Yüksek İdare Mahkemesi Numara 65/2014 Dava No 23/2014 Karar Tarihi 03.06.2014
Numara: 65/2014
Dava No: 23/2014
Taraflar: Hüsyein Baylı ve diğerleri ile KKTC Bakanlar Kurulu ve diğerleri arasında
Konu: Ara emri - Bet ofisi çalıştırma izninin iptali istemi - Dava neticeleninceye değin iznin yürütülmesinin durudurlması için ara emri talebi - İdari davalarda ara emri prensipleri - Ara emri verilmesini gerektirecek şartların oluşmadığı ve yasaya aykırı veya yasadışı bir işlem olmadığından ara emri istidasının reddi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 03.06.2014

-D. 23/2014 YİM: 65/2014

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.


Davacı : 1. Hüseyin Baylı, Mustafa Kemal Bulvarı, Alkan
Apt.No.3 Baykal - Gazimağusa.
2. Çimen- Özhan, Mustafa Kemal Bulvarı, Alkan Apt.No.5
Baykal -Gazimağusa.
3. Ali Gürsel Alkan yetkili vekili Ceren Alkan
vasıtası ile Mustafa Kemal Bulvarı, No.11, Baykal
- Gazimağusa.


ile


Davalı : 1. K-KTC Bakanlar Kurulu vasıtasıyla KKTC Başsavcısı,
Lefkoşa.
2. KKTC Başkan Yardımcılığı Ekonomi, Turizm, Kültür ve
Spor Bakanlığı vasıtasıyla KKTC Başsavcısı,Lefkoşa.
3. Şehir Planlama Dairesi Müdürlüğü ve/veya Planlama M-akamı
sıfatı ile Şehir Planlama Dairesi Müdürlüğü vasıtasıyla
KKTC, Lefkoşa.
4. Gazimağusa Belediyesi, Gazimağusa Belediyesi Başkanı,
Başkan Yardımcısı, Belediye Meclis Üyeleri ve Gazimağusa
Hemşehril-eri, Gazimağusa.



A r a s ı n d a.



Davacı/Müstediler namına : Avukat Öncel Polili ve Avukat Ulaş
Sabancı hazır.
Davalı/Müstedaaleyh No.1,2,3 namına : Kıdemli Savcı İlter
-Koyuncuoğlu hazır.
Davalı/Müstedaaleyh No.4 namına : Avukat Saffet Mehmetalioğulları
hazır.
İlgili şahıs No.1 namına : Avukat Erdal Öncü hazır.
İlgili şahıs No.2 namına : Avukat Olcayto Seyis hazır.

(18.3.2014 -tarihli Ara Emri İstidası.)


--------------



K A R A R


Davacı/Müstediler, Davalı/Müstedaaleyhler aleyhine dosyaladıkları davada, Davalılar tarafından İlgili Şahıs No.1 Arkın Investment Ltd. Şirketine, G.Mağusa, Mustafa Kemal Bulvarı Caddesi-nde kain, Koçan No.15059, Ada C, Pafta XXXIII, Harita 4.W.2, Parsel 2495 üzerinde inşaa edilen Alkan Apartmanı'nın zemin katında, Bet Ofis olarak bilinen müşterek bahis hizmetleri sunması için verilen iznin ve iş yeri izinlerinin ve bunlara bağlı işlemleri-n iptalini talep ettiler.

Davacı/Müstediler, dosyaladıkları 18.3.2014 tarihli tek taraflı bir istida ile, davanın neticesine değin, yukarıda referansı verilen Alkan Apartmanı'nın, zemin katında İlgili Şahıs No.1'e verilen Bet Ofis açma ve işletme izinler-inin yürütülmesinin durdurulmasını ve konu izinler tahtında faaliyet yapılmasının men edilmesini talep ettiler.

Tek taraflı istida ve yemin varakasını değerlendirdikten sonra, istidanın Müstedaaleyhlere tebliğine ve imtiyaz sahibi Arkın Investment Ltd. i-le mal sahibi sıfatıyla Mustafa Zorer'in davaya İlgili Şahıs olarak dahil edilmelerine emir verdim.

Davalı/Müstedaaleyhler ve İlgili Şahısların istidaya karşı itirazname dosyalamalarının akabinde, istidanın duruşmasına başlandı.

Ara emri istidasının du-ruşmasında, Davacı/Müstedi No.3'ün vekili Ceren Alkan ve Davacı/Müstedi No.2 Çimen Özhan tanık olarak şahadet verdiler. Davacı/Müstediler, istidanın duruşmasında, (1)'den (7)'ye kadar sayılandırılmış yazılı belgeleri emare olarak sundular.

Davalı/Müsteda-aleyhlere sıra geldiğinde, Davalı/Müstedaaleyh No.1,2 ve 3 tanık çağırmadı ve herhangi bir emare sunmadı.

Davalı/Müstedaaleyh No.4, Gazi Mağusa Belediyesi İmar Şube Sorumlusu Batuhan Bayramoğlu'nu ve Gazi Mağusa Gelirler Bölümü İş Yeri Açma Biriminde çal-ışan Mehmet Kuloğul'u tanık olarak dinletti.

Davalı/Müstedaaleyh No.4, dava konusu Alkan Apartmanı'nın mimari proje dosyasını Emare No.8, dava konusu Bet Ofis ile ilgili iş yeri izin belgelerini Emare No.9 olarak ibraz etti.

İlgili Şahıs No.1 herhangi- bir tanık dinletmedi, emare sunmadı.

İlgili Şahıs No.2 bizzat şahadet verdi, emare sunmadı.

OLGULAR:

İstida ve itiraznameye ekli yemin varakaları, sunulan şahadet, ibraz edilen emareler ışığında, ara emri istidası ile ilgili olguları aşağıdaki gibi s-aptarım:

Dava ve istida konusu Bet Ofisin bulunduğu Alkan Apartmanı, Emare No.8 projeler tahtında, Gazi Mağusa Belediyesinden izinlendirilerek inşa edildi.

Davacı/Müstedi No.1,2 ve 3 konu Alkan Apartmanı'nda daire sahibi olan ve sahip oldukları dairele-rde fiilen oturan veya iş yapan kişilerdir.(Emare No.2 ve 4)

İlgili Şahıs No.2 Mustafa Zorer, Bet Ofis olarak izinlendirilen zemin katta bulunan iki dükkanın kayıtlı sahibi Mustafa Zorer Trading Limited'in direktörüdür.

İlgili Şahıs No.1 Arkın Investme-nt Ltd., Şirketler Mukayyitliğinde kayıtlı bir tüzel kişiliktir.

1.1.2014 tarihinde KKTC Başbakan Yardımcılığı, Ekonomi Turizm, Kültür ve Spor Bakanlığı, İlgili Şahıs No.1'e, 67/1999 sayılı Beden Eğitimi ve Spor Yasası'nın 26(2)(c) maddesi tahtında, Yasa-'da belirtilen tüm koşulları yerine getirdiği gerekçesi ile, Bakanlar Kurulunun 25.12.2013 tarih ve Y(K-1)708-2013 sayılı kararına atfen, 1 yıl süre ile Müşterek Bahis Düzenleme İzni verdi.

Alınan izin üzerine, Bakanlık ile İlgili Şahıs No.1 arasında, 1.1-.2014 -31.12.2014 tarihlerini kapsayan İMTİYAZ HAKKI SÖZLEŞMESİ imzalandı.

25.1.2014 tarihinde, İlgili Şahıs No.2, istida konusu dükkanların sahibi Mustafa Zorer Trading Limited'in direktörü sıfatı ile İlgili Şahıs No.1 ile 8 yıllık kira sözleşmesi imzal-adı.

28.1.2014 tarihinde aralarında Davacı/Müstedilerin de bulunduğu 11 kişi, Alkan Apartmanı sakinleri sıfatıyla, Davalı/Müstedaaleyh No.4 Gazi Mağusa Belediyesine Emare No.5 yazıyı yazarak, apartmanlarında Bet Ofis açılmasının aile huzurunu bozacağını,- eşlerine ve çocuklarına kötü örnek olacağını belirtiler ve konu dükkanlara Bet Ofis çalıştırma izni verilmemesini talep ettiler.

İlgili Şahıs No.2, 31.1.2014 tarihinde, Davalı/ Müstedaaleyh No.4 Gazi Mağusa Belediyesine müracaat ederek, Alkan Apartmanı'-nın No.1 ve No.2 olarak numaralandırılmış dükkanlarda Bet Ofis açmak için iş yeri izin belgesi verilmesini talep etti.

Emare No.9 müracaatın içeriğine göre, zabıta amiri, "izinlendirilmesi uygundur" ibaresini yazdı ve imzaladı.

Emare No.9'a göre, böyle- bir izin için gerekli belgeler; kira sözleşmesi veya koçanı, vergi yükümlülük belgesi, sağlık karnesi, Esnaf ve Zanaatkarlar Odasından üyelik belgesi, kimlik fotokopisi ve şirket tüzük ve onay belgeleridir.

Emare No.9'un ekinde sunulan belgelere göre, G-azi Mağusa Belediyesi, iş yeri çalıştırma izni verilmesini uygun gördü ve 7.2.2014 tarihli 14724 No.lu belgeyi tanzim etti.

Emare No.9 iş yeri izin müracaatının son kısmında, 22349 No.lu müracaatın, yeni izin olduğu, 14724 No.lu belgenin düzenlendiği, ma-kbuz No.sunun D/328592, tarihin ise 10/2/14 olarak yazıldığı görülmektedir.

Aynı Emare No.9 iş yeri izin müracaatının eki olarak ibraz edilen Yükümlü Kayıt Belgesi, 23.2.2014 tarihini taşımaktadır.

İlgili Şahıs No.1, İlgili Şahıs No.2 ile kira sözleşmes-i imzaladıktan sonra, konu dükkanlar üzerinde Bet Ofis amaçlı tadilat ve tamirata başladı.

Bu davadaki Davacı/Müstediler, aynı zamanda İlgili Şahıs No.1 ve 2 aleyhine, Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde 1141/2014 sayılı bir dava dosyaladılar. Mezkur davada D-avacı/Müstediler ara emri talep ettiler ve hukuk davasındaki prosedür çerçevesinde, Yargıtaya dosyaladıkları 8.4.2014 tarihli tek taraflı bir istida ile, Yargıtay'dan Emare No.7 geçici ara emrini elde ettiler.

Mezkur emre göre, İlgili Şahıs No.1 tarafınd-an konu dükkanlara ve/veya taşınmaz mala, 35/2010 sayılı Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı Yasası'na aykırı olarak yapılan müdahalenin durdurulmasına, geçici olarak emir verildi.

Yargıtayın verdiği ara emri doğrultusunda tamirat ve tadilat durmuş olmakla bir-likte, konu yerin Bet Ofis olarak çalıştırılmasını engelleyen bir emir verilmediğinden, mezkur ara emrine kadar bitmiş haliyle açılan Bet Ofis, iş yeri çalıştırma izni doğrultusunda halen işletilmektedir.

Davacı/Müstediler tarafından sunulan Emare No.3 f-otoğraflara göre, Bet Ofise ait dış duvar delinerek baca takıldı, duvarlara TV çanak antenleri monte edildi, iki dükkan arasındaki iç duvar yıkılarak iç alan büyütüldü, binanın sağ arka kısmında demir parmaklıklı kapı açıldı, dükkanın eskiden cam olan dış -cephe aksamı, Bet Ofise uygun hale getirilerek kapatıldı, avluya jeneratör kondu.

İNCELEME:

Sunulan şahadet, ibraz edilen emareler, tespit edilen olgular ve mevcut hukuki durum ışığında, tarafların iddialarını inceleyip değerlendirdim.

İdari davala-rda uygulanması gereken ara emri prensipleri ile ilgili YİM 58/2014(D.12/2014) sayılı kararda benimsediğim görüşleri, bu istida maksatları için de aynen tekrarlarım.

Detaya girmeden sonuç olarak ifade edecek olursam, İdarenin icra edilebilir bir işlemin-in açıkça hukuka aykırı olması ve böyle bir kararın yürütülmesi halinde, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilmektedir. Bunun yanı sıra, ma-hkeme, ara emri verilip verilmeyeceğini tezekkür ederken, ortada yasa dışı veya ağır yetki gasbı sonucunu doğuran bir işlem olduğunu saptarsa, telafisi imkânsız zarar unsurunu aramadan ara emri verebilir.

Bet Ofis olarak bilinen müşterek bahislerin düzen-lenmesi, 67/1999 sayılı Beden Eğitimi Spor Yasası'nın 26(1) maddesine göre ilgili Bakanlık tarafından düzenlenmektedir.

İlgili Şahıs No.1'e, Yasanın 26(2)(c) maddesi tahtında gerekli şartları yerine getirdiğinden izin verilmiş ve Bakanlık ile İmtiyaz Hak-kı Sözleşmesi imzalanmıştır.

İlgili Şahıs No.1'in İmtiyaz Hakkı Sözleşmesini hukuka aykırı veya yasa dışı şekilde elde ettiğine veya imzaladığına ilişkin, ne şahadet sunulmuş ne de bu doğrultuda bir iddia yapılmıştır.

Ara emri maksatları bakımından, İlg-ili Şahsın No.1'in imtiyaz hakkı elde etmesinde, ilk nazarda açıkça hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Buna göre incelenmesi gereken esas konu, Müşterek Bahis Düzenleme ve Bet Ofis Açma İznini haiz olan İlgili Şahıs No.1'in, istida konusu Alkan Apartmanı'-nın zemin katında, İlgili Şahıs No.2'ye ait dükkanlarda, bu faaliyeti yürütmesi için Davalı/Müstedaaleyh No.4'ten almış olduğu iş yeri çalıştırma izinlerinin, ilk nazarda açıkça hukuka aykırı veya yasa dışı ısdar edilip edilmediğidir.

Davalı/Müstedaaleyh- No.4 Gazi Mağusa Belediyesi Davacı/Müstedilerin sakini oldukları Alkan Apartmanı'nın zemin katında bulunan dükkanlarda İlgili Şahıs No.1'e Bet Ofis Açma ve Çalıştırma İzni verdiğine göre, ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir idari kararın var olduğu ve -ciddi bir dava sebebinin bulunduğu açıktır.

Davacı Avukatı istidanın duruşma safhasında ve hitabında, telafisi güç veya imkansız zarar konusu üzerinde durmamış, mevcut olgulara göre açık hukuka aykırılık değil, Yasaya aykırılık ve yasa dışılık olduğunu, -böyle bir ahvalde de telafisi güç veya imkânsız zarar unsurunun ispatlanmasına gerek olmadığını ileri sürmüştür.

Esasen sunulan şahadet dikkatlice incelendiğinde, telâfisi güç zararın veya geriye dönüşü imkânsız halin bulunduğuna dair somut olgu içeren ş-ahadet sunulmadığı, Bet Ofislerin çocuklara, aile huzuruna ve apartmandaki yaşam düzenine olan olumsuz etkilerinden bahsedildiği görülmektedir.

Yasal olarak alınmış bir izinle, iş faaliyetlerini yürüten bir gerçek veya tüzel kişinin, "iş yerim izinlidir,- istediğimi yaparım" mantığı ile faaliyetlerini sürdürmesini hukuk
himaye etmez. Ancak böyle bir rahatsızlığa yönelik çarenin, doğru mahkemede aranması zorunluluktur. Örneğin iş yeri izinli olsa dahi, haksız fiil anlamında meydana gelen rahatsızlığı önlem-e ve bu doğrultuda men edici nitelikte emir verme yetkisi hukuk mahkemelerinindir. Bunun yanı sıra, her idari işlem, kamu yararı amacı ile gerçekleştirildiğinden, şehir içerisinde bir apartmanda, okul yanlarında veya çocukların sıklıkla bulundukları mahall-erde Bet Ofis çalıştırma izni verilmesinin, idari işlemi amaç unsuru bakımından sakatlayıp sakatlamadığı, davanın esasında değerlendirilmesi gereken bir konudur. İlgili Şahıs No.1'e verilen imtiyaz hakkı ve iş yeri çalıştırma izninde herhangi bir koşul vey-a koşula riayetsizlik hali görülmediğinden, bu safhada davaya esastan çözücü nitelikte bakılması halinde, Davalı/Müstedaaleyh No.4'ün, Belediyeler Yasası'nın 82. maddesi altında verdiği iş yeri çalıştırma izninin, amaç unsuru bakımından açıkça hukuka aykır-ı olduğuna bulgu yapılamayacağı gibi, mevcut şahadetle, telâfisi imkânsız zarar veya geriye dönüşü imkânsız hal bulgusu yapma imkânı da yoktur.

Sunulan emarelere göre, iş yeri çalıştırma izni düzenlendikten sonra, İlgili Şahıs No.1'in vergi yükümlülük b-elgelesini Belediyeye ibraz ettiği görülmektedir. Bu durum ilk nazarda, idari işlemi şekil yönünden sakatlayabilecek nitelikte olsa da, iş yeri çalıştırma izninin verilmesinden sonra eksik olan belgenin tamamlanmış olması, ilk nazarda şekil eksikliğini es-asa ilişkin olmaktan çıkardığı kanaatindeyim.

Bu durumda incelenmesi gereken tek konu, Davalı No.4 tarafından verilen iş yeri çalıştırma izninin, ilk nazarda açıkça Yasaya aykırı ve yasa dışı olup olmadığıdır.

Bu konuyu incelemeye geçmeden önce, Yüksek- İdare Mahkemesinin daha önce Gönyeli Belediyesi ile ilgili verdiği bir karara temas etmeyi ve aradaki farklılığı belirtmeyi gerekli gördüm.

YİM 141/2011 (D.43/2013) sayılı içtihat kararında, Gönyeli Belediyesi hudutlarında, o davadaki Davacının evinin a-lt katında verilen Bet Ofis çalıştırma izninin hukuka uygunluğu incelenmiş ve Lefkoşa İmar Planına dahil olan Gönyeli Belediyesinin iş yeri açma için koyduğu "Binanın üst katında oturan kişilerden gerekli izinler alınacaktır." koşuluna uyulmamasının, 55/89- sayılı İmar Yasası'nın 16,17 ve 21. maddelerine açıkça aykırı olduğuna ve Gönyeli Belediyesinin, Belediyeler Yasası'nın 82(2) maddesine göre çıkardığı Tüzüğün 5(d) maddesinde yer alan "Kat Mülkiyeti Yasası'na uyulması" şartına uyulmamasının açıktan açığa -Yasaya aykırı olduğuna bulgu yapılarak, verilen Bet Ofis çalıştırma izni iptal edilmiştir.

Bu meselede, Davalı/Müstedaaleyh No.4 Gazi Mağusa Belediyesi, İmar Planı kapsamında bir belediye değildir. Dolayısıyla, Gazi Mağusa'da iş yeri çalıştırma izinleri b-akımından Planlama Makamının, planlama onayı vermesine gerek yoktur. Bu anlamda, yukarıda balirttiğim içtihat kararındaki olgular, huzurumdaki istida ile benzerlik taşımaz.

Davacı/Müstediler Avukatı, hitabında, Belediyeler Yasası'nın 1. maddesinin beledi-yelere imara ilişkin görevler yüklediğini, buna göre, Fasıl 96'ya uygun bir şekilde, binalara işletme ya da tadilât izni verilmesi gerektiğini, bu meselede tadilat yapıldığı halde, Fasıl 96'ya aykırı bir şekilde izin alınmadığını, ruhsatsız yapılan bir ta-dilâta iş yeri çalıştırma izni verildiğini, ortak alanlar için diğer maliklerden izin alınmadığını, bu durumun açıkça Yasaya aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür.

Belediyeler Yasası'nın 82. maddesine göre, Belediye sınırları içerisinde bir yerde vey-a binada iş yeri açabilmek ve çalıştırabilmek için Belediyeden izin alınması gerekmektedir.

Bu istidaya konu olgulara göre, İlgili Şahıs No.1'e iş yeri çalıştırma izni ısdar edildikten sonra, bu Şahıs konu yerde Bet Ofis faaliyetlerini yürütmeye başlamış-tır.

Gazi Mağusa Belediyesi İmar Sorumlusu Batuhan Bayramoğlu, izin verilmeden önce dükkanları gidip yerinde gördüğünü, 2 duvar arasındaki geçişin, taşıyıcı kirişlere ve mülkiyet kaydına etkisi olmadan sağlandığını, bunun tadilât projesi gerektirmediğini-, Emare No.3 fotoğraflarda yer alan demir parmaklıklı kapıyı yerinde tespit etmediğini, projede binanın arka sağ tarafında bir kapı göründüğünü ancak fotoğraftaki kapının o kapı olup olmadığını bilmediğini, proje dışında kapı yapılacaksa, bunun tadilat pro-jesi istediğini söylemiştir.

Bu Tanığa göre, izin verilmeden önce yapılan incelemede tadilat projesini gerektirecek bir değişikliğe rastlanmamıştır.

Ara emri maksatları bakımından, bir idari işlemin veya kararın, açıkça yasaya aykırı veya yasa dışı bir- şekilde verildiği bulgusunun yapabilmesi için, böyle bir sonuca açıkca ve yoruma mahal bırakmayacak şekilde ulaşılması gerekmektedir.

Belediyenin İmar Sorumlusu'nun izin verilmeden önce tespit ettiğini söylediği en önemli olgu, iki dükkan arasındaki geç-işin ara duvarın yıkılarak sağlanmasıdır. İki dükkan arasındaki geçişin sağlanması için, taşıyıcı kirişleri ve Tapu'daki kaydın niteliğini etkilemeden, iç duvarlarda tadilat yapma tasarrufu mal sahibindedir. Bu nitelikteki duvarlar ortak kullanım alanı olu-şturmadığından, bunlar üzerinde yapılan değişiklik, iş yeri çalıştırma iznini İdare Hukuku anlamında gayriyasal veya açıktan açığa Fasıl 96 Yollar ve Binalar Yasası'na aykırı hale getirmez.

İş yeri çalıştırma izni verilmesinden sonra, iş yeri çalıştıran- kişinin ortak kullanım alanlarına müdahale edememe yükümlülüğü devam eder. Emare No.3 fotoğraflarda görülen baca açma, anten takma, kapı açma gibi müdahalelerin ne zaman yapıldığına bakılmaksızın, diğer maliklerin engelleme hakları vardır. Ama böyle bir i-htilâf kişiler arasında olacağı için, yetkili mahkeme Kaza Mahkemeleri, bunun dışında Belediyenin idari bir ihmali olması halinde ise, Yüksek İdare Mahkemesi yetkili olacaktır. Huzurumdaki ihtilâf bu türden değildir.

Mevcut olgulara göre, Davalı/Müsteda-aleyh No.4'ün Belediyeler Yasası'nın 82. maddesindeki yetkilerini kullanarak izin verirken, ilk nazarda açıktan açığa Yasaya aykırı veya yasa dışı bir işlem yaptığı sonucuna ulaşmam mümkün olmadığından, istidanın reddi gerekmektedir.


SONUÇ:

Netice iti-barıyla;
İstida ret ve iptal edilir.
Masraf emri verilmez.



Ahmet Kalkan
Yargıç

3 Haziran, 2014
















12






Full & Egal Universal Law Academy