-D. 12/2014 YİM: 58/2014

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.

Davacı : Mustafa Özün, 17 Evren Paşa Cad.No.2, Yenikent -
Lefkoşa.

ile

Davalı: Maliye Bakanlığı Merkez-i İhale Komisyonu vasıtasıyla
KKTC, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

(13.3.2014 tarihli tek taraflı istida.)

Davacı Müstedi namına : Avukat Mustafa Asena
Davalı Müstedaaleyh namına : Savcı İlter Koyuncuoğlu.

K A R A R

Davacı/Müs-tedi, Davalı tarafından açılan ve Davacının katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri İhalesinde, İhale Katılım Bey-annamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya sözleşmenin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna hüküm verilmesi için, 11.3.2014 tarihinde- Yüksek İdare Mahkemesinde bir dava dosyaladı.

Davacı/Müstedi, 13.3.2014 tarihinde, huzurumdaki tek taraflı istidayı dosyalayarak aşağıdaki gibi emir verilmesini talep etti.

TALEP:

Ara emri istidasındaki talebin, daha iyi anlaşılması bakımından, tale-bi karara aynen aktarmayı uygun buldum.

Bu dava dinlenip bir karara varıncaya kadar, Davalının, Davacının katılmış olduğu, İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişcilik İlaç ve Malezemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde- Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesini neticelendirmekten ve/veya neticelendirilmesi hususunda herhangi bir karar almaktan men edilmesi ve/veya almış olduğu herhangi bir kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya sözleşmenin icrası-nın ve/veya infazının ve/veya uygulanmasının durdurulması ve/veya Davalı tarafından takriben 7.3.2014 tarihinde alınmış olup, Davacının katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişcilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme v-e Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesinde, İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin ve/veya infazının ve/veya bu kara-r doğrultusunda yapılan işlemlerin yürütülmesinin ve/veya uygulanmasının durdurulması,

Görülebileceği gibi, Davacı/Müstedinin ara emri istidasındaki talebi iki kısımdan ibarettir. Talebin birinci kısmında ihalenin durdurulması, diğer kısmında ise, Davac-ı/Müstedinin teklifinin değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin kararın yürütülmesinin durdurulması talep edilmektedir.

Tek taraflı istida ve yemin varakasını tetkik ettikten sonra, meselenin aciliyetini de dikkate alarak aşağıdaki gibi emir verdim:

İs-tidanın A paragrafındaki tüm taleplerin, istidanın esasının dinlenmesinde değerlendirilmesi kaydıyla, bu safhada Davacı/Müstedinin katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Sol-usyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesinde, İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin durdurulmasına,
....................
-....................
...................."

Tek taraflı geçici ara emri, Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edildikten sonra, Müstedaaleyhi temsilen Başsavcılık itirazname dosyaladı.

Müstedaaleyhin itirazname dosyalaması üzerine, 24.3.2014 tarihinde istidanın d-uruşmasına başlandı.

Ara emri istidasının duruşmasında, Davacı/Müstedi bizzat şahadet verdi, başka tanık çağırmadı.

Davalı/Müstedaaleyh, sıra kendisine geldiğinde, Merkezi İhale Komisyonu Başkanı Asım Özer ile İlaç ve Eczacılık Dairesinde görevli Melek -Çakır'ı tanık olarak dinletti.

Duruşma süresince 5 adet yazılı belge emare olarak ibraz edildi.

Emare olarak ibraz edilen belgeler sırasıyla, İhale Katılım Belgesi Emare No.1, 13.2.2014 tarihli ihale şartnamesi Emare No.2, noter onayı gerektiren belgel-er, MİK onayı ile fotokopilerin kullanılabilirliği ve numunelerde izlenecek yöntemi belirleyen 5.3.2014 tarihli yöntem kararı Emare No.3, 7.3.2014 tarihinde Merkezi İhale Komisyonu teklif kutusunun toplantı odasında, saat 10.00'da açılmasıyla ilgili tutula-n tutanak Emare No.4, 23.9.2013 tarihli ihale şartnamesi Emare No.5 olarak kaydedildi.

OLGULAR:

İstida ve itiraznameye ekli yemin varakaları, sunulan şahadet, ibraz edilen emareler ışığında, ara emri istidası ile ilgili olguları aşağıdaki gibi saptarım.-

Merkezi İhale Komisyonu yukarıda adı edilen ihale için, 13.2.2014 tarihinde teklif kabul etmeye başladı.

Davacı/Müstedi, 14.2.2014 tarihinde, ihale ile ilgili Emare No.2 şartnameyi satın aldı.

Davacı/Müstedi, mezkûr şartnameyi kendine göre etüd etti-kten sonra, 7.3.2014 tarihinde Emare No.1 İhale Katılım Beyannamesini imzalayarak, Teklif Zarfını kapalı olarak Merkezi İhale Komisyonuna sundu.

Emare No.1 İhale Katılım Beyannamesinin 12. maddesi, Beyan ve İmza başlığı altında aşağıdaki metni içermekted-ir:

"Bu beyannamede verilen bilgilerin tam ve doğru olduğunu,
şartnamelere göre istenen bilgi ve tevsik edici belgelerin eksiksiz olarak ilişikte sunulduğunu, iş konusu şartname ve eklerini tamamen okuduğumu, anladığımı ve aynen kabul ettiğimi, şartnam-elere göre idarenin tercih edeceği tüm sistemleri temin ve tesis edeceğimi, bilgi ve deneyimimi idarenin lehine kullanacağımı, taahhütlerime sadakatsizlik sonucu değerlendirme dışında bırakılacağımın bilincinde olduğumu imza ve beyan ederim."

Merkezi İha-le Komisyonu (MİK), 5.3.2014 tarihinde toplanarak, noter onayı gerektiren belgeler, MİK onayı ile fotokopilerin kullanılabilirliği ve numunelerde izlenecek yöntemi kendi arasında tespit etti. (Emare No.3)

Emare No.3'te belirlenen yöntemde, ihale teklif za-rflarına hangi belgelerin konulacağı belirlendi. Bu belgeler arasında, ihale genel şartnamesi de yer almaktadır.

Emare No.3 ile belirlenen Yöntemde, ihale teklif zarflarına konacak belgeler sıralanmış olmasına rağmen, 10. maddede, sadece Numune Teslim Tu-tanağı olmayan tekliflerin geçersiz sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Merkezi İhale Komisyonu, 7.3.2014 tarihinde saat 10.00'da Teklif Kutusunu açtı.

Teklif Kutusundan 35 zarf çıktı.

Merkezi İhale Komisyonu tarafından tutulan tutanağa göre, Devlet İha-le Tüzüğü'nün 10(1) maddeleri çerçevesinde, zarfların büyük çoğunluğunun imzasız veya mühürsüz olduğunun gözlemlendiği belirtildikten sonra, orda bulunan katılımcılara, aşağıdaki üç sorunun sorulduğu kaydedildi. Buna göre:

İmzasız olanların geçersiz sayı-lıp sayılmaması?
İmzasız olanların hemen imzalanıp devam edilmesi?
Zarfların MİK huzurunda alınarak kontrol edilmesi (içerisindeki belgeler) ve eksik varsa 1 saat içerisinde tamamlanıp geri sunulması?

Katılımcılar, hemen imzalatılıp zarfların açılmasına -geçilmesini tercih ettiğinden, imzalatılma işlemi yapılmıştır.

Bunun akabinde, katılımcılara, genel şartname madde 5(b) (1) ile Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(2)(B) maddesinin okunduğu ve imzalanmamış zarfların Tüzüğün 13(2)(B) maddesi ve Genel Şartname 8(b)- maddesi çerçevesinde geçersiz sayılacağı okunarak tekrar katılımcıların bilgisine getirildiği kaydedildi.

Üç firmanın zarfları, imzasız ve mühürsüz oldukları gerekçesi ile geçersiz sayıldıktan sonra, saat 13.00'de geçerli olan zarflar açıldı.

Merkezi -İhale Komisyonunun tutanaktaki kararına göre:

Zarfların içerisinde bulunan evrakların, Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(2)(B) ile Genel Şartnamesinin 8(b) maddesi çerçevesinde komisyon üyeleri tarafından yapılan kontrol neticesinde, Tüzüğün 13(3) maddesi altın-da eksik belgesi olan, aralarında Davacı/Müstedinin de bulunduğu 6 firmanın teklifleri geçersiz sayıldı.

Tutanağa göre, teklifi geçersiz sayılan firma sayısı 7 olmakla birlikte, (1) firmanın ihale yasaklısı olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DURUM:

Olgu-ları belirledikten sonra, istidanın esasını incelemeye geçmeden önce, İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması ya da KKTC'deki yaygın söylemi ile ara emri verilmesi ile ilgili hukuki durum hakkındaki görüşlerimi belirtmeyi uygun gördüm.

YİM 63/2013 (D.24/-2013) sayılı kararda da konuya ilişkin belirttiğim görüşlerim şöyledir:

Genel olarak Yüksek İdare Mahkemesi davalarında, ara emri istidaları karara bağlanırken, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinde yer alan ilkelere atıfta bulunulmaktadır.- Adı geçen Yasa, Hukuk Mahkemelerinin yetkilerini düzenlemektedir. Hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı olduklarını dikkate aldığımda, ara emri unsurları bakımından, aralarında bazı benzerlikler bulunsa dahi, idari davalarda-ki ara emri taleplerinin, Anayasa'nın 152. maddesinin kapsamı ve sınırları dahilinde, İdare Hukukunun genel esaslarına göre çözümlenmesi gerekmektedir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetki-sini düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen şöyledir:

"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden
veya herhangi- bir tarafın istemi üzerine, davanın
adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."

Görülebileceği gibi, burada esas alınan ölçüt:

Davanın adila-ne bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren bir hal olması,
Verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmamasıdır.

Bu nitelikteki bir ara emrinin verilebilmesi için, Mahkemenin bulgu yapması gereken unsurlar nelerdir?

Davanın adilane bir şekilde ka-rara bağlanmasını icap ettiren halin bulunup bulunmadığını tespit ederken, ara emirleri için uygulanan 3 temel prensip, İdare Hukuku ilkeleri ile uyumlu olacak şekilde dikkate alınıp değerlendirilmelidir. Bunlar sırasıyla:

Ortada ciddi bir dava sebebinin -bulunması,
İlk nazarda Davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması, ve
Giderilmez zarar veya geriye dönüşü imkânsız halin bulunmasıdır.

İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak da ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibar-ıyla iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlardır.

Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durdurulmasına yönelik taleplerde, her şeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunm-ası gerekmektedir. Ortada ciddi bir davanın bulunduğu bulgusuna varabilmek için bu ögenin varlığı esastır.

İdare Hukukundaki ilkelere göre, idari karar ve işlemlerin aksine karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edilmektedir (Hukuka uygunluk ka-rinesi). Bu bakımdan mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasını bir kriter olarak değerlendirmelidir.

Açıkça hukuka aykırılık konusu Zaim Necatigil'in KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin 88. say-fasında da işlenmiş ve "Yönetsel herhangi bir kararın aşikar bir şekilde sakat o