-D.24/2013YİM 63/2013

Yüksek İdare Mahkemesinde

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.

Davacı: Şirin's Baba Catering ltd. Girne.

ile

Davalı: 1. KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Le-fkoşa.
2. KKTC Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.
3. KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

(23.5.2013 tarihli tek tarafl-ı ara emri istidası)

Davacı namına : Avukat Serhan Çinar
Davalılar namına : Savcı Sarper Altıncık
İlgili Şahıs namına: Avukat Meral Canaltay

---------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Davacı/Müstedi, Davalı No.1 tarafından açılan, Hasta-nelerin Yemek Pişirme, Dağıtım, Toplama ve Bulaşık Yıkama İşleri İhalesinin iptali için, 23.5.2013 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesine bir dava dosyaladı.

Davacı/Müstedi, aynı tarihte, huzurumdaki tek taraflı istidayı dosyalayarak, ihalenin neticelendiril-mesine değin, ihale kararının uygulanmasının durdurulmasını talep etti.

24.5.2013 tarihinde, istida, yemin varakası ve istidaya ekli belgeleri değerlendirdikten sonra, özellikle meselenin aciliyetini ve ihalenin kapanış tarihinden bir gün önce ihale şart-larının değiştirildiği ve bu durumun ihaleye katılan Davacı/Müstediye bildirilmediği iddialarına istinaden geçici ara emrinin tek taraflı olarak verilmesini uygun gördüm. Ayrıca ihaleyi kazanan firma olarak ilan edilen Tatlısu Villas Ltd.in "İlgili Kişi" o-larak davaya dahil edilmesine emir verdim.

Tek taraflı geçici ara emri, Davalılar ve İlgili Kişiye tebliğ edildikten sonra, Müstedaaleyhler, itirazname dosyalamak için süre talep ettiler.

Davalı/Müstedaaleyhler, Başsavcılık ve İlgili Kişi Avukatı vasıt-asıyla itirazname dosyaladıktan sonra, 6.6.2013 tarihinde istidanın duruşmasına başlandı.

İstidanın duruşmasında, Davacı/Müstedi adına Direktör İrfan Şirin şahadet verdi ve 3 adet yazılı belgeyi emare olarak ibraz etti.

Davalı/Müstedaaleyhler, Sağlı-k Bakanlığı İdare Memuru Fehmi Elyeli'yi tanık olarak dinlettiler ve herhangi bir belge ibraz etmediler.

İlgili Kişi tanık çağırmadığı gibi, herhangi bir emare de sunmadı.

Sunulan şahadeti, ibraz edilen emareleri ve tarafların hukuki argümanlarını ince-leyip değerlendirdim.

Öncelikle, bir idari davada ara emri verilebilmesi ile ilgili görüşlerimi belirtmeyi uygun gördüm.

Genel olarak Yüksek İdare Mahkemesi davalarında, ara emri istidaları karara bağlanırken, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. ma-ddesinde yer alan ilkelere atıfta bulunulmaktadır. Adı geçen Yasa, Hukuk Mahkemelerinin yetkilerini düzenlemektedir. Hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı olduklarını dikkate aldığımda, ara emri unsurları bakımından aralarınd-a bazı benzerlikler bulunsa dahi, idari davalardaki ara emri taleplerinin, Anayasa'nın 152. maddesinin kapsamı ve sınırları dahilinde, İdare Hukukunun genel esaslarına göre çözümlenmesi gerekmektedir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, -Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisini düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen şöyledir:

"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safh-asında, kendiliğinden
veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın
adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."

Görülebilece-ği gibi, burada esas alınan ölçüt,

Davanın adilane bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren hal olması,
Verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmamasıdır.

Bu nitelikteki bir ara emrinin verilebilmesi için, Mahkemenin bulgu yapması gereken unsurla-r nelerdir?

İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak da ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibarıyla iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlardır.

Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durd-urulmasına yönelik taleplerde, herşeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunması gerekmektedir. Ortada ciddi bir davanın bulunduğu sonucuna varabilmek için bu ögenin varlığı esastır.

İdare Hukukundaki ilkelere göre, idari- karar ve işlemlerin aksine karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edilmektedir. (Hukuka uygunluk karinesi). Bu bakımdan mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasını bir kriter olarak değerlendirmelidir-.

Açıkça hukuka aykırılık konusu Zaim Necatigil'in KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin 88. sayfasında da işlenmiş ve "Yönetsel herhangi bir kararın aşikar bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için önemli bir ögedir" denmiştir. Bu- prensip birçok YİM kararımızda da belirtilmiştir. (Bkz. YİM 4/98 D.2/98), YİM 203/94 (D. 4/95)

Açıkça hukuka aykırılık, idari karar veya işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından birinde gerçekleşebilir. Ancak henüz davanın başında, davay-ı esastan çözecek nitelikte karar vermek mümkün olmadığından, ara emri verilebilmesi için, ilk nazarda davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin olması, açıkça hukuka aykırılık kriteri bakımından yeterli olmalıdır.

Burada dikkat edilmesi ge-reken husus, verilecek emrin, davayı esastan sonuçlandırmayacak nitelikte olması gerektiğidir.

Ara emri verilebilmesi için, gerek öğretide gerek içtihatlarda aranan bir diğer kriter, ileride telafisi güç veya tamiri imkansız zarar - ziyanın doğması durum-udur.

Zaim Necatigil yukarıda iktibas ettiğim eserinin 88. sayfasında şöyle demektedir:

"Yürütmenin durdurulması konusu incelenirken, kamu yararı,
davacının davadaki haklılığı ve ara kararın verilmemesi halinde davacının uğrayacağı zarar