Yüksek İdare Mahkemesi Numara 58/2006 Dava No 19/2009 Karar Tarihi 20.05.2009
Numara: 58/2006
Dava No: 19/2009
Taraflar: İsmet Atasağun ile Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı vasıtasıyle KKTC ve diğeri arasında
Konu: Emeklilik Yasası uyarınca emeklilik talebi - Geçici öğretmenlik hizmetlerinin fiili hizmetten sayılıp sayılamayacağı
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 20.05.2009

-D.19/2009 YİM: 58/2006
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Necmettin Bostancı, Talat D. Refiker, Narin F. Şefik.

Davacı: İsmet Atasağun, Ozanköy, Gir-ne
- ile -
Davalı: 1. Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı vasıtasıyle KKTC,
Lefkoşa
2. KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyle KKTC, Lefkoşa


A r a s ı n d a.


Davacı namına: Avukat Ali Fevzi Yeşilada
Davalılar namına: Savcı İlter- Koyuncuoğlu.


--------------


H Ü K Ü M


Necmettin Bostancı: Bu davada Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Davacı, Davalılar tarafından alınan ve Davalı 2'nin Davacı Avukatına muhatap HMDP 33727-06/271 sayı- ve 21.4.2006 tarihli yazısı ile Davacının geçici öğretmen olarak görev yapmış olduğu sürenin fiili hizmet olmadığı ve/veya Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından tayin edildiği 1.8.1994'den sonraki hizmetleri ile birleştirilemeyeceği ve 15 yıl fiili hizmeti ol-maması nedeni ile 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emekliye ayrılamayacağı ve ancak 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasasına göre işlem göreceği hususundaki kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar ve-rilmesini; ve Davacının 22.3.2006 tarihli Avukatı vasıtası ile Davalı 2'ye muhatap dilekçesi ile emekli maaş ve ikramiye talebi ile emekliye sevk edilme isteminin yerine getirilmemesinin, yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna karar verilmesini talep etmek-tedir.

Davacı davasını 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının özellikle 2, 3(10), 3(11), 5, 7(1) ve 36. maddelerine istinad ettirmiştir.

Davacı 15.9.1964 tarihinde Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı kadrolarında geçici öğretmen olarak göreve başladığını, 1.8-.1996'da muvazzaf tekaüdiyeli kadroya atandığını, 22.3.2006 tarihli bir yazı ile, 23 yılı aşkın bir süre fiili hizmeti bulunduğundan, emeklilik işlemlerinin yapılmasını ve emekli maaş ve ikramiyesinin hesaplanmasını talep ettiğini, Davalı 2'nin 21.4.2006 -tarihli HMDP. 33727-06/271 sayılı yazısı ile 60 yaş haddine gelerek emekli olacak kişilerin en az 15 yıllık fiili hizmeti olması halinde 26/77 sayılı yasa altında emeklilik maaşına hak kazanabileceğini, Davacının 1.4.2006'da yaş haddinden emekliye ayrılmak-ta olduğunu ancak 15 yıl fiili hizmeti olmadığını, bu nedenle Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasasına değil 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasasına göre işlem göreceğini ve emekli ikramiyesi ve maaşı almaya hakkı olmadığını bildirerek Davacının- talebini red ettiğini, halbuki Davacının 15.9.1964 ile 31.3.2006 tarihleri arası kesintili veya kesintisiz fiilen çalıştığını, Davacının asaletinin onaylandığı 1.8.1996'dan önce ve sonra tüm hizmetlerinin 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 3. maddesi tahtın-da emeklilik hakkı kazandıran hizmet olduğunu, ve fiili hizmet yıllarının 25 yılı aştığını, bu durumda Emeklilik Yasası 26/77 altında emekli maaşı ve ikramiye almaya hak kazandığını, Davacının geçici statüdeki hizmetinin, emeklilik hakkı kazandıran bir hiz-met olduğunu, bu hizmetinin fiili hizmet olarak kabul edilmesi gerektiğini, asıl ve sürekli kadroya atanmadan önce ayni kurumda fiilen yapılan hizmetin özel hizmet eklemesi olarak nitelendirilemeyeceğini iddia etti.

Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa T-akririnde 2 ön itiraz öne sürüldü.

1. ön itirazda Davalı, Davacının 21.3.2006 tarihinde Hazine ve Muhasebe Dairesi Müdürlüğüne yazdığı dilekçe ile yaş haddinden emekliye ayrılacağı nedeniyle Devlet ve Sosyal Sigorta hizmetlerinin birleştirilerek 30/96 sa-yılı yasa altında gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiğini, Davacının kendi isteği ile başlatılan ve neticelendirilen bir işlemi Davacının dava konusu yapamayacağını ileri sürdü.

2. ön itiraz olarak HMDP: 33727/-06/271 sayı ve 21.4.2006 tarihli yazı-nın Anayasanın 152. maddesinde belirtilen bir karar veya işlem olmadığı, mevzuat tahtında Davacının hukuki durumunu bildiren bir yazı olduğunu, bu nedenle 152. madde altında dava konusu yapılamayacağını ileri sürdü.

Davalı ön itirazlarına halel gelmeks-izin müdafaasına devamla, geçici yapılan hizmetlerin fiili hizmet hesaplanmasında dikkate alınamayacağını, Davacının 21.3.2006 tarihli talebi doğrultusunda 1.4.2006'dan itibaren emekliye ayrılmış olduğunu, bu nedenle davasının reddedilmesi gerektiğini iler-i sürmüştür.

Davacı Müdafaaya Cevap Takririnde Davalının ön itirazlarını reddederek, Davacının öğretmen olarak fiilen yapmış olduğu hizmetlerin fiili hizmet olarak kabul edilmemesinin dava edilecek idari bir karar olduğunu iddia etmiştir.

Davanın duruş-masına başlamadan önce taraflar müştereken 5 adet Emare ibraz etmişlerdir. Davacı davasını ispat etmek üzere şahadet vermemiş ve tanık çağırmamıştır. Davalı ise Emeklilik Şube Sorumlusu Hasan Özder'i tanık olarak dinletmiştir.
Davacı hizmet yılların-ın 25 yılı aştığını iddia etmektedir. Davalı ise Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 5. maddesi altında değil, ancak 8. maddesinin (4). fıkrası altında emeklilik maaş ve ikramiyesi hakkı olduğunu iddia edebileceğini ifade etmektedir. Bu durumda Da-vacının hizmet şekil ve sürelerinin ilk etapta belirlenmesi gerekir.

Davacının görev süreleri şöyle sıralanabilir. Davacı 15.9.1964'de geçici öğretmen olarak göreve başlamış, 1.8.1994'de İlköğretim Dairesi öğretmen kadrosuna aday olarak atanmış ve 1.8.19-96 tarihinde asaleti onaylanmıştır. Emare 2'ye göre geçici öğretmen olarak görev süresi 9 yıl 1 ay 4 gündür. Bu süre dikkate alındığı zaman düzeltilmiş tayin tarihi 27.6.1985 olarak verilmektedir. Bu durumda Davacı 27.6.1985-31.7.1994 arası süre için ge-çici öğretmen, 1.8.1994-31.7.1996 arası aday öğretmen, 1.8.1996-31.3.2006 arası ise kadrolu öğretmen olarak görev yapmıştır. 9 yıl 1 ay 4 gün geçici, 2 yıl aday öğretmen, 9 yıl 8 ay ise kadrolu öğretmen olarak çalışmıştır. Davacının bu hizmetleri 25 yılı g-eçmemektedir. Dolayısı ile Davacının talebinin madde 5 değil, ancak madde 8(4) altında değerlendirilebileceği iddiası haklıdır.


26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 8(4) fıkrasının bu davayı ilgilendiren kısmı aynen şöyledir:

"Bu yasada aksine kural bulu-nup bulunmadığına bakıl-
maksızın mecburi emeklilik yaşına ulaştığı zaman
mecburi hizmet yılını doldurmayan ve en az onbeş
fiili hizmet yılı bulunan hak sahiplerine, fiili
hizmet yılları dikkate alınarak emeklilik maaşı ve
ikramiyesi ödenir."
-

Madde 8(4) altında bir kişinin emeklilik maaşı ve
ikramiyesi ödenmesi için;

1. emeklilik yaşına ulaşmış olması,
2. bu yaşa ulaştığı halde mecburi hizmet yılını doldurmamış
olması ve,
3. en az 15 fiili hizmet yılı bulunması gerekir.

Davacı 12.-3.2006 yılında emeklilik yaşına ulaşmıştır. Davacının Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından tayin edildiği tarih olan 1.8.1994 ve muvazzaf tekaüdiyeli olduğu 1.6.1996 tarihindeki mevzuata göre mecburi hizmet yılı 25 yıldır. Davacının 25 yıl hizmeti bulunduğu- iddiası Talep Takririnde yapılmış olmasına rağmen, Emare 2 hizmet sürelerini gösteren evraktan Davacının bütün hizmetleri toplansa dahi bunların tümü ile 25 yıl fiili hizmeti bulmadığı görülmektedir. Bu durumda Davacının madde 8(4) altında en az 15 fiili- hizmet yılı olup olmadığına karar verilmesi gerekir.


Davacının asaletinin onaylandığı 1.8.1996'dan yaş haddinden emekli olduğu 31.3.2006 tarihine kadar geçen süre yani 9 yıl 8 ay Davacının madde 8(4) altında emekli olabilmesi için yeterli değildir. 26-/77 sayılı yasayı incelediğimiz zaman Davacıya diğer hizmetlerinin yani geçici öğretmen ve aday öğretmen olarak verdiği hizmetlerinin emeklilik hakkı kazandırıp kazandırmadığına karar vermek gerekir. Bunun için ise 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 3. madd-esinin incelenmesi gerekir.

Madde 3(11) altında Davacının aday öğretmenliği süresinin de emeklilik hakkı kazandıran hizmet olduğunu görürüz.

Madde 3(11) aynen şöyledir:

"Emeklilik hakkı kazandıran hizmetle ilgili mevkiide,
asaleten atanmanın onayl-anmasından önce yapılan
hizmet."


Davacının geçici öğretmenlik yaptığı süre ise madde 3(10) altında incelenmelidir. Madde 3(10) aynen şöyledir:

"Bu Yasanın 39'uncu maddesinin (6)'ncı fıkrası
kuralları saklı kalmak koşuluyla, bu maddenin
- kapsamına girenlerin yukarıdaki fıkralarda sayılan
hizmetlerinden önce kesintili olup olmadığına
bakılmaksızın, Devlette emeklilik hakkı kazandırmayan
geçici veya daimi işçi statüsünde, geçici veya arizi
memur statüsünde veya söz-leşmeli olarak yapılan kamu
görevleri.
Ancak bu fıkra kuralları emekli maaşı çeken
kişileri kapsamaz."


Madde 39(6) aynen şöyledir:

"Bir kamu görevlisinin emeklilik hakkı kazandıran
bir mevkiye asaleten atanması halinde, -geriye dönük
olarak ödeyeceği periyodik iştirak paylarına ilaveten
İhtiyat Sandığına bağlı olarak adaylık süresine ve
Devlette yapmış olduğu geçici hizmetlere karşılık
İhtiyat Sandığından almış olduğu İhtiyat Sandığı Devlet
katkı-sını, ikramiye ve tazminatını:

Halen bu Yasa kapsamında olanlar 1 Nisan 1987
tarihinden başlayarak en geç dört ay içerisinde

1 Nisan 1987 tarihinden sonra kamu görevine
atananlar ise asaletleri onaylandığı tarihten
başlayarak en geç bir ay içe-risinde bir defada
Devlet bütçesine ödedikleri takdirde, Devlette
İhtiyat Sandığına bağlı olarak yapılmış geçici
hizmetleri emeklilik hakkı kazandıran hizmetten
sayılır.

Ancak, bu fıkra kuralları emekliye ayrılmış
-kişiler için uygulanmaz."


Emare 2'de Davacının 15.9.1964'de başladığı kamu hizmetinde, belirtilen muhtelif sürelerde yardımcı öğretmen olarak 9 yıl 1 ay 4 gün hizmeti olduğu görülmektedir. Emare 5'de ise ayni sürelerde Davacının geçici öğretmenlik ya-ptığı ifade edilmiştir.

Davacının geçici öğretmenlik yaptığı sürelerin madde 3(10) kapsamında olabilmesi ve geçici hizmetin emeklilik hakkı kazandıran bir hizmet olarak kabul edilebilmesi için madde 39(6)'nın şartlarının yerine getirilmesi gerekir. Yani- Davacının madde 41 altında geriye dönük periyodik iştirak paylarını ve İhtiyat Sandığına bağlı adaylık süresince ve geçici hizmetlerine karşılık İhtiyat Sandığından aldığı İhtiyat Sandığı Devlet katkısını ikramiye ve tazminatını ödemesi gerekir.


Madd-e 41(1)(a) iştirak payı borçlarının ne şekilde ödeneceğini izah eder. Bu madde aynen şöyledir:

"41 (1)
(a) Maaşlarını Devlet bütçesinden çekenlerin emeklilik
hakkı kazandıran geçmiş yıllara ait periyodik iştirak
payı borçları, kendi ter-cihlerine göre, ya emekliye
ayrıldıkları zaman emeklilik ikramiyesinden tahsil
edilir veya muvazzaf oldukları tarihi izleyen aydan
başlayarak, maaşlarının yüzde birbuçuğu normal
periyodik iştirak payı kesintisine ek olarak kesil-mek
sureti ile tahsil edilir.
Emekli olacakları güne kadar bu suretle yapılan
kesintilerle borçlarını ödeyemiyenlerin geri kalan
borçları; emeklilik ikramiyesinden, o da yetmezse
emeklilik maaşlarından her ay yüzde beş kes-inti
yapmak sureti ile tahsil edilir."


Kanaatimizce madde 41(1)(a)'daki ödeme şekli madde 39(6)'dan etkilenmemektedir. Yani madde 39(6)'da verilen süreler birtek İhtiyat Sandığından alınan katkı, ikramiye ve tazminat ile ilgilidir. İştirak payı-nın da madde 39 (6)'da belirtilen süreler içerisinde ödenmesine gerek yoktur. İştirak payı sırf 41. madde koşullarında ödenmelidir.

Yasal durumun bu olduğunu saptadıktan sonra Davacının madde 39(6)'nın koşullarını yerine getirip getirmediğine karar ver-mek için Davalı tanığının şahadetini incelememiz gerekir.

Davalı tanığı Hasan Özder şahadetinde Davacının madde 39(6) altında muvazzaf olduğu zaman devlet katkısını almadığı için gelip yatırması olayının olmadığını ifade etmiştir. Yine tanık Davacının -41. madde altında da iştirak payını muvazzaf olduğu tarihi izleyen aydan itibaren kestirdiğini ifade etmiştir.

Bu durumda Davacı, madde 39(6) ve madde 41 altındaki kriterleri tamamladığı cihetle, madde 3(10) altında geçici öğretmen olarak yaptığı hizmetl-erinin emeklilik kazandıran hizmet sayılması gerekmektedir.

Emeklilik hakkı kazandıran hizmetin hesaplanmasını madde 7 düzenler. Madde 7(1) aynen şöyledir:


"7 (1)
Bu maddenin diğer fıkralarındaki kurallar saklı
kalmak koşuluyla, emeklilik- hakkı kazandıran hizmetin
hesaplanmasında, hak sahibinin bu hizmet dolayısıyla
maaş çektiği süre esas alınır."


Bu durumda Davacının madde 3(10) ve 3(11) altında emeklilik hakkı kazandıran hizmet niteliğini taşıyan hizmetlerinde maaş çektiği- dönemlerin, emeklilik hakkı kazandıran hizmet süresi olarak hesaplanması gerekir. Davacının bu durumda emeklilik hakkı kazandıran hizmetlerinin süresinin toplamı (9 yıl 8 ay kadrolu + 2 yıl aday + 9 yıl 1ay 4 gün geçici=) 20 yıl 9 ay 4 gün olmuştur.

Da-vacının madde 8(4) altında emeklilik ikramiyesi ve maaşına hakkı olabilmesi için en az 15 yıl fiili hizmeti bulunması gerekir. Davacının kadrolandıktan sonraki hizmetini Davalı fiili hizmet olarak kabul etmekle birlikte madde 3(10) ve 3(11) altında emekli-lik hakkı kazandıran hizmetlerini fiili hizmet olarak kabul etmemektedir. Davalı Tanığı 26/77 sayılı Emeklilik Yasası madde 3'deki alternatiflerin emeklilik hakkı kazandıran hizmet olduğunu ancak, bunların emekli olmak için aranan hizmet olmadığını, yani -3. maddede sıralanan alternatiflerdeki sürelerin, ilgili kişinin 10,15 veya 25 yıl fiili hizmeti tamamladıktan sonra ilave edilecek hizmetler olduğunu ileri sürmüştür. 
26/77 sayılı yasada fiili hizmetin ne anlamda kullanıldığını anlamak için birkaç madd-enin daha incelenmesi konuyu aydınlatacaktır.

"Madde 5(1)
Bu Yasa veya başka bir yasa kuralına göre, emeklilik
hakkı kazandıran, mücahitlik hizmetleri veya özel
hizmet eklemeleri dışında, kamu görevinde Devlet
kadrolarında fiili en az yirmi b-eş hizmet yılı bulunan
kişi, emekliye ayrılınca, emeklilik amaçları için
kabul edilen hizmetlerinin her tamamlanmış ayı için,
emeklilik amaçları için kabul edilen yıllık ödenekleri-
nin dörtyüz seksen dörtte biri oranında yıllık bir
emekli maaşına (a-zaltılmamış emekli maaşı) hak kazanır.
Bu şekilde hak kazanılan emeklilik maaşı, hiçbir şekilde
emeklilik işleminin yapılmasına esas alınan emeklilik
hakkı kazandıran ödeneklerin %70(Yüzde yetmiş)'ini
aşamaz.
Ancak hak sahibi, böyle bir emekli m-aaşı yerine,
sözkonusu emekli maaşının dörtte üçü oranında bir emekli
maaşı (AZALTILMIŞ EMEKLİ MAAŞI) ile emekliye ayrıldığı
tarihteki en son brüt maaşı + Bu Yasanın 4'üncü
maddesinin (1)'inci fıkrasının (b), (c), (ç), (d), (e),
- (f) ve (g) bendlerinde öngörülen ödenekler + özel
Yasalarında emeklilik amaçları için geçerli olan
tahsisatlar üzerinden emeklilik amaçları bakımından
kabul edilen her tam hizmet yılına karşılık bir aylık
brüt maaş tutarında -ikramiye almayı tercih edebilir.
Artan hizmet ayları, son aylık brüt maaş esas alınarak
orantılı olarak ödenir."


"Madde 7(7)
Emeklilik hakkı kazandıran hizmetin hesaplanmasında,
bu Yasanın öngördüğü özel hizmet eklenmesi, o hiz-met
fiilen yapılmış gibi işlem görür ve hesaba katılır.
Ancak mücahitlik hizmeti ve özel hizmet
eklemeleri dışında, en az yirmi beş yıl fiili kamu
görevini tamamlamadan emekliye ayrılan kamu
görevlilerine özel hizmet ek-lenmesi yapılmaz."

"Madde 16(1)
Emeklilik hakkı kazandıran, en az 25(yirmi beş)
hizmet yılına hak kazanan kadın, polis mensubu
veya güvenlik görevlisi, erkek radyografer, erkek
radyoterapist, erkek hastabakıcı, erkek mesul
hemşire, er-kek hemşire, erkek hemşire yardımcısı,
erkek ebe hemşire, erkek ebe, erkek hastabakıcı ve
erkek yardımcı hasta bakıcı, kıdemli cezaevi gardiyanı
ve cezaevi gardiyan eri hak sahipleri, bu Yasanın
herhangi bir kuralına göre emekliye ayrılırken,
emekli-lik hakkı kazandıran hizmetlerine altmış ay
eklenir.
Devlet kadrolarında en az fiili 25 (yirmi beş) yıl
kamu görevi yapanların, bu Yasa gereğince mücahitlik ve
diğer nedenlerle hizmet sürelerine yapılan eklemeler
fiili hizmet gi-bi işlem görür.
Bu fıkra amaçları bakımından, "güvenlik görevlisi",
bu Yasanın 3'üncü maddenin (8)'inci fıkrasının (a) ve (b)
bendleri kapsamına giren hak sahiplerini anlatır. Çavuş
rütbesinden yukarı rütbede olanları kapsamaz.
- Ancak yıpranma payına sahip hak sahibi kişiler,
kadro veya hizmet sınıflarının değişmesi veya çavuş
rütbesinden yukarı bir rütbeye atanmaları nedeni ile
yıpranma payını kaybetmeleri halinde bu gibi hak
sahiplerine önceki hi-zmetlerine karşılık pro-rata usulü
yıpranma payı verilir.
1 Temmuz 1987 sonrası istihdam edilip mecburi
emeklilik yaşına ulaşanlar ile sağlık veya ölüm nedeniy-
le emekliye ayrılmak zorunda olan kamu görevlilerine de
emekl-ilik maaşı almaya hak kazanması halinde 25 (yirmi
beş) yıl fiili çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın
emeklilik hakkı kazandıran fiili hizmetlerine pro-rata
usulü yıpranma payı hesaplanıp ödenir."


"Madde 41 (1)(c)(v)
Bu Yasanın- 3'üncü maddesinin (8)'inci fıkrasının
(b) bendinin (ii) alt bendinde yer alan özel hizmet
eklemelerine ilişkin iştirak payı, özel hizmet
eklemesine hak kazanılan her yıldaki oran ve her
yılın Aralık ayına ait maaş üzerinden bir s-onraki
yılda 12 taksit halinde tahsil edilir."


"Madde 3(8)(b)
(i) 21 Aralık 1963'ten sonra Kıbrıs Türk Silahlı
Kuvvetlerinde mücahitliğe intisap eden ve Güvenlik
Kuvvetleri (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasasının
yürürlüğe girdiği ta-rihe kadar fiilen mücahitlik
yapan mukaveleli mücahitler ile muvazzaf subay ve
yedek subay mücahit komutanların mücahitlik
hizmetleri.

Bu hizmetlerden; 21 Aralık 1963 ile Güvenlik
Kuvvetleri (Kuruluş, Görev ve Yetki-leri) Yasasının
yürürlüğe girdiği tarih olan 30 Kasım 1976 tarihleri
-arasında yapılmış olanlara, bu hizmet sürelerine eşit
bir süre; 30 Kasım 1976 tarihinden sonra yapılmış
olan hizmetlere ise her tamamlanmış on iki aylık
hizmet sürelerine üç ay eklenmek suretiyle hesaplama
yapılır.
- (ii) 30 Kasım 1976 tarihinden sonra Güvenlik Kuvvetlerine
intisap edilen muvazzaf subay ve astsubayların her
tamamlanmış oniki aylık fiili hizmet sürelerine üç
ay eklenmek suretiyle hesaplama yapılır."


"Madde 5(4)
B-u maddenin (1)'inci fıkrasında belirtilen Emeklilik
menfaatlerine ek olarak, Devlet kadrolarında veya
siyasal kamu görevinde, özel hizmet eklemesi dışında,
fiili otuz yılın üzerinde hizmeti olanlara, ayrıca özel
hizmet eklenmesi d-ışındaki otuz yılın üzerindeki her
hizmet yılı ile her mücahitlik hizmet yılına karşılık,
en son çekmekte olduğu brüt bir aylık maaşı tutarında
ikramiye verilir.
Ancak, yaş haddi, sağlık veya ölüm nedeniyle emekliye
ayrılanlara -da otuz fiili hizmet yılı koşuluna
bakılmaksızın, özel hizmet eklemesi dışındaki fiili
hizmet yılları ile mücahitlik hizmet yılları toplamı
otuz yılı aştığı takdirde, otuz yılın üzerindeki her
yıla karşılık, kendilerine veya Üçünc-ü Kısım uyarınca
hak sahibi olanlara, en son çekmekte olduğu brüt bir
aylık maaşı tutarında ikramiye verilir.
Bu fıkra amaçları bakımından "Brüt Maaş", kamu
görevlileri ile siyasal kamu görevlilerine her ay sonu
ödenen ma-aş tablosunda öngörülen (tahsisat hariç olmak
üzere) maaşı anlatır."


Bu maddelerden görülmektedir ki madde 7(7)'deki kriteri tatmin eden bir kişi için emeklilik hakkı kazandıran hizmetin hesaplanmasında özel hizmet eklenmesi dahi fiili hizmet gibi- işlem görerek hesaba katılabilir. Bu bize özel hizmet eklemesinin gerçekte fiili hizmet olmadığını gösterir. Özel hizmet eklemesi fiili olarak çalışılmadığı halde hesaba katılan hizmettir. 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında kadınlara, polis mensuplar-ına, sağlık görevlilerine fiili 25 yıl hizmeti tamamladıktan sonra her 5 yıla 1 yıl toplam 60 ay eklemesi de özel hizmet eklemesidir. Yine madde 41(1)(c)(v) ve madde 3(8((b)(ii) birlikte okunduğu zaman özel hizmet eklenmesinin fiili hizmet olmadığı halde,- bu sürenin hizmet yapılmış gibi eklendiği görülmektedir. Madde 7(7) altında ancak 25 yıl fiili kamu görevini tamamlayıp emekliye ayrılan kamu görevlisine özel hizmet eklemesi ilave edilir ve fiilen çalışma ihtiva etmeyen bu özel hizmet eklemesi, ancak o -koşulda emeklilik hakkı kazandıran hizmetin hesaplanmasında, fiilen hizmet yapılmış gibi işlem görür.

Madde 5(1)'de ise emeklilik hakkı kazandıran mücahitlik hizmetleri veya özel hizmet eklemesi dışında kamu görevinde fiili en az 25 yıl hizmeti -bulunan kişinin emeklilik hakkı olduğu belirtilmektedir. Bu ne demektir? Emeklilik hakkı kazandıran diğer hizmetler fiili hizmet kapsamında kabul edilmelidir. Bu durumda madde 3(10) ve 3(11)'deki hizmetler de fiili hizmet kapsamında kabul edilmelidir.

-Madde 5(4)'de özel hizmet eklemesi dışındaki fiili hizmet yıllarından bahsetmektedir. Yani özel hizmet eklemesi fiili hizmet olmadığı halde ve ancak yasa ile fiili hizmete dönüştüğünden, bunun dışındaki diğer hizmetlerin fiili hizmet olduğu belirtilmekted-ir. Kanaatimizce fiilen çalışılmayarak, yasanın verdiği özel hizmet ekleme sürelerinin dahi fiili hizmet kapsamına alınabildiği bir yasada, fiilen çalışılarak maaş ödenilmiş hizmetlerin, madde 3 kapsamında emeklilik hakkı kazandıran hizmet kabul edilmesi h-alinde, bu hizmetlerin madde 8(4) maksatları için de fiili hizmet olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda Davacının gerek kadrolu gerekse geçici ve aday öğretmen sıfatı ile fiilen görev yaptığı hizmet sürelerinin, fiili hizmet olduğunu ve bu sürel-erin toplamının 20 yıl 9 ay 4 gün olduğunu kabul eder ve bulgu yaparız.

Bu bulgumuz ışığında Davacının madde 8(4) altında 3. kriteri de tatmin ettiği kabul edilmelidir. Bu durumda Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emeklilik ikramiyesi ve m-aaşı almaya hakkı varken Davalılar tarafından kendisine 30/96 sayılı yasanın uygulandığı görülmektedir. Davalılar bu uygulamaya Davacının sebep olduğunu ileri sürmektedirler.

Bu durumda Davalıların ön itirazının incelenmesi gerekmektedir. Davalılar, Da-vacının kendi isteği ile başlatılan ve neticelenen, 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasası altındaki işlemi, Mahkemede dava konusu yapmayacağına dair ön itirazda bulunmuştur. Davacı Emare 3 yazı ile Hazine ve Muhasebe Dairesi Müdürlüğüne 21.3.200-6 tarihinde bir yazı yazarak emekliye ayrılacağını ve 30/96 sayılı yasa altında gerekli işlemlerin yapılmasını talep etmiştir. Davacı Emare 3 yazıyı ne koşullarda yazdığına dair Mahkeme huzuruna gelip şahadet vermiş değildir. Ancak Davalı tanığı şahadeti-nde Emare 3 yazıyı kendisinin yazdığını ve Davacının da tanığın yazdığı yazıyı imzaladığını söylemiştir. Yani tanık Davacıya yol gösterdiklerini ve yönlendirdiklerini kabul etmektedir. Davacı Avukatı Emare 4 yazıyı 22.3.2006'da yani bir gün sonra kaleme -alarak Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emeklilik işlemlerinin yapılmasını talep etmiş olmasına rağmen bu yazı ile Davacının 21.3.2006 tarihli müracaatını geri almış değildir. Ancak Davalılar Davacının emeklilik işlemlerini yaparken her iki -müracaat da huzurlarında bulunmasına rağmen Davalılar Davacıya yönlendirme ile yaptırılan müracaatı ele almayı tercih etmişlerdir.

Davacının yasal olarak 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emekli olma hakkı varken, Davalıların Emare 3 müracaatı Emare -4'e tercih etmek gibi bir hakkı olamaz. Davalıların yasal mevzuat altında Davacının yasal haklarını tanıma ve verme mükellefiyetleri vardır. Zaten Emare 3 yazıyı da Davacıya Davalı yetkilileri Davacının yasal hakkının o meyanda olduğuna inanarak yazdırmış-lardır. Bu şartlar altında Davacıya Davalı yetkilileri tarafından yaptırılan bir müracaatı öne sürerek, Davalıların, yaptıkları işlemlerin Davacının müracaatı ile yapıldığı, ve buna Davacının artık itiraz edemeyeceğini ileri sürmeleri mümkün olmamalıdır. -Yine Davacının yasal hakkının ne olduğu belli iken Davacının Davalılar tarafından hatalı yapılan işlemi şerh düşmeden kabul ettiği için buna itiraz edemeyeceğini ileri sürmelerine de imkan yoktur. Davacının 26/77 altında emekli olma hakkı varken bunu Dava-lı Davacıya Emare 3 yazıyı yazdırarak elinden alamaz. Davalı yetkilileri Davacı Emare 3'ü yazarken yegane hakkının bu olduğuna Davacıyı inandırmışlardır. Davacı 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasası altında yapılan işlemi şerh düşmeden kabul etmi-ş olması da, Davacının yasal hakkının elinden alınmasına neden olamaz. Bu nedenle Davalının 1. ön itirazının red edilmesi gerekir.

Davalının 2. ön itirazı Emare 5 yazının idari bir karar veya işlem niteliğinde olmayıp 152. madde altında bir idari davaya -konu olamayacağı doğrultusundadır. Davacı davasını 21.4.2006 tarihli Emare 5 yazıda ifade edilen kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair emir veya Davacı avukatının yazısı Emare 4 üzerine işlem yapılmamasının, Dav-alı tarafından yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna karar verilmesi talebi ile ikame etmiştir. Emare 5 yazı Davacıya emeklilik durumu ile ilgili mevzuatı izah etmektedir. Davacı bu yazıyı değil, yazıda ifade edilen kararı dava konusu yapmıştır. Ancak -Emare 5 yazı incelendiği zaman yazıda bir karar olmadığı görülür. Yazıda bir karar bulunmadığı gerçeği ışığında Davalının 2. ön itirazı kısmen haklıdır ve bu ön itiraz ışığında Davacının Talep Takririnin A. paragrafındaki talebi reddedilmelidir. Ancak T-alep Takririnin A paragrafının reddi Davacının davasının iptalini gerektirmemektedir. Davacı Talep Takririndeki B paragrafında Davalının Emare 4 yazısının kaale alınmayarak emeklilik işlemlerinin o yazıya atfen 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında yapıl-mamasının, yapılmaması gereken bir ihmal olduğunu ileri sürmüştür. Kararımız içerisinde ifade edilenler ışığında, Davacı ile ilgili 30/96 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Yasası altında yapılan işlem hatalı olduğundan ve esasen Davacıya 26/77 sayılı Emek-lilik Yasası altında işlem yapılması gerektiğinden, Davacının B paragrafı altındaki talebinde haklı olduğu görülmektedir. Dolayısıyle Davalının 2. ön itirazı altında Davacının A. paragrafındaki talebi red ve iptal edilir.

Netice itibarı ile Dav-acı Talep Takririnin (B) paragrafındaki talebinde muvaffak olur ve Davalıların Davacıyı 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında emekliye ayırmamalarının yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna karar ve hüküm veririz.

Dava masrafı ile ilgili emir verilmez.
-
Bu davada vardığımız sonucun, bir çok kişi açısından emsal teşkil edeceği açıktır. Huzurumuzda Davacının 26/77 sayılı Emeklilik Yasası altında sağlayacağı menfaat haricinde 16/76 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası altında da, geçici olarak görev yaptı-ğı sürelerle ilgili menfaat elde edip etmeyeceği yönünde bir şahadet yoktur. Davacı açısından böyle bir durum olmasa bile başka kişiler açısından olabilir ve kişi, geçici süredeki hizmetleri için hem Emeklilik Yasası altında hem de Sosyal Sigortalar Yasas-ı altında menfaat elde edebilir. Bir kişinin ayni hizmet süreleri için farklı sosyal güvenlik yasaları altında menfaat elde etmesi, başka bir ifade ile kişinin ayni hizmet süreleri için çifte menfaat elde etmesi adil değildir. Sosyal güvenlikle ilgili ya-saların da bunu amaçlamadığı kanaatindeyiz. Bu nedenle bahsettiğimiz sakıncanın giderilmesi için ilgililerin ivedi olarak yasal düzenleme yapmalarını öneririz.



Necmettin Bostancı Talat D. Refiker Narin F. Şefik
Yargıç - Yargıç Yargıç


20 Mayıs, 2009

















16






Full & Egal Universal Law Academy