Yüksek İdare Mahkemesi Numara 63/2013 Dava No 24/2013 Karar Tarihi 19.06.2013
Numara: 63/2013
Dava No: 24/2013
Taraflar: Şirins Baba Catering Ltd. ile KKTC Sağlık Bakanlığı ve diğerleri arasında
Konu: Ara emri - İhalenin neticelenmesine değin ihale kararının durdurulması için emir talebi - Geçici ara emri verilmesi - Ara emri vermeye ilişkin prensipler - Yüksek İdare Mahkemesi, ara emri verilmesi için gereken prensiplerin oluşmadığı nedeniyle geçici ara emrini iptal etmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 19.06.2013

-D.24/2013YİM 63/2013

Yüksek İdare Mahkemesinde

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.


Davacı: Şirin's Baba Catering ltd. Girne.


ile


Davalı: 1. KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Le-fkoşa.
2. KKTC Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.
3. KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

(23.5.2013 tarihli tek tarafl-ı ara emri istidası)

Davacı namına : Avukat Serhan Çinar
Davalılar namına : Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıs namına: Avukat Meral Canaltay


---------------


K A R A R

Ahmet Kalkan: Davacı/Müstedi, Davalı No.1 tarafından açılan, Hasta-nelerin Yemek Pişirme, Dağıtım, Toplama ve Bulaşık Yıkama İşleri İhalesinin iptali için, 23.5.2013 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesine bir dava dosyaladı.

Davacı/Müstedi, aynı tarihte, huzurumdaki tek taraflı istidayı dosyalayarak, ihalenin neticelendiril-mesine değin, ihale kararının uygulanmasının durdurulmasını talep etti.

24.5.2013 tarihinde, istida, yemin varakası ve istidaya ekli belgeleri değerlendirdikten sonra, özellikle meselenin aciliyetini ve ihalenin kapanış tarihinden bir gün önce ihale şart-larının değiştirildiği ve bu durumun ihaleye katılan Davacı/Müstediye bildirilmediği iddialarına istinaden geçici ara emrinin tek taraflı olarak verilmesini uygun gördüm. Ayrıca ihaleyi kazanan firma olarak ilan edilen Tatlısu Villas Ltd.in "İlgili Kişi" o-larak davaya dahil edilmesine emir verdim.

Tek taraflı geçici ara emri, Davalılar ve İlgili Kişiye tebliğ edildikten sonra, Müstedaaleyhler, itirazname dosyalamak için süre talep ettiler.

Davalı/Müstedaaleyhler, Başsavcılık ve İlgili Kişi Avukatı vasıt-asıyla itirazname dosyaladıktan sonra, 6.6.2013 tarihinde istidanın duruşmasına başlandı.

İstidanın duruşmasında, Davacı/Müstedi adına Direktör İrfan Şirin şahadet verdi ve 3 adet yazılı belgeyi emare olarak ibraz etti.

Davalı/Müstedaaleyhler, Sağlı-k Bakanlığı İdare Memuru Fehmi Elyeli'yi tanık olarak dinlettiler ve herhangi bir belge ibraz etmediler.

İlgili Kişi tanık çağırmadığı gibi, herhangi bir emare de sunmadı.

Sunulan şahadeti, ibraz edilen emareleri ve tarafların hukuki argümanlarını ince-leyip değerlendirdim.

Öncelikle, bir idari davada ara emri verilebilmesi ile ilgili görüşlerimi belirtmeyi uygun gördüm.

Genel olarak Yüksek İdare Mahkemesi davalarında, ara emri istidaları karara bağlanırken, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. ma-ddesinde yer alan ilkelere atıfta bulunulmaktadır. Adı geçen Yasa, Hukuk Mahkemelerinin yetkilerini düzenlemektedir. Hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı olduklarını dikkate aldığımda, ara emri unsurları bakımından aralarınd-a bazı benzerlikler bulunsa dahi, idari davalardaki ara emri taleplerinin, Anayasa'nın 152. maddesinin kapsamı ve sınırları dahilinde, İdare Hukukunun genel esaslarına göre çözümlenmesi gerekmektedir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, -Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisini düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen şöyledir:

"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safh-asında, kendiliğinden
veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın
adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."

Görülebilece-ği gibi, burada esas alınan ölçüt;

Davanın adilane bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren hal olması,
Verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmamasıdır.

Bu nitelikteki bir ara emrinin verilebilmesi için, Mahkemenin bulgu yapması gereken unsurla-r nelerdir?

İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak da ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibarıyla iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlardır.

Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durd-urulmasına yönelik taleplerde, herşeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunması gerekmektedir. Ortada ciddi bir davanın bulunduğu sonucuna varabilmek için bu ögenin varlığı esastır.

İdare Hukukundaki ilkelere göre, idari- karar ve işlemlerin aksine karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edilmektedir. (Hukuka uygunluk karinesi). Bu bakımdan mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasını bir kriter olarak değerlendirmelidir-.

Açıkça hukuka aykırılık konusu Zaim Necatigil'in KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin 88. sayfasında da işlenmiş ve "Yönetsel herhangi bir kararın aşikar bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için önemli bir ögedir" denmiştir. Bu- prensip birçok YİM kararımızda da belirtilmiştir. (Bkz. YİM 4/98 D.2/98), YİM 203/94 (D. 4/95)

Açıkça hukuka aykırılık; idari karar veya işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından birinde gerçekleşebilir. Ancak henüz davanın başında, davay-ı esastan çözecek nitelikte karar vermek mümkün olmadığından, ara emri verilebilmesi için, ilk nazarda davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin olması, açıkça hukuka aykırılık kriteri bakımından yeterli olmalıdır.

Burada dikkat edilmesi ge-reken husus, verilecek emrin, davayı esastan sonuçlandırmayacak nitelikte olması gerektiğidir.

Ara emri verilebilmesi için, gerek öğretide gerek içtihatlarda aranan bir diğer kriter, ileride telafisi güç veya tamiri imkansız zarar - ziyanın doğması durum-udur.

Zaim Necatigil yukarıda iktibas ettiğim eserinin 88. sayfasında şöyle demektedir:

"Yürütmenin durdurulması konusu incelenirken, kamu yararı,
davacının davadaki haklılığı ve ara kararın verilmemesi halinde davacının uğrayacağı zararın 'tamiri im-kansız' olması gerekmektedir. Yönetsel kararın aşikar bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için önemli bir ögedir. Diğer yandan, parasal kayıp kural olarak telafi edilemeyecek veya tamiri imkansız, bir durum yaratmamaktadır."


Tamiri imkansız z-ararın doğup doğmayacağı, her olayda ayrı ayrı araştırılması gerekmektedir. Somut olayın niteliğine ve davacının kişisel durumuna göre, idari işlemin yürütülmesi davacıya ileride telafi edilemeyecek bir zarar verecekse, bu koşulun gerçekleştiği, idare huku-ku bakımından kabul edilmelidir.

Zaim Necatigil'in eserinde ifade ettiği, "Parasal kayıp, kural olarak, telafi edilemeyecek veya tamiri imkansız bir durum yaratmamaktadır" görüşü, yürütmeyi durdurma emirlerinde parasal kayıpların, bu unsur bakımından öne-msiz olduğunu ifade etmektedir. Bu doğru bir yaklaşımdır. Ancak parasal kaybın sonuçlarının iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin bir vergi mükellefine tarh edilen usulsüz bir vergi miktarı, tahsil edildiği takdirde mükellefin ekonomik hayatını sürd-ürmesi olanağını ortadan kaldıracaksa, mesele sadece parasal kayıp açısından değerlendirilemez.

İdare hukukunda yürütmeyi durdurma emri verilirken göz önünde bulundurulması gereken, ileride telafisi güç veya tamiri imkansız zarar olgusu, sadece maddi bir- kavram olmayıp, "Eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durum" bu kavramı idare hukukunda daha iyi tanımlamaktadır. Buna göre, konu idari işlem sanki hiç yapılmamış gibi bir olgunun oluşabilmesini önleyici her durum, telafisi güç ya da imkansız sayıl-malıdır görüşündeyim.

Tüm yukardakiler ışığında, idarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması durumunda, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin dur-durulması niteliğinde bir ara emri verilebilecektir. Yanlış anlamaya sebebiyet vermemek için, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasadışılık veya ağır yetki gasbı halleri arasında fark olduğunu ve böyle hallerde telafisi imkansız zara-r doğup doğmayacağını incelemeden ara emri verilebileceğini belirtmek isterim. Bu husus, Yüksek İdare Mahkemesi içtihatları ile yerleşmiştir.

Huzurumdaki şahadete göre istida ile ilgili müşterek olgular şöyledir:

Davalı No.1, Hastahanelerin Yemek Pişir-me, Dağıtım, Toplama ve Bulaşık Yıkama İhalesini açtı ve ihale ile ilgili şartnameleri teklif verecek kişilere sundu.

Emare No.1 Şartnamenin 14. maddesinin sondan bir önceki paragrafı aynen şöyledir:

"Ek.1. Kontrol tarafından şartnamede istenen ve Müt-eahhit
Firma tarafından yapılan bütün yatırımlar (Tamir, tadilat, boya vb) ile mevcut şartnamenin "EK 5'inde belirtilen ve yemek üretimi için mutfakta mevcut aletlere ek olarak alınacak araç, gereç vb. demirbaşlar Müteahhit Firma tarafından herhangi bir -ücret talep edilmeden çalışır durumda bir tutanakla Kontrola verilecektir. Kontrol bunları kendi demirbaşlarına alacaktır. Kontrol bunlar için Müteahhit Firma'ya herhangi bir ücret vermeyecektir. Müteahhit Firma'nın buna itiraz hakkı yoktur."


İhale şart-anmesi, 6 müteahhit firma tarafından alındı. Bu firmalardan 4 tanesi ihaleye teklif verdi.

İhalenin kapanma tarihi 3.5.2013, saat 10.00 olarak belirlenmiştir.

Davacı, teklifini, Emare No.1'deki şartnameye göre sunmuştur.

Davalı No.1, 2.5.2013 tarihi-nde ihale şartlarında değişiklik yaptı ve envantere kaydedilecek araç ve gereçlerin, işin süresinin bitiminde müteahhit firmaya geri iade edileceği şartını getirdi.(Emare No.1)

Yapılan değişiklik ile Emare No.2 Şartnamenin 14. maddesi değişmiş oldu.

İh-aleye katılan firmalardan Tatlısu Villas Ltd.in ihaleyi kazandığı açıklandı.

Davacı/Müstedi, ihale sonuçlarına 8.5.2013 tarihli yazı ile itiraz etti. (Emare No.3)

Davacı/Müstedinin itirazına cevap verilmedi.

Taraflar arasında, olgular bakımından en ö-nemli ihtilaf, Davacı, değişikliğin kendisine bildirilmediğini, Davalılar ise bildirildiğini iddia etmektedir.

Davacı Direktörü İrfan Şirin, şahadetinde, Emare No.1 değişikliğe ilişkin yazının, kendisine ihalenin kapandığı 3.5.2013 tarihinden 3 gün son-ra imza karşılığı verildiğini, 2.5.2013 tarihinde Fehmi Elyeli'nin kendisine telefon ettiğinin doğru olduğunu, ancak değişikliği bildirmediğini, yaptığı başka işlerle ilgili rutin bildirimlerde bulunduğunu söyledi.

Davalı Tanığı Fehmi Elyeli, Sağlık Bak-anlığında idare memuru olarak görev yaptığını, 2.5.2013 tarihinde ihale şartlarında yapılan değişikliği ihaleye katılan 3 firmaya telefoniyen bildirdiğini, Davacı Şirketin Direktörü İrfan Şirin'e, ö.s saat 16:30 civarında kendisinin telefon ettiğini ve değ-işikliği anlattığını söyledi.

Davacı Tanığı İrfan Şirin, Davalı Tanığı Fehmi Elyeli'nin 2.5.2013 tarihinde öğleden sonra kendisini aradığını kabul ettiğinden, Davalı Tanığı Fehmi Elyeli'nin bu konudaki şahadetinin doğru olduğuna inandım.

İnandığım şah-adet ışığında, ihale şartnamesinin değiştiğinin, Sağlık Bakanlığı idare memurlarından Fehmi Elyeli tarafından, Davacı Şirketin Direktörü İrfan Şirin'e 2.5.2013 tarihinde saat 16.30 civarlarında, telefoniyen bildirildiğine ilişkin bulgu yaparım.

Olguları -yukarıdaki gibi belirledikten sonra, şimdi meseleyi ara emri unsurları bakımından incelemem gerekmektedir.

Davacının şartname alarak katıldığı dava konusu ihalenin, Davalılar tarafından İlgili Kişi firmaya verildiği sabit olduğundan, ortada, idarenin kes-in yürütülmesi zorunlu bir işleminin bulunduğuna ve karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğuna ilişkin bulgu yaparım.

Davacı Şirket Direktörü tarafından düzenlenen yemin varakasının 7. paragrafında, teklifini verdikten ve ihalenin 3.5.2013 tarihinde- saat 10.00'da kapanmasından sonra, ihale şartnamesinin, Emare No.1'de belirtildiği gibi, 2.5.2013 tarihinde değiştirildiğini öğrendiklerini iddia etmiştir.

Davacının yemin varakasında ileri sürdüğü bu olgunun gerçek olduğu duruşmada ispatlanmış olsaydı,- açıkça gayri yasal bir işlemin varlığı nedeniyle telafisi imkânsız zarar ziyan doğup doğmayacağını incelemeden verilen geçici ara emrinin, dava neticesine değin kesinleştirilmesine tereddütsüz bir şekilde emir verecektim.

Ancak ortaya çıkan olgu, ihale ş-artlarının değiştiğinin Davacı Şirketin Direktörüne, 2.5.2013 tarihinde Davalı No.1 tarafından telefoniyen bildirildiğidir. Meselenin bu açıdan incelenmesi gerekmektedir.

İhale sürecinde işlemlerin ve ihaleyi sonuçlandıran Merkezi İhale Komisyonu kararla-rının hukuka uygun olması esastır.

Genel olarak şeffaflık, rekabet, yeterlilik, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik gibi genel ilkelerin yanısıra, ihale sonucunu etkileyebilecek birçok faktör bulunmaktadır.

KKTC'de yürürlükte olan 32/83 sayılı Hazine M-alları Yasası'nın 7(3) maddesi altında çıkarılan Devlet İhale Tüzüğü'nün 10(1) maddesine göre, teklifler yazılı ve kapalı zarf usulü Merkezi İhale Komisyonu teklif kutusuna atılarak gerçekleştirilmektedir.

Tüzüğün herhangi bir maddesinde, ihale şartların-ın sözlü olarak değiştirilebileceğine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.

Açıkça yetki verilmeyen bir hususta, idarenin yetkili olabileceği ve ihale şartnamalerini sözlü olarak değiştirilebileceği kanaatinde değilim.

Ancak bu meselede ihale şartnamesi s-özlü olarak değiştirilmemiştir. Davacının Mahkemeye Emare No.1 olarak sunduğu belge, şartnamenin 2.5.13 tarihinde yazılı olarak değiştirildiğini göstermektedir. Davacı, ihale kapanmadan değişiklik bilgisine getirildiği halde, değiştirilen şartla ilgili yaz-ıyı gidip almamış ve teklifini yeni şartlara göre süresinde sunmamıştır.

Huzurumdaki şahadete göre, tüm katılanlara aynı yöntem uygulanmış, değişiklik 2.5.2013 tarihinde bildirilmiştir.

Bu olguya göre, rekabete dayalı kamuya açık bir ihalede, tüm firmal-ara eşit davranıldığı anlaşıldığından, yürütmeyi durdurma maksatları bakımından, ilk nazarda idari işlemin açık hukuka aykırlığına bulgu yapılması mümkün görülmemektedir.

İdarenin sorumlu davranıp davranmadığı, verilen sürenin yeterli olup olmadığı, idare-nin ihaleyi sonuçlandırırken hata yapıp yapmadığı ve en iyi teklifi seçip seçmediği davanın esasını ilgilendirmektedir ve bu safhada incelenmesi gerekmemektedir.

Davacı Direktörü, şahadetinde, ara emri verilmemesi halinde zararları olmayacağını söyledi v-e parasal kayıp açısından durumu değerlendirdi. Bunun dışında yürütmenin durdurulmaması halinde, eski hale dönüşün imkânsızlığı ve tamiri imkansız zarar ile ilgili şahadet sunmadı. Bu durumda tamiri imkansız zarar unsurunun ispatlandığını söylemek mümkün d-eğildir.

Yukarıdakiler ışığında, istidanın reddedilip verilen geçici ara emrinin iptali gerekmektedir.

Netice olarak,

İstida ret ve iptal edilir.

Geçici ara emri yürürlükten kaldırılır.

İstida masrafları Davacı/Müstedi tarafından ödenecektir.



-

Ahmet Kalkan
Yargıç

19 Haziran, 2013



11






Full & Egal Universal Law Academy