Yüksek İdare Mahkemesi Numara 58/2014 Dava No 12/2014 Karar Tarihi 02.04.2014
Numara: 58/2014
Dava No: 12/2014
Taraflar: Mustafa Özün ile Maliye Bakanlığı Merkezi İhale Komisyonu arasında
Konu: Ara emri - Geçici ara emri verme yetkisi- Davalının katıldığı ihalede, Katılım İhale Beyanmesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okumadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin geçici ara emri talebi - Geçici ara emrinin mevcut hali ve aynı teminat şartlarıyla davanının neticelendirilmesine değin kesinleştirilmesi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 02.04.2014

-D. 12/2014 YİM: 58/2014

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasanın 152. maddesi hakkında.

Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.

Davacı : Mustafa Özün, 17 Evren Paşa Cad.No.2, Yenikent -
Lefkoşa.

ile

Davalı: Maliye Bakanlığı Merkez-i İhale Komisyonu vasıtasıyla
KKTC, Lefkoşa.


A r a s ı n d a.

(13.3.2014 tarihli tek taraflı istida.)

Davacı Müstedi namına : Avukat Mustafa Asena
Davalı Müstedaaleyh namına : Savcı İlter Koyuncuoğlu.


K A R A R

Davacı/Müs-tedi, Davalı tarafından açılan ve Davacının katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri İhalesinde, İhale Katılım Bey-annamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya sözleşmenin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna hüküm verilmesi için, 11.3.2014 tarihinde- Yüksek İdare Mahkemesinde bir dava dosyaladı.

Davacı/Müstedi, 13.3.2014 tarihinde, huzurumdaki tek taraflı istidayı dosyalayarak aşağıdaki gibi emir verilmesini talep etti.

TALEP:

Ara emri istidasındaki talebin, daha iyi anlaşılması bakımından, tale-bi karara aynen aktarmayı uygun buldum.

Bu dava dinlenip bir karara varıncaya kadar, Davalının, Davacının katılmış olduğu, İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişcilik İlaç ve Malezemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde- Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesini neticelendirmekten ve/veya neticelendirilmesi hususunda herhangi bir karar almaktan men edilmesi ve/veya almış olduğu herhangi bir kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya sözleşmenin icrası-nın ve/veya infazının ve/veya uygulanmasının durdurulması ve/veya Davalı tarafından takriben 7.3.2014 tarihinde alınmış olup, Davacının katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişcilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme v-e Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesinde, İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin ve/veya infazının ve/veya bu kara-r doğrultusunda yapılan işlemlerin yürütülmesinin ve/veya uygulanmasının durdurulması;


Görülebileceği gibi, Davacı/Müstedinin ara emri istidasındaki talebi iki kısımdan ibarettir. Talebin birinci kısmında ihalenin durdurulması, diğer kısmında ise, Davac-ı/Müstedinin teklifinin değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin kararın yürütülmesinin durdurulması talep edilmektedir.

Tek taraflı istida ve yemin varakasını tetkik ettikten sonra, meselenin aciliyetini de dikkate alarak aşağıdaki gibi emir verdim:


İs-tidanın A paragrafındaki tüm taleplerin, istidanın esasının dinlenmesinde değerlendirilmesi kaydıyla, bu safhada Davacı/Müstedinin katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Sol-usyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesinde, İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "şartname" sunmaması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin durdurulmasına;
....................
-....................
...................."


Tek taraflı geçici ara emri, Davalı/Müstedaaleyhe tebliğ edildikten sonra, Müstedaaleyhi temsilen Başsavcılık itirazname dosyaladı.

Müstedaaleyhin itirazname dosyalaması üzerine, 24.3.2014 tarihinde istidanın d-uruşmasına başlandı.

Ara emri istidasının duruşmasında, Davacı/Müstedi bizzat şahadet verdi, başka tanık çağırmadı.

Davalı/Müstedaaleyh, sıra kendisine geldiğinde, Merkezi İhale Komisyonu Başkanı Asım Özer ile İlaç ve Eczacılık Dairesinde görevli Melek -Çakır'ı tanık olarak dinletti.

Duruşma süresince 5 adet yazılı belge emare olarak ibraz edildi.

Emare olarak ibraz edilen belgeler sırasıyla, İhale Katılım Belgesi Emare No.1, 13.2.2014 tarihli ihale şartnamesi Emare No.2, noter onayı gerektiren belgel-er, MİK onayı ile fotokopilerin kullanılabilirliği ve numunelerde izlenecek yöntemi belirleyen 5.3.2014 tarihli yöntem kararı Emare No.3, 7.3.2014 tarihinde Merkezi İhale Komisyonu teklif kutusunun toplantı odasında, saat 10.00'da açılmasıyla ilgili tutula-n tutanak Emare No.4, 23.9.2013 tarihli ihale şartnamesi Emare No.5 olarak kaydedildi.

OLGULAR:

İstida ve itiraznameye ekli yemin varakaları, sunulan şahadet, ibraz edilen emareler ışığında, ara emri istidası ile ilgili olguları aşağıdaki gibi saptarım.-

Merkezi İhale Komisyonu yukarıda adı edilen ihale için, 13.2.2014 tarihinde teklif kabul etmeye başladı.

Davacı/Müstedi, 14.2.2014 tarihinde, ihale ile ilgili Emare No.2 şartnameyi satın aldı.

Davacı/Müstedi, mezkûr şartnameyi kendine göre etüd etti-kten sonra, 7.3.2014 tarihinde Emare No.1 İhale Katılım Beyannamesini imzalayarak, Teklif Zarfını kapalı olarak Merkezi İhale Komisyonuna sundu.

Emare No.1 İhale Katılım Beyannamesinin 12. maddesi, Beyan ve İmza başlığı altında aşağıdaki metni içermekted-ir:

"Bu beyannamede verilen bilgilerin tam ve doğru olduğunu;
şartnamelere göre istenen bilgi ve tevsik edici belgelerin eksiksiz olarak ilişikte sunulduğunu; iş konusu şartname ve eklerini tamamen okuduğumu, anladığımı ve aynen kabul ettiğimi, şartnam-elere göre idarenin tercih edeceği tüm sistemleri temin ve tesis edeceğimi, bilgi ve deneyimimi idarenin lehine kullanacağımı, taahhütlerime sadakatsizlik sonucu değerlendirme dışında bırakılacağımın bilincinde olduğumu imza ve beyan ederim."

Merkezi İha-le Komisyonu (MİK), 5.3.2014 tarihinde toplanarak, noter onayı gerektiren belgeler, MİK onayı ile fotokopilerin kullanılabilirliği ve numunelerde izlenecek yöntemi kendi arasında tespit etti. (Emare No.3)

Emare No.3'te belirlenen yöntemde, ihale teklif za-rflarına hangi belgelerin konulacağı belirlendi. Bu belgeler arasında, ihale genel şartnamesi de yer almaktadır.

Emare No.3 ile belirlenen Yöntemde, ihale teklif zarflarına konacak belgeler sıralanmış olmasına rağmen, 10. maddede, sadece Numune Teslim Tu-tanağı olmayan tekliflerin geçersiz sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Merkezi İhale Komisyonu, 7.3.2014 tarihinde saat 10.00'da Teklif Kutusunu açtı.

Teklif Kutusundan 35 zarf çıktı.

Merkezi İhale Komisyonu tarafından tutulan tutanağa göre, Devlet İha-le Tüzüğü'nün 10(1) maddeleri çerçevesinde, zarfların büyük çoğunluğunun imzasız veya mühürsüz olduğunun gözlemlendiği belirtildikten sonra, orda bulunan katılımcılara, aşağıdaki üç sorunun sorulduğu kaydedildi. Buna göre:

İmzasız olanların geçersiz sayı-lıp sayılmaması?
İmzasız olanların hemen imzalanıp devam edilmesi?
Zarfların MİK huzurunda alınarak kontrol edilmesi (içerisindeki belgeler) ve eksik varsa 1 saat içerisinde tamamlanıp geri sunulması?

Katılımcılar, hemen imzalatılıp zarfların açılmasına -geçilmesini tercih ettiğinden, imzalatılma işlemi yapılmıştır.

Bunun akabinde, katılımcılara, genel şartname madde 5(b) (1) ile Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(2)(B) maddesinin okunduğu ve imzalanmamış zarfların Tüzüğün 13(2)(B) maddesi ve Genel Şartname 8(b)- maddesi çerçevesinde geçersiz sayılacağı okunarak tekrar katılımcıların bilgisine getirildiği kaydedildi.

Üç firmanın zarfları, imzasız ve mühürsüz oldukları gerekçesi ile geçersiz sayıldıktan sonra, saat 13.00'de geçerli olan zarflar açıldı.

Merkezi -İhale Komisyonunun tutanaktaki kararına göre:

Zarfların içerisinde bulunan evrakların, Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(2)(B) ile Genel Şartnamesinin 8(b) maddesi çerçevesinde komisyon üyeleri tarafından yapılan kontrol neticesinde, Tüzüğün 13(3) maddesi altın-da eksik belgesi olan, aralarında Davacı/Müstedinin de bulunduğu 6 firmanın teklifleri geçersiz sayıldı.

Tutanağa göre, teklifi geçersiz sayılan firma sayısı 7 olmakla birlikte, (1) firmanın ihale yasaklısı olduğu belirtilmiştir.




HUKUKİ DURUM:

Olgu-ları belirledikten sonra, istidanın esasını incelemeye geçmeden önce, İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması ya da KKTC'deki yaygın söylemi ile ara emri verilmesi ile ilgili hukuki durum hakkındaki görüşlerimi belirtmeyi uygun gördüm.

YİM 63/2013 (D.24/-2013) sayılı kararda da konuya ilişkin belirttiğim görüşlerim şöyledir:

Genel olarak Yüksek İdare Mahkemesi davalarında, ara emri istidaları karara bağlanırken, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinde yer alan ilkelere atıfta bulunulmaktadır.- Adı geçen Yasa, Hukuk Mahkemelerinin yetkilerini düzenlemektedir. Hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı olduklarını dikkate aldığımda, ara emri unsurları bakımından, aralarında bazı benzerlikler bulunsa dahi, idari davalarda-ki ara emri taleplerinin, Anayasa'nın 152. maddesinin kapsamı ve sınırları dahilinde, İdare Hukukunun genel esaslarına göre çözümlenmesi gerekmektedir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetki-sini düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen şöyledir:

"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden
veya herhangi- bir tarafın istemi üzerine, davanın
adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."

Görülebileceği gibi, burada esas alınan ölçüt:

Davanın adila-ne bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren bir hal olması,
Verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmamasıdır.

Bu nitelikteki bir ara emrinin verilebilmesi için, Mahkemenin bulgu yapması gereken unsurlar nelerdir?

Davanın adilane bir şekilde ka-rara bağlanmasını icap ettiren halin bulunup bulunmadığını tespit ederken, ara emirleri için uygulanan 3 temel prensip, İdare Hukuku ilkeleri ile uyumlu olacak şekilde dikkate alınıp değerlendirilmelidir. Bunlar sırasıyla:

Ortada ciddi bir dava sebebinin -bulunması;
İlk nazarda Davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması; ve
Giderilmez zarar veya geriye dönüşü imkânsız halin bulunmasıdır.

İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak da ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibar-ıyla iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlardır.

Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durdurulmasına yönelik taleplerde, her şeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunm-ası gerekmektedir. Ortada ciddi bir davanın bulunduğu bulgusuna varabilmek için bu ögenin varlığı esastır.

İdare Hukukundaki ilkelere göre, idari karar ve işlemlerin aksine karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edilmektedir (Hukuka uygunluk ka-rinesi). Bu bakımdan mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasını bir kriter olarak değerlendirmelidir.

Açıkça hukuka aykırılık konusu Zaim Necatigil'in KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin 88. say-fasında da işlenmiş ve "Yönetsel herhangi bir kararın aşikar bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için önemli bir ögedir" denmiştir. Bu prensip birçok YİM kararımızda da belirtilmiştir. (Bkz. YİM 4/98 D.2/98), YİM 203/94 (D.4/95))

Açıkça hukuk-a aykırılık; idari karar veya işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından birinde gerçekleşebilir. Ancak henüz davanın başında, davayı esastan çözecek nitelikte karar vermek mümkün olmadığından, ara emri verilebilmesi için, ilk nazarda davacın-ın iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin olması, açıkça hukuka aykırılık kriteri bakımından yeterli olmalıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, verilecek emrin, davayı esastan sonuçlandırmayacak nitelikte olması gerektiğidir.

Ara emri veri-lebilmesi için, gerek öğretide gerek içtihatlarda aranan bir diğer kriter, ileride telafisi güç veya tamiri imkansız zarar - ziyanın doğması durumudur.

Zaim Necatigil yukarıda iktibas ettiğim eserinin 88. sayfasında şöyle demektedir:

"Yürütmenin durdur-ulması konusu incelenirken, kamu yararı,
davacının davadaki haklılığı ve ara kararın verilmemesi halinde davacının uğrayacağı zararın 'tamiri imkansız' olması gerekmektedir. Yönetsel kararın aşikar bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için öne-mli bir ögedir. Diğer yandan, parasal kayıp kural olarak telafi edilemeyecek veya tamiri imkansız, bir durum yaratmamaktadır."


Tamiri imkansız zararın doğup doğmayacağı, her olayda ayrı ayrı araştırılması gerekmektedir. Somut olayın niteliğine ve davacın-ın kişisel durumuna göre, idari işlemin yürütülmesi davacıya ileride telafi edilemeyecek bir zarar verecekse, bu koşulun gerçekleştiği, İdare Hukuku bakımından kabul edilmelidir.

Zaim Necatigil'in eserinde ifade ettiği, "Parasal kayıp, kural olarak, tela-fi edilemeyecek veya tamiri imkansız bir durum yaratmamaktadır" görüşü, yürütmeyi durdurma emirlerinde parasal kayıpların, bu unsur bakımından önemsiz olduğunu ifade etmektedir. Bu doğru bir yaklaşımdır. Ancak parasal kaybın sonuçlarının iyi değerlendirilm-esi gerekmektedir. Örneğin bir vergi mükellefine tarh edilen usulsüz bir vergi miktarı, tahsil edildiği takdirde mükellefin ekonomik hayatını sürdürmesi olanağını ortadan kaldıracaksa, mesele sadece parasal kayıp açısından değerlendirilemez.

Yürütmeyi du-rdurma emri verilirken göz önünde bulundurulması gereken, ileride telâfisi güç veya tamiri imkânsız zarar unsuru sadece maddi zararı içeren bir kavram değildir. İdare Hukukunda, "Eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durum" bu kavramı daha iyi tanım-lamaktadır. Buna göre, konu idari işlem sanki hiç yapılmamış gibi bir olgunun oluşabilmesini önleyici her durumun, telâfisi imkânsız ya da giderilemez zarar sayılması gerektiği görüşündeyim.

Tüm yukardakiler ışığında, idarenin icra edilebilir bir işlemi-nin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilecektir. Yanlış anlamaya sebebiyet v-ermemek için, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halleri arasında fark olduğunu ve böyle hallerde telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden, ara emri verilebileceğini belirtmek isterim.- Bu husus, Yüksek İdare Mahkemesi içtihatları ile yerleşmiştir.

Ara emirleri ile ilgili hukuki durumu bu şekilde izah ettikten sonra, şimdi istidanın esasını incelemem gerekmektedir.

İNCELEME:

Sunulan şahadet, ibraz edilen emareler, tespit edilen olgu-lar ve mevcut hukuki durum ışığında tarafların iddialarını
tetkik edip inceledim.

Ara emri unsurları bakımından ortada ciddi bir davanın bulunduğu bulgusunu yapabilmek için, her şeyden önce, kesin yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunması ger-ekmektedir.

Kararın başlangıcında, Davacı Müstedinin yürütmenin durdurulması ile ilgili talebinin iki kısımdan ibaret olduğunu belirtmiştim.

Davacı/Müstedi, birinci kısım talebinde, adı geçen ihalenin neticelendirilmesinin men edilmesini talep etmekted-ir.

Davacı/Müstedinin bu davayı dosyaladığı tarihte ve halen, adı geçen tıbbı malzemeler ihalesi ile ilgili nihai nitelikli karar verilmemiş, ihale sonuçlandırılmamıştır. Başka bir deyişle, ihalenin neticesi ile ilgili yürütülmesi zorunlu bir karar veya -işlem ortada yoktur.

İhalenin sonuçlandırılması ile ilgili, yürütülmesi zorunlu etkin ve nihai nitelikli bir karar üretilmediğinden, olmayan kararın yürürlüğünün durdurulması hukuken mümkün değildir. Bu anlamda, Davacı/Müstedinin konu tıbbi malzemeler ih-alesinin durdurulmasına yönelik talebi ile ilgili ortada ciddi bir davası olmadığına ilişkin bulgu yaparım.

Davacı/Müstedinin davasındaki ve istidasının ikinci kısmındaki talebi ise, adı edilen tıbbı malzemeler ihalesine verdiği teklifin, "şartname"'nin -teklif zarfında bulunmaması nedeniyle reddedilmesini öngören kararın iptali ve bu kararın yürütülmesinin durdurulmasına yöneliktir.

Davacı/Müstedinin teklif zarfının muhteviyatındaki eksiklik nedeniyle reddedilmesi, Davacı/Müstediyi ihale ile ilgili yarı-şmadan nihai olarak saf dışı bıraktığından, idarenin bu yöndeki kararı Davacı/Müstedi açısından yürütülmesi zorunlu, etkin nitelikli nihai karardır. Bu durum karşısında, geçici olarak verilen ara emri bakımından ortada ciddi bir davanın bulunduğuna ilişkin- bulgu yaparım.

Davacı/Müstedinin, ihalenin neticelendirilmesinin men edilmesine yönelik ara emri talebi, diğer unsurların incelenmesine gerek olmadan reddedilmesi gerekmektedir.

Halen yürürlükte olan geçici ara emri bakımından, ilk nazarda Davacının i-ddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunup bulunmadığına gelince;

İdari karar veya işlemlerin, aksine karar verilmedikçe hukuka uygun oldukları kabul edildiğinden, idari bir karar ile ilgili yürütmenin durdurulması emri verilirken, durdurulması -istenen idari karar veya işlemin açıkça hukuka aykırı olup olmadığına bakmak gerekir.

Taraflar bu konu üzerinde dururken, çok ciddi hukuki argümanlarda bulundular.

Bu argümanları çok kısa şekilde özetlemek gerekirse;

Davacı/Müstedi Avukatı, Müstedini-n katıldığı ihalenin 13.2.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan Devlet İhale Tüzüğü altında yapıldığını,konu ihale Tüzüğünde sunulması zorunlu belgelerin belirlendiğini, bu belgeler arasında genel şartnamenin de yer aldığını, aranan hususlara uygun olm-ayan zarfların değerlendirmeye alınmayacağının Tüzükte yazılı olduğunu, ancak Tüzükte böyle bir hükmün bulunmasının önemi olmadığını, bu kuralın Ultra Vires olarak düzenlendiğini, bir idari kararın veya idari işlemin asli unsurlarının önem derecesine göre -belirlenmesi gerektiğini, idarenin kendi sattığı şartnamenin zarfta olmaması nedeniyle ihale zarfının değerlendirmeye alınmamasının kendi başına hukuka aykırı olduğunu, eksikliğin, idari işlemin asli unsurunda olmadığını, bu nedenle haklı bir dava sebepler-i olduğuna ilişkin belirtiler bulunduğunu ileri sürmüştür.

Davalıyı temsilen Başsavcılık ise, ihalenin yapıldığı yeni Devlet İhale Tüzüğü'nde, ihale zarflarında nelerin olması gerektiğinin yazıldığını, eksik zarfların değerlendirmeye alınmayacağının -emredici kural olarak düzenlendiğini, eski tüzük zamanında eksik olan evrakın sonradan tamamlanmasına idari teamül olarak izin verildiğini, yeni düzenlemeden sonra bunun yapılamayacağını, asıl olanın emredici kurala uyulması olduğunu, fırsat verilmesine ra-ğmen, şartnameyi zarfa koymayan Davacı/Müstedinin değerlendirme dışı kalmasının hukuka uygun olduğunu, bu nedenle ortada açık hukuka aykırılık olmadığını iddia etmiştir.

Tarafların üzerinde durdukları, Devlet İhale Tüzüğü'nün tekliflerin açılması ve oluş-masını düzenleyen 13. maddesi aynen şöyledir:

13.(1) Merkezi İhale Komisyonu ihale duyurusunda
belirtilen ihale saatinde teklif kutusunu
isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde açar.
(2) (A) Kuralına uygun olarak hazırlanan zarf-lar, isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde açılır ve incelenir. Bu hususlara uygun olmayan zarflar bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaz.
(B) Yukarıdaki (A) bendinde belirtilen aşamada
sunulması zorunlu olan belgeler- aşağıdaki
gibidir.
İhale Katılım Beyannamesi,
Teklif Mektubu ve Geçici Teminat,
Genel Şartname ve Şartname Alındı Makbuzu,
Meslek Odasına Kayıt Belgesi veya Yapım işlerinde İnşaat Encümeni tarafından verilen Sınıf Karnesi,
Çalışma Dairesinden- alınacak İhale Katılım Belgesi,
Şartnameye göre istenen diğer belgeler.
(C) Yukarıdaki (B) bendinde düzenlenen belgelerin
eksik olup olmadığı ve teklifler ile geçici
teminatların usulüne uygun olup olmadığı,
M-erkezi İhale Komisyonu tarafından kontrol
edilir.
(3) Belgeleri eksiksiz ve teklifleri ile geçici
teminatı usulüne uygun olan isteklilerin teklif
fiyatları açıklanır. İstenen belgelerden herhangi
birinin eksik v-eya teklifler ile geçici teminatı
usulüne uygun olmayan isteklilerin teklifleri
geçersiz sayılır ve okunmadan iptal edilir.
(4) Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak Merkezi
İhale Komisyonunca imzalanır.
(5) Tekliflerin -açılıp okunmasından sonra ihalelerin
incelenmesi, netleştirilmesi, değerlendirilmesi ve
karşılaştırılması ile ilgili hiçbir bilgi, ihale
kararına kadar açıklanamaz."

Davacı Avukatının ileri sürdüğü Tüzüğün ilgili kurallarının -ultra vires olarak düzenlendiği iddialarını dikkate değer bulmakla birlikte, bu konunun davanın esasını ilgilendirmesi nedeni ile, bu aşamada, Tüzüğün ilgili maddelerinin ultra vires olup olmadığı ile ilgili herhangi bir bulgu yapmayı uygun bulmadım. Ancak-, burada üzerinde durulması gereken nokta, Tüzükteki düzenlemenin niteliğinden ziyade, yapılan idari işlem veya alınan idari kararın unsurları bakımından açık surette hukuka aykırılık olup olmadığıdır.

Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(2)(A) maddesinde, kuralın-a uygun hazırlanmayan zarfların değerlendirmeye alınmayacağı yazılmış olmasına rağmen, Davacı/Müstediye satılan Emare No.2 İhale Şartnamesinin 8(B) maddesinde, teklif zarfında bulunması şart olan belgeler 1'den 14'e kadar sıralanmış, ancak Şartnamenin 8. m-addesinin hiçbir yerinde, eksik teklif zarflarının değerlendirme dışı bırakılacağı yazılmayarak, bu durum katılımcılara bildirilmemiştir.

Bu durumu daha da somutlaştıracak olursak, şartnamenin diğer maddelerinde, ihalede aranan şartlardan; örneğin, belirl-enen saatten sonra verilen tekliflerin kabul edilmeyeceği, ilaçlarla ilgili şartnamede belirtilen kişi veya kuruluşlar dışındakilerin teklif veremeyeceği, verirlerse teklifin değerlendirmeye alınmayacağı, prospektüsü Türkçe olmayan ilaçların değerlendirmey-e alınmayacağı v.b. hususlar açıkça yazılmasına rağmen, teklif zarfında olması gereken belgelerin herhangi birinin eksik olması halinde teklifin reddedileceği veya değerlendirmeye alınmayacağı nedense yazılmamıştır.

Katılımcılar açısından ihale şartname-si esastır ve şartnamede nelerin istendiği ve eksikliğin müeyyidesinin ne olacağı açıkça yazılması gerekmektedir. Bunun yapılmaması eksiklik olarak kabul edilmelidir.

Aynı şekilde zarfların açıldığı 7.3.2014 tarihine gelindiğinde, Merkezi İhale Komi-syonu, Emare No.4 tutanaktan görülebileceği gibi, zarfların çoğunun imzasız ve mühürsüz olduğunu tespit etmiş ve bu zarfların hazır olanlar tarafından imzalandıktan sonra açıldığı yönünde karar almıştır.

Merkezi İhale Komisyonu, bundan ayrı olarak, o-rada hazır bulunan katılımcılara eksik olan zarfların tamamlanması için (1) saat süre vermeyi teklif etmiş, katılımcılar bu teklifi reddetmiştir.

Devlet İhale Tüzüğü'nün 11(3) maddesine göre verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hariç, herhangi b-ir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez. Aynı maddeye göre, zeyilname ile teklif verme süresinin uzatılması halinde, İdare ve isteklilerin ilk teklif verme tarihine bağlı tüm hak ve yükümlülükleri, süre açısından, yeniden tespit edilen son teklif verme -tarihine ve saatine kadar uzatılmış sayılmaktadır.

Merkezi İhale Komisyonu, Emare No.4 tutanağa göre, zarfları açmadan önce, zeyilname ile eksikliklerin tamamlanması süresini uzatmayı genel bir bildirim ile yapmamış, son teklif verme tarih ve saati-ni değiştirmemiş, orada bulunan katılanlara sorarak isteğe göre karar almıştır.

Merkezi İhale Komisyonu, Genel Şartnamede açıkça belirtilmeyen bir müeyyideyi Tüzüğün 13. maddesine bağlı olarak uygulamak niyetindeyseydi, böyle zarfların değerlendirmey-e alınmayacağı kuralını ilân ederek, zeyilname ile teklif verme süre ve saatini zarfları açmadan önce uzatmalıydı. Bunu yapmayarak ve oradakilerin isteğine göre davranarak ilk nazarda Tüzüğe uygun hareket etmemiştir.

Bunun yanı sıra, Devlet İhale -Tüzüğü'nün 13(1) maddesine göre, zarflar istekliler ve hazır bulunanlar önünde açılmalıdır. Tüzüğün herhangi bir maddesinde, katılımcıların hazır olmalarını zorunlu kılan bir kural bulunmamaktadır. Buna göre, Merkezi İhale Komisyonunun sadece hazır olanla-ra tekliflerini veya eksikliklerini tamamlama fırsatı vermesi, ilk nazarda saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine uygun olmadığı görüntüsü vermektedir.

Mevcut olgulara göre, Davacı aleyhinde alınan karar ve işlemlerin, ilk nazarda- açıkça hukuka aykırı olduğuna ve Davacının iddialarında haklı olabileceğine ilişkin belirtilerin bulunduğuna dair bulgu yaparım.

Bilindiği üzere, Davacı/Müstedinin davasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ara emri verilmesi için yeterl-i değildir.

Davacı/Müstedinin istidasında başarılı olabilmesi için, diğer şartlar yanında, giderilemez zarar veya geriye dönüşün imkânsızlığı halinin mevcut olması gerekmektedir.

Davacı/Müstedi, şahadetinde, kendisi açısından bu meselenin parasa-l zarar-ziyan konusu olmadığını, hem firma prestijinin hem de hakkı olanın ihaleye katılabilmesine fırsat verilmesinin önemli olduğunu, ara emri verilmediği takdirde, ihaleye katılma şansının ortadan kalkacağını söylemiştir.

İdare Hukukunda ara emri -verilirken, telafisi imkansız zarar unsuru bakımından, bazı meselelerde maddi zararlar önem arz edebilirken, bazı meselelerde eski halin geri gelmesini mümkün kılmayacak durumun olması, giderilemez zarar unsuru bakımından yeterlidir.

Unutulmaması -gereken, İdari Yargıda yürütmenin durdurulması kararıyla güdülen amacın, kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili bir biçimde kullanabilmelerini sağlamaktır.

Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak, dava- hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi, kamu yararı ve kamu düzenini de sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararı ile, dava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler, dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin o-lumsuz etkilerinden korunmaktadır. (Bu konuda Bkz. TC.AYM
E 2008/77, K 2010/77, 3.6.2010)

Bu meselede, Davacı/Müstedi bakımından ortada maddi bir zarar olmadığına göre, giderilemez zarar unsurunu incelerken, geçici ara emrinin kesinleştirilmemesi hal-inde, dava konusu işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesinin mümkün olup olmayacağını incelemem gerekmektedir.

Devlet İhale Tüzüğü'nün 13(3) maddesine göre, belgeleri eksiksiz tekliflerde yer alan fiyatlar okunarak açıklanır, teklifleri redd-edilenlerin teklifleri ise okunmadan iptal edilir.

Mevcut olgulara göre, yukarıda belirtilen işlem gerçekleştirilmiş, kabul edilen tekliflerin fiyatları açıklanmıştır. Davacı/Müstedinin teklif zarfı açılmakla birlikte, içerisinde şartname olmadığı neden-iyle teklif değerlendirmeye alınmamış, teklif fiyatı açıklanmamıştır.

Davacıya ait teklif zarfının eksikliği tespit edilerek zarfın Davacıya iade edildiğine ilişkin herhangi bir şahadet sunulmadığı gibi, Emare No.4 tutanakta da böyle bir kayıt bulunmama-ktadır.

Davacının teklif zarfı, halen Merkezi İhale Komisyonunda olduğu kabul edilmelidir. Buna göre, geçici ara emrinin kesinleştirilmesi halinde, dava konusu işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesinin imkânı sağlanacak, aksi takdirde Davac-ı bakımından eski halin geri gelmesi hali tümüyle imkânsız hale gelecektir. Böyle bir durumun telafisi imkânı olmadığından, telafisi imkansız zarar veya eski hale dönüşün imkansızlığı unsurunun yeterince ispat edildiğine ilişkin bulgu yaparım.

Tüm yuka-rıdakiler ışığında, verilen geçici ara emrinin davanın neticesine değin kesinleştirilmesini uygun ve adil buldum.

Netice itibarıyla, 13.3.2014 tarihli geçici ara emrinin mevcut hali ve aynı teminat şartlarıyla davanın görüşülüp neticelendirilmesine değin- kesinleştirilmesine emir verilir.

Masraf emri verilmez.



Ahmet Kalkan
Yargıç
2 Nisan, 2014












19






Full & Egal Universal Law Academy