektedir.

Müstedi/Davacılar Avukatının üzerinde durduğu Devlet İhale Tüzüğü'nün 15. maddesi, "karara varamama" halini düzenlenmekte ve böyle durumda nasıl davranılacağını göstermektedir.

Devlet İhale Tüzüğü'nün 15. maddesi, Komisyon-a, talip çıkmaması veya uygun talip olmaması halinde, ihaleye katılan firmalar ile pazarlık usulü işi bitirme yetkisini vermektedir.

Bu anlamda, bir firmanın 15. madde kapsamında pazarlıkta muhatap alınabilmesi için, Tüzüğün 14(1) maddesinde belirtilen s-ebeplerden birinden elenmemesi gerekmektedir. Tüzüğün 15. maddesinde yer alan, "ihaleye katılan firmalar ile pazarlıkla işi bitirir" tümcesinin anlam ve kapsamı, Tüzüğün 14. maddesi ile birlikte yorumlanmalıdır.

Huzurumdaki şahadete göre, Müstedi/Davacı,- Tüzüğün 14(1)(c) maddesi kapsamında taahhüdüne sadık kalmadığı gerekçesi ile değerlendirme aşamasında elenmiş ve pazarlığa çağrılmamıştır.

Bu olgu karşısında, Müstedi/Davacının istidasında başarılı olabilmesi için, öncelikle "elenmesi" kararında açıkça h-ukuka aykırlık olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, ilk nazarda Müstedi Firmanın elenmesi kararında açıkça hukuka aykırılık yoksa, Davacı Firmanın pazarlığa çağrılmamasının yürütmeyi durdurma talebi bakımından tek başına bir önemi k-almayacaktır.

Müstedi/Davacıları temsilen şahadet veren Tanık Mustafa Kemal Özata, firmanın daha önce aldığı bazı ihalelerde Müstedaaleyh No.2 KKTC Elektrik Kurumu ile sorunlar yaşadığını ve bu sorunların henüz neticelendirilmediğini kabul etmektedir.

-Müstedi/Davacı Tanığı Mustafa Kemal Özata, ihaleler nedeniyle bazı sorunlar yaşadığını kabul ettiğine göre, ilk nazarda Müstedi/Davacı şirketin elenmesi ile ilgili kararda, açıkça hukuka aykırılık olduğuna bulgu yapılması mümkün değildir.

Alınan karardak-i gerekçenin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı veya hatalı olup olmadığı hususu davanın esasını ilgilendirmektedir.

Mevcut olgular ile, Müstedi/Davacı Firmanın, Merkezi İhale Komisyonu tarafından Tüzüğün 14(1)(C) maddesi gereğince elenmesi kararının açıkça -hukuka aykırı olduğuna dair bulgu yapılamayacağından, ihalenin neticelendirilmesinde, Müstedi Firmanın pazarlığa çağrılmamasının, yürütmeyi durdurma talepleri açısından herhangi bir önemi kalmamıştır.

Buna göre, Müstedi/Davacı, ara emri maksatları bakımı-ndan açıkça hukuka aykırılık unsurunu ispatlayamadığından istidanın reddedilmesi gerekmektedir.

Kararın istinaf edilebileceğini dikkate alarak, ileride telafisi güç veya imkansız zarar unsuruna kısaca değinmeyi uygun gördüm.

Tamiri imkansız zararın doğ-up doğmayacağını, her olayda ayrı ayrı araştırmak gerekmektedir. Somut olayın niteliğine ve davacının kişisel durumuna göre, idari işlemin yürütülmesi davacıya ileride telafi edilemeyecek bir zarar verecekse, bu koşulun gerçekleştiği idare hukuku bakımında-n kabul edilmelidir.

İdare Hukukunda yürütmeyi durdurma emri verilirken göz önünde bulundurulması gereken, ileride telafisi güç veya tamiri imkânsız zarar olgusu, sadece maddi bir kavram değildir. "Eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durum", bu k-avramı idare hukukunda daha iyi tanımlamaktadır. Buna göre, konu idari işlem sanki hiç yapılmamış gibi bir olgunun gerçekleşebilmesini önleyici her durum, telâfisi güç ya da imkansız sayılmalıdır görüşündeyim.

Huzurumdaki dava ve istidaya konu ihale 5 ay-da bitirilmesi öngörülen bir işin yapılmasına yöneliktir. Bu durumu dikkate aldığımda emir verilmemesi halinde, davanın neticesinde eski halin geri gelmesi mümkün olmayacağı açıktır. Dolayısıyla ihalenin neticelendirilmesi ile ilgili işlemlerde, açıkça huk-uka aykırılığa ilişkin belirti bulsaydım, ileride telafisi imkânsız zarar bulgusu yapıp yürütmeyi durdurma emri verecektim.

Netice itibarıyla;

İstida ret ve iptal edilir.
Masraflar Müstedi/Davacılar tarafından ödenecektir.




Ahmet Kalkan
- Yargıç


27 Haziran, 2013









10






Full & Egal Universal Law Academy