-D.19/2009 YİM: 58/2006
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.

Davacı: İsmet Atasağun, Ozanköy, Gir-ne
- ile -
Davalı: 1. Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı vasıtasıyle KKTC,
Lefkoşa
2. KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyle KKTC, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Ali Fevzi Yeşilada
Davalılar namına: Savcı İlter- Koyuncuoğlu.

--------------

H Ü K Ü M

Necmettin Bostancı: Bu davada Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalılar tarafından alınan ve Davalı 2'nin Davacı Avukatına muhatap HMDP 33727-06/271 sayı- ve 21.4.2006 tarihli yazısı ile Davacının geçici öğretmen olarak görev yapmış olduğu sürenin fiili hizmet olmadığı ve/veya Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından tayin edildiği 1.8.1994'den sonraki hizmetleri ile birleştirilemeyeceği ve 15 yıl fiili hizmeti ol-maması nedeni ile 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emekliye ayrılamayacağı ve ancak 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasasına göre işlem göreceği hususundaki kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar ve-rilmesini, ve Davacının 22.3.2006 tarihli Avukatı vasıtası ile Davalı 2'ye muhatap dilekçesi ile emekli maaş ve ikramiye talebi ile emekliye sevk edilme isteminin yerine getirilmemesinin, yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna karar verilmesini talep etmek-tedir.

Davacı davasını 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının özellikle 2, 3(10), 3(11), 5, 7(1) ve 36. maddelerine istinad ettirmiştir.

Davacı 15.9.1964 tarihinde Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı kadrolarında geçici öğretmen olarak göreve başladığını, 1.8-.1996'da muvazzaf tekaüdiyeli kadroya atandığını, 22.3.2006 tarihli bir yazı ile, 23 yılı aşkın bir süre fiili hizmeti bulunduğundan, emeklilik işlemlerinin yapılmasını ve emekli maaş ve ikramiyesinin hesaplanmasını talep ettiğini, Davalı 2'nin 21.4.2006 -tarihli HMDP. 33727-06/271 sayılı yazısı ile 60 yaş haddine gelerek emekli olacak kişilerin en az 15 yıllık fiili hizmeti olması halinde 26/77 sayılı yasa altında emeklilik maaşına hak kazanabileceğini, Davacının 1.4.2006'da yaş haddinden emekliye ayrılmak-ta olduğunu ancak 15 yıl fiili hizmeti olmadığını, bu nedenle Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasasına değil 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasasına göre işlem göreceğini ve emekli ikramiyesi ve maaşı almaya hakkı olmadığını bildirerek Davacının- talebini red ettiğini, halbuki Davacının 15.9.1964 ile 31.3.2006 tarihleri arası kesintili veya kesintisiz fiilen çalıştığını, Davacının asaletinin onaylandığı 1.8.1996'dan önce ve sonra tüm hizmetlerinin 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 3. maddesi tahtın-da emeklilik hakkı kazandıran hizmet olduğunu, ve fiili hizmet yıllarının 25 yılı aştığını, bu durumda Emeklilik Yasası 26/77 altında emekli maaşı ve ikramiye almaya hak kazandığını, Davacının geçici statüdeki hizmetinin, emeklilik hakkı kazandıran bir hiz-met olduğunu, bu hizmetinin fiili hizmet olarak kabul edilmesi gerektiğini, asıl ve sürekli kadroya atanmadan önce ayni kurumda fiilen yapılan hizmetin özel hizmet eklemesi olarak nitelendirilemeyeceğini iddia etti.

Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa T-akririnde 2 ön itiraz öne sürüldü.

1. ön itirazda Davalı, Davacının 21.3.2006 tarihinde Hazine ve Muhasebe Dairesi Müdürlüğüne yazdığı dilekçe ile yaş haddinden emekliye ayrılacağı nedeniyle Devlet ve Sosyal Sigorta hizmetlerinin birleştirilerek 30/96 sa-yılı yasa altında gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiğini, Davacının kendi isteği ile başlatılan ve neticelendirilen bir işlemi Davacının dava konusu yapamayacağını ileri sürdü.

2. ön itiraz olarak HMDP: 33727/-06/271 sayı ve 21.4.2006 tarihli yazı-nın Anayasanın 152. maddesinde belirtilen bir karar veya işlem olmadığı, mevzuat tahtında Davacının hukuki durumunu bildiren bir yazı olduğunu, bu nedenle 152. madde altında dava konusu yapılamayacağını ileri sürdü.

Davalı ön itirazlarına halel gelmeks-izin müdafaasına devamla, geçici yapılan hizmetlerin fiili hizmet hesaplanmasında dikkate alınamayacağını, Davacının 21.3.2006 tarihli talebi doğrultusunda 1.4.2006'dan itibaren emekliye ayrılmış olduğunu, bu nedenle davasının reddedilmesi gerektiğini iler-i sürmüştür.

Davacı Müdafaaya Cevap Takririnde Davalının ön itirazlarını reddederek, Davacının öğretmen olarak fiilen yapmış olduğu hizmetlerin fiili hizmet olarak kabul edilmemesinin dava edilecek idari bir karar olduğunu iddia etmiştir.

Davanın duruş-masına başlamadan önce taraflar müştereken 5 adet Emare ibraz etmişlerdir. Davacı davasını ispat etmek üzere şahadet vermemiş ve tanık çağırmamıştır. Davalı ise Emeklilik Şube Sorumlusu Hasan Özder'i tanık olarak dinletmiştir.
Davacı hizmet yılların-ın 25 yılı aştığını iddia etmektedir. Davalı ise Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 5. maddesi altında değil, ancak 8. maddesinin (4). fıkrası altında emeklilik maaş ve ikramiyesi hakkı olduğunu iddia edebileceğini ifade etmektedir. Bu durumda Da-vacının hizmet şekil ve sürelerinin ilk etapta belirlenmesi gerekir.

Davacının görev süreleri şöyle sıralanabilir. Davacı 15.9.1964'de geçici öğretmen olarak göreve başlamış, 1.8.1994'de İlköğretim Dairesi öğretmen kadrosuna aday olarak atanmış ve 1.8.19-96 tarihinde asaleti onaylanmıştır. Emare 2'ye göre geçici öğretmen olarak görev süresi 9 yıl 1 ay 4 gündür. Bu süre dikkate alındığı zaman düzeltilmiş tayin tarihi 27.6.1985 olarak verilmektedir. Bu durumda Davacı 27.6.1985-31.7.1994 arası süre için ge-çici öğretmen, 1.8.1994-31.7.1996 arası aday öğretmen, 1.8.1996-31.3.2006 arası ise kadrolu öğretmen olarak görev yapmıştır. 9 yıl 1 ay 4 gün geçici, 2 yıl aday öğretmen, 9 yıl 8 ay ise kadrolu öğretmen olarak çalışmıştır. Davacının bu hizmetleri 25 yılı g-eçmemektedir. Dolayısı ile Davacının talebinin madde 5 değil, ancak madde 8(4) altında değerlendirilebileceği iddiası haklıdır.

26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 8(4) fıkrasının bu davayı ilgilendiren kısmı aynen şöyledir:

"Bu yasada aksine kural bulu-nup bulunmadığına bakıl-
maksızın mecburi emeklilik yaşına ulaştığı zaman
mecburi hizmet yılını doldurmayan ve en az onbeş
fiili hizmet yılı bulunan hak sahiplerine, fiili
hizmet yılları dikkate alınarak emeklilik maaşı ve
ikramiyesi ödenir."
-

Madde 8(4) altında bir kişinin emeklilik maaşı ve
ikramiyesi ödenmesi için,

1. emeklilik yaşına ulaşmış olması,
2. bu yaşa ulaştığı halde mecburi hizmet yılını doldurmamış
olması ve,
3. en az 15 fiili hizmet yılı bulunması gerekir.

Davacı 12.-3.2006 yılında emeklilik yaşına ulaşmıştır. Davacının Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından tayin edildiği tarih olan 1.8.1994 ve muvazzaf tekaüdiyeli olduğu 1.6.1996 tarihindeki mevzuata göre mecburi hizmet yılı 25 yıldır. Davacının 25 yıl hizmeti bulunduğu- iddiası Talep Takririnde yapılmış olmasına rağmen, Emare 2 hizmet sürelerini gösteren evraktan Davacının bütün hizmetleri toplansa dahi bunların tümü ile 25 yıl fiili hizmeti bulmadığı görülmektedir. Bu durumda Davacının madde 8(4) altında en az 15 fiili- hizmet yılı olup olmadığına karar verilmesi gerekir.

Davacının asaletinin onaylandığı 1.8.1996'dan yaş haddinden emekli olduğu 31.3.2006 tarihine kadar geçen süre yani 9 yıl 8 ay Davacının madde 8(4) altında emekli olabilmesi için yeterli değildir. 26-/77 sayılı yasayı incelediğimiz zaman Davacıya diğer hizmetlerinin yani geçici öğretmen ve aday öğretmen olarak verdiği hizmetlerinin emeklilik hakkı kazandırıp kazandırmadığına karar vermek gerekir. Bunun için ise 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 3. madd-esinin incelenmesi gerekir.

Madde 3(11) altında Davacının aday öğretmenliği süresinin de emeklilik hakkı kazandıran hizmet olduğunu görürüz.

Madde 3(11) aynen şöyledir:

"Emeklilik hakkı kazandıran hizmetle ilgili mevkiide,
asaleten atanmanın onayl-anmasından önce yapılan
hizmet."

Davacının geçici öğretmenlik yaptığı süre ise madde 3(10) altında incelenmelidir. Madde 3(10) aynen şöyledir:

"Bu Yasanın 39'uncu maddesinin (6)'ncı fıkrası
kuralları saklı kalmak koşuluyla, bu maddenin
- kapsamına girenlerin yukarıdaki fıkralarda sayılan
hizmetlerinden önce kesintili olup olmadığına
bakılmaksızın, Devlette emeklilik hakkı kazandırmayan
geçici veya daimi işçi statüsünde, geçici veya arizi
memur statüsünde veya söz-leşmeli olarak yapılan kamu
görevleri.
Ancak bu fıkra kuralları emekli maaşı çeken
kişileri kapsamaz."

Madde 39(6) aynen şöyledir:

"Bir kamu görevlisinin emeklilik hakkı kazandıran
bir mevkiye asaleten atanması halinde, -geriye dönük
olarak ödeyeceği periyodik iştirak paylarına ilaveten
İhtiyat Sandığına bağlı olarak adaylık süresine ve
Devlette yapmış olduğu geçici hizmetlere karşılık
İhtiyat Sandığından almış olduğu İhtiyat Sandığı Devlet
katkı-sını, ikramiye ve tazminatını:

Halen bu Yasa kapsamında olanlar 1 Nisan 1987
tarihinden başlayarak en geç dört ay içerisinde

1 Nisan 1987 tarihinden sonra kamu görevine
atananlar ise asaletleri onaylandığı tarihten
başlayarak en geç bir ay içe-risinde bir defada
Devlet bütçesine ödedikleri takdirde, Devlette
İhtiyat Sandığına bağlı olarak yapılmış geçici
hizmetleri emeklilik hakkı kazandıran hizmetten
sayılır.

Ancak, bu fıkra kuralları emekliye ayrılmış
-kişiler için uygulanmaz."

Emare 2'de Davacının 15.9.1964'de başladığı kamu hizmetinde, belirtilen muhtelif sürelerde yardımcı öğretmen olarak 9 yıl 1 ay 4 gün hizmeti olduğu görülmektedir. Emare 5'de ise ayni sürelerde Davacının geçici öğretmenlik ya-ptığı ifade edilmiştir.

Davacının geçici öğretmenlik yaptığı sürelerin madde 3(10) kapsamında olabilmesi ve geçici hizmetin emeklilik hakkı kazandıran bir hizmet olarak kabul edilebilmesi için madde 39(6)'nın şartlarının yerine getirilmesi gerekir. Yani- Davacının madde 41 altında geriye dönük periyodik iştirak paylarını ve İhtiyat Sandığına bağlı adaylık süresince ve geçici hizmetlerine karşılık İhtiyat Sandığından aldığı İhtiyat Sandığı Devlet katkısını ikramiye ve tazminatını ödemesi gerekir.

Madd-e 41(1)(a) iştirak payı borçlarının ne şekilde ödeneceğini izah eder. Bu madde aynen şöyledir:

"41 (1)
(a) Maaşlarını Devlet bütçesinden çekenlerin emeklilik
hakkı kazandıran geçmiş yıllara ait periyodik iştirak
payı borçları, kendi ter-cihlerine göre, ya emekliye
ayrıldıkları zaman emeklilik ikramiyesinden tahsil
edilir veya muvazzaf oldukları tarihi izleyen aydan
başlayarak, maaşlarının yüzde birbuçuğu normal
periyodik iştirak payı kesintisine ek olarak kesil-mek
sureti ile tahsil edilir.
Emekli olacakları güne kadar bu suretle yapılan
kesintilerle borçlarını ödeyemiyenlerin geri kalan
borçları, emeklilik ikramiyesinden, o da yetmezse
emeklilik maaşlarından her ay yüzde beş kes-inti
yapmak sureti ile tahsil edilir."

Kanaatimizce madde 41(1)(a)'daki ödeme şekli madde 39(6)'dan etkilenmemektedir. Yani madde 3