Yüksek İdare Mahkemesi Numara 56/2015 Dava No 25/2017 Karar Tarihi 12.10.2017
Numara: 56/2015
Dava No: 25/2017
Taraflar: Arzu Feriha Zeka ile KKTC Kalkınma Bankası Genel Müdürü arasında
Konu: Haklar saklı tutulmadan veya itiraz edilmeden kabul edilen idari işlemlerde meşru menfaatin yitirilmesi - Yazılı ve sözlü sınavların atama işleminin hazırlık işlemi olması - Yetki unsuru - Kollektif işlemlerde toplantı ve yeter sayısının olmamasının işlemi yetki yönünden sakatlaması - Liyakat ve kıdemin ne zaman dikkate alınacağı.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 12.10.2017

-25/2017 YİM: 56/2015

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. maddesi hakkında
Yargıç Peri Hakkı huzurunda.

Davacı: Arzu Feriha Zeka, İsmail Hikmet Ertaylan Sokak, No.30,
Lefkoşa
-ile-
Davalı: KKTC Kalkın-ma Bankası Genel Müdürü vasıtasıyla, Şehit
Mustafa Hüseyin Sokak, Lefkoşa Polis Müdürlüğü yanı,
Yenişehir Lefkoşa


A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Serhan Çinar hazır.
Davalı namına: Avukat Tahir Seroydaş
İlgili Şahıs No.3-'ü temsilen Avukat Ongun Talat

K A R A R

Davacı davasında aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
Davalı Bankanın Yönetim Kurulunun almış olduğu 12.1.2015 tarih ve K/04/15 sayılı kararı gereği, Bankanın Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri- sınıfında bulunan dört adet 1.sınıf Banka Memuru mevkii için açılan
ve/veya ilan edilen münhale Davacının terfi ettirilmemesi ve/veya bu münhallere Devrim Karaman, Serdar Demir, Havva Ş.Sarp ve Gülten Karamanlı'nın atanması hususunda, Davalı tarafından 3-.2.2015 tarihinde alınan K/23/15 sayılı atama kararının ve/veya yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğu ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair hüküm;
Davalı Bankanın yukarıda 1'inci paragrafta belirtilen münhal kadrolar için yapmış oldu-ğu sınavların yetkili komite tarafından yapılmadığına ve/veya Sınav Tüzüğü'ne aykırı olarak yapıldığına ve bu nedenle yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair hüküm.

Davacı davasında dayandı-ğı hukuki esasları ortaya koyduktan sonra özetle: 11.3.2002 tarihinden beridir Davalı Bankada 2. Sınıf Banka Memuru olarak görev yaptığını, Davalının 12.1.2015 tarih ve K/04/2015 sayılı kararı ile Genel Hizmetler Sınıfında dört adet 1.Sınıf Banka Memuru ka-drosu için münhal açarak Sınav Tüzüğü uyarınca 29.1.2015 tarihinde yazılı, 30.1.2015 tarihinde ise sözlü sınav yapılmasına karar verdiğini belirtmekte ve sözlü sınavın tayin edilen Sınav Komitesi tarafından yapılmadığı cihetle sınavların hükümsüz olduğunu -iddia etmektedir. Davacı davasında devamla, Teşkilat Yasası gereği kıdem ve liyakatın birlikte dikkate alınması gerektiği halde, Davalının keyfi hareket ederek, atamaları sadece sınavdaki başarıyı esas alarak Yasaya aykırı davrandığını, keza Davalının 1'de-n 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahıslarla ilgili almış olduğu K/23/15 sayılı atama kararının hükümsüz olduğunu iddia etmektedir.

Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, ön itiraz olarak; Banka Yönetim Kurulu, 12.1.2015 tarihinde münhal aç-ıldıktan sonra Davacının itiraz etmeden 29.1.2015 tarihinde yazılı ve 30.1.2015 tarihinde sözlü sınava girmekle sınavın Sınav Tüzüğü'ne aykırı yapıldığını iddia etmekten estopped olup yapılan işlemlerin hükümsüz olduğunu ileri sürmesinin önünde yasal engel- bulunduğunu ve buna bağlı olarak meşru menfaatinin kalmadığını iddia etmektedir. Davalı, müdafaasının esasında, Davacının tüm iddialarını reddetmekle birlikte, sınavın 12.1.2015 tarih ve K-04-15 sayılı karar gereğince atanan Sınav Komitesi tarafından huku-ka uygun bir şekilde yapıldığını, Sınav Tüzüğü'nün 3. maddesi gereği yapılan sınavların hem yeterlilik hem de yarışma niteliğinde olduğunu, atamalar yapılırken kıdem ve liyakatın esas alındığını ve sınav performansının da birlikte değerlendirildiğini, Dava-cının yazılı ve sözlü sınavdaki toplam puanının diğer adaylara göre düşük olması nedeniyle herhangi bir hak talep edemeyeceğini iddia ederek, davanın masraflarla ret ve iptal edilmesini talep etmektedir.

Davacı Müdafaa Takririne dosyaladığı cevapta -ise, Davalının ön itirazında belirttiği estoppel iddialarını reddederek, yetkisiz kişiler tarafından yapılan sınavın sakat bir işlem olduğunu, Davacının itiraz etmemesinin ise bu sakat işlemi meşru hale getirmediğini iddia ederek, Talep Takriri gereğince h-üküm talebini yinelemiştir.

1'den 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahıslar Davalıya katılmışlardır.

Davacı davanın duruşmasında tanık dinletmezken Davalı, Bankanın Genel Müdürünü dinletmiş ve 33 adet emare sunulmuştur.

Davalının Müdafaa Takr-irinde yer alan iptidai itiraz ise davanın esasında ileri sürülmüştür. Emare No.31 olarak sunulan yazılı müşterek olgular şöyledir:

Müşterek Olgular

1.Dava konusu münhal olan Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri Sınıfında buluna-n 1. Sınıf 1. Derece Banka
Memuru kadrosuna müracaat eden tüm müracaatçılar Davalı Bankada Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri
Sınıfında bulunan 2. Sınıf 2. Derece Banka Memuru kadrosunda idiler.

2. Dava konusu münhale Banka dışından başka h-erhangi birisi müracaat etmedi.

3. Dava konusu münhaller herhangi bir gazetede ilan edilmedi, ancak Bankanın ilan tahtasına asılmak suretiyle duyuruldu.

4. Atama yapılırken Davalı kıdeme ve liyakata bakmadı. Atama yazılı ve sözlü sınavlarda alınan puanla-rın toplamına ve en yüksek ilk 4 sıraya göre yapıldı.

5. Her personel ile ilgili 33/1993 sayılı Yasanın 31'inci maddesi tahtında Sicil Değerlendirme Formu tutulur. Formlar her 6 ayda bir doldurulur.

6. Hasan Tosunoğlu, Dr.Zeki Çiftçi ve Türkmen Sencer mü-lakat sınavında hazır değildi. Sınava, Sınav Komitesinden sadece Hüseyin Sayılı, Ebru Usar ve Fatma Kınış katıldı.

7. Sözlü Sınav Soruları müracaatçılara kura çekilerek sorulmadı. Sözlü sınava katılan komite üyelerinin takdirine göre sorular soruldu.

8. -İlgili zamanda Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri 2. Sınıf 2. Derece Banka Memuru olan tarafların Bankadaki görevleri aşağıdaki gibi idi:

Davacı-Proje Değerlendirme Bölümünde memur
Serdar Demir-Kredi Yatırım Müdürlüğünde memur
Havva Ş-afak-Yönetim Kurulu Genel Sekreteri
Devrim Karaman-Proje Değerlendirme Bölümünde memur
Gülten Karamanlı-Muhasebe Bölümünde muhasebe amiri
9. Yönetim Kurulu Karar Defterine sadece Emare No.29 Karar işlenmiştir. Emare No.7 Karara göre yazılı ve sözlü- sınavları Fatma Kınış, Hakan Kaşif ve İrem Ataman'ın yapmasına karar verildi.

10. Yapılan yazılı sınavlarda:
Davacı Arzu Feriha Zeka - 40 puan üzerinden 33

İlgili Şahıslar:
Devrim Karaman - 40 puan üzerinden 39
Serdar Demir - 40 p-uan üzerinden 35
Havva Ş. Sarp - 40 puan üzerinden 37
Gülten Karamanlı - 40 puan üzerinden 30 puan almışlardır.

11. İlgili Şahıslar, 3/2/2015 tarih ve K/23/15 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hiz-metleri Sınıfında bulunan 1. Sınıf Banka Memuru mevkiine,
3/2/2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere atandılar.

Davalı Avukatı hitabında, sınavların Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararında belirlenen Komite tarafından yapıldığını, Davacının sözlü ve -yazılı sınava girerken Sınav Tüzüğü'ne uyulmadığı yönünde bir itirazda bulunmadığı nedeniyle itiraz hakkını yitirdiğini ve sınavlar ile ilgili bir meşru menfaatinin kalmadığını, Davacının Türkmen Sencer ile
ilgili iddiaları açısından ise, Davacıya daha yü-ksek puan verilmiş olsa idi ilk 4'e girebileceği ve terfiye hak kazanacağı ile ilgili Talep Takririnde bir iddiası
bulunmadığı cihetle dikkate alınmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı Avukatı, Yüksek Mahkemenin YİM 33/2012, D.17/2016 sayılı kararda -belirtilen ve sakat olan hazırlık işlemlerinin nihai işlemi hangi hallerde geçersiz kıldığı
ile ilgili prensipler dikkate alındığında, hazırlık işlemi olan sınavın sonucu değiştirmeyeceği cihetle, atama kararının iptalini gerektirmediğini ve bu sakat işle-min kamu düzenini etkilemediğinden dolayı davanın masraflarla reddini talep etmiştir.

İlgili Şahıs No.3 Avukatı ise hitabında, Davalı Avukatının hitabına katıldığını beyan ettikten sonra, Davalı Tanığı Fatma Kınış'ın şahadetinden de görüleceği üzer-e, 1'den 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahısların, kıdem açısından Davacıdan üstün olduklarını belirtmiş ve YiM 119/2001, D.10/2005 sayılı karara atıfta bulunarak, İlgili Şahısların terfisi ile sonuçlanan kararın hatalı olduğunu, ispat etmenin Davacıya a-it olduğunu, ancak Davacının üzerine düşen ispat külfetini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

Davacı Avukatı ise hitabında, Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararının Emare No.7'ye dayanılarak, daha sonra telefoniyen ve Sınav Tüzüğü'nün 4(d)(v)(e) maddesine- aykırı alındığını, Emare No.7 ve Emare No.29 Kararlara göre, Sınav Komitesinin usulüne uygun olarak belirlenmediğini ve tüm üyelerin sınavlarda hazır bulunmadığı cihetle sınavların geçersiz ve atama kararının da sakat olduğunu iddia etmektedir. Emare No.3-3 CD'den de söz eden Davacı Avukatı, CD'den görüleceği üzere, sözlü mülakatta soruların kişiye göre keyfi olarak sorulduğunu ve bazı kişilere soruların cevapları davet edici şekilde sorulduğunu, sözlü sınava katılmayan Türkmen Sencer'i hazır gösterdiğini, - Emare No.6 Atama Kararının sakat bir karar olduğunu, sözlü sınava puanlama yapılırken hangi soruya kaç puan verildiği belirtilmediğinden keyfi bir puanlamanın yapılmış olduğunu, Kalkınma Bankası Yasası'nın 45(3) maddesi gereğince adayların kıdem ve liyak-atının esas alınması gerekirken kıdemin hiç bir şekilde dikkate alınmadığını, münhalin sadece daire binasına asılmak suretiyle ilan edilip duyurulduğunu ve münhal kurallarının ihlal edildiğini iddia ederek, Talep Takriri gereğince hüküm talep etmiştir.

İ-NCELEME:

Davacının esas taleplerini incelemeye geçmeden önce, Davalının müdafaasında ön itiraz olarak ileri sürdüğü estoppel ve meşru menfaat hususlarının incelenmesi gerekmektedir.

Davalı Avukatı; Davacı sözlü sınava itirazsız girdiği cihet-le, daha sonra sözlü sınavı dava sebebi yapamayacağını ve/veya yapmaktan estopped olduğunu ve buna bağlı olarak meşru menfaatini yitirdiğini iddia etmektedir.

Davacı Avukatı ise, yetkili Sınav Komitesi tarafından yapılmayıp Sınav Tüzüğü'ne ay-kırı yapılan sınavların hazırlık işlemi olduğunu ve nihai işlem olan atama kararını etkilediğini ve sakatladığını iddia etmektedir.

Yerleşmiş içtihat kararlarına göre, davacı bir yönetsel işlemi, haklarını saklı tutmadan veya itiraz etmeden serbest ir-adesi ile kabul ederse, aynı işlemden dolayı iptal davası
açma hakkını yani meşru menfaatini yitirmiş olur (Bak.YİM 169/1977).

Bilindiği üzere, iptal davaları, kişiler hakkında doğrudan sonuç doğuran, kesin ve etkin idari işlemlere karşı açılı-r.
YİM 184/2011,D.10/2014 sayılı davada bu hususta şöyle denmiştir:

"Ancak kamu görevindeki atama veya terfi sınavları
sınava katılanlar bakımından tek başına kesin sonuç
doğurmamakta,bu işlemler hazırlık işlemi olarak kabul -
edilmektedir. Kemal Gözler, İdare Hukuku, İkinci baskı, Cilt I,sayfa 704'te, hazırlık işlemlerini şöyle tanımlamaktadır:
'Hazırlık işlemleri, bir idari kararın alınmasından
önce yapılan, karar almaya yetkili makamı
bağlamayan;- ama bu makamı bilgilendirici,
aydınlatıcı, yönlendirici işlemleridir. Bu tür
işlemler, asıl işlemin hazırlık sürecinde aşılması
gereken bir aşamayı oluştururlar. Bu aşama
geçildikten sonra asıl işlem yapılır. ..... -
Hazırlayıcı işlemlerde belli bir hukuki sonuç
doğurmaya yönelik yetkili makam tarafından
açıklanmış bir irade henüz yoktur.'

Aynı eserde, hazırlık işlemlerine örnek verilirken,
sayfa 708'de, Asıl Kararı Hazırlayıcı Değerle-ndirmeler
başlığı altında, atamalarla ilgili şöyle denmektedir:

'Atama,ünvan verme gibi bazı işlemlerden önce
yazılı ve sözlü sınavlar, mülakatlar, tez veya
eser incelemeleri gibi çeşitli değerlendirmeler
yapıl-ır. Burada asıl işlem atama veya atamayı
reddetme, ünvan verme veya vermeme işlemleridir.
Bu işlemlerden önceki değerlendirme işlemleri
hazırlık işlemi niteliğindedir. Örneğin bir
memuriyete atanmak için başvur-an bir kişi,
genellikle, yazılı, sözlü ve mülakat
değerlendirmesinden geçirilir. Sonuçta bu kişi
atanır veya atanmaz. Atanmayan kişi atanmama
işlemine karşı dava açtıktan sonra yazılı veya
sözlü sın-avında hukuka aykırılık yapıldığını
iddia edebilir. Ancak atanmama işlemine karşı
dava açmadan doğrudan doğruya sadece sözlü
sınavına karşı dava açamaz..... Asıl işleme
karşı dava açıldıktan sonra bunların da hukuka -
aykırılığı iddia edilebilir.'
İktibas ettiğimiz bu tanımlama, içtihatlarımız ve
benimsediğimiz prensipler ile uyumludur."

Yukarıdaki alıntılardan da anlaşılacağı üzere, bir atama veya terfi işleminde yazılı ve söz-lü sınavlar hazırlık işlemi olduğundan ve Davacının sınavları tek başına dava konusu yapamayacağı gerçeği karşısında, Davalının estoppel
ve meşru menfaat ile ilgili iddialarına itibar etmek olası değildir. Bu bağlamda Davalının bu yöndeki iddiaları reddedi-lir.

Davacının davasındaki esas iddialar 3 başlık altında toplanabilir:

Emare No.7 ve Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararları, Yönetim Kurulunun Çalışma Tüzüğü'ne aykırı alındığı cihetle geçersizdir.
Sözlü sınav, Yönetim Kurulu Kararı ile atanan Sınav Komi-tesi tarafından yapılmadığı cihetle geçersizdir.
Terfiler, Bankanın Teşkilat Yasası'na göre "kıdem ve liyakat" esas alınarak yapılmadı.

Emare No.7 ve Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararları

KKTC Kalkınma Bankası Yasası'nın 27. maddesi altında yapılan, "KKTC- Kalkınma Bankası Yönetim Kurulunun Çalışma Usül ve Esasları Tüzüğü", Yönetim Kurulunun tüm faaliyetlerini düzenlemekte, aynı Yasa maddesi altında yapılan KKTC Kalkınma Bankası Sınav Tüzüğü ise sınavları düzenlemektedir.
3.8.1993 tarihli RG 77- Ek III- A.-E.366 sayılı Sınav Tüzüğü'nün 4.(1)maddesi, "sınavların yürütülmesi ve değerlendirmesi bu Tüzük kuralları çerçevesinde, Banka Yönetim Kurulu tarafından yapılır" demektedir.

Emare No.7 Karar ile münhal açılıp, sınavların nasıl yapılacağına karar verildi- ve Sınav Komitesine Fatma Kınış, Hakan Kaşif ve İrem Ataman atandı. Aynı gün alındığı iddia edilen Emare No.29 Karar, bazı üyeler tarafından ertesi gün imzalanmıştır. Emare No.29 Karar Emare No.7 Karar ile bire
bir aynı olup, sadece Sınav Komitesini 3 k-işiden 6 kişiye yükseltmiştir.

İhtilafsız olgulara göre, Emare No.29 Karar, Yönetim Kurulu Karar defterine işlenmiştir. Fatma Kınış, şahadetinde, üzerinden uzun zaman geçtiği için, Emare No.29 Karar alınırken kimin hazır olup olmadığını kesin olarak söyle-yememiştir
ve Mahkeme huzurunda bu hususta başka şahadet mevcut olmadığından, bu şahadet ile bir kanaate varılması mümkün değildir. Bu bağlamda, Davacı Avukatının sadece hitap safhasında Emare No.29'un geçersiz bir karar olduğu yönündeki iddialarının, şah-adet yokluğunda herhangi bir değeri bulunmamaktadır. Dolayısıyla Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararının geçerli bir karar olduğu hususunda bulgu yaparım.

2. Sözlü Sınav, Yönetim Kurulu Kararı ile atanan Sınav Komitesi tarafından yapılmadığı cihetle geçers-izdir.

Yönetim Kurulu, Emare No.29 Karar uyarınca sınavları yapmak üzere Hüseyin Sayılı, Hasan Tosunoğlu, Türkmen Sencer, Dr. Zeki Çiftçi, Ebru Usar ve Fatma Kınış'ı sınav komite üyeleri olarak belirlemiştir. Davacının esas yakınması, sözlü sınavın y-etkili Sınav Komitesi tarafından yapılmadığı yönündedir. Hasan Tosunoğlu ve Dr. Zeki Çiftçi sözlü sınavda yer almamıştır.
İlk olarak incelenmesi gereken husus sınavda hazır
olmayan Türkmen Sencer'in önceden hazırladığı soruları
diğer üyelere bırakma-sının ve kayıtları sonradan dinleyerek puanlandırmasının, Tüzük ve Genel İdari Hukuk İlkelerine
uygun olup olmadığıdır.

Fatma Kınış'ın şahadetinden ve Emare No.33 CD'den Türkmen Sencer'in soruları bıraktığı ve diğer 3 üyenin sıra ile onun adına soru -sorduğu ve daha sonra da sesli kayıtları dinleyerek puan verdiği ortaya çıkmaktadır. Yönetim Kurulu ve Sınav Tüzüğü "vekalet verme" yetkisi vermemektedir. Uygulamada
sözlü sınavlar mülakat şeklinde yapılmakta ve puanlamada belirleyici unsur sınav komite -üyelerinin subjektif yani
öznel yargıları olmaktadır.

YİM 75/2008, D.27/2009 sayılı kararda vurgulandığı gibi, sınavı yapanlar " mülakat süresince adayların gösterdiği performansı, konuşma, görünüş, hal ve hareketlerini dikkate alarak takdirini" kullanm-aktadır. Bu prensipler ışığında Türkmen Sencer'in adayları görmeden puan vermesine ve adayların bilgi, beceri ve yetkinliğini sağlıklı bir şekilde değerlendirmesine olanak yoktur; kaldı ki, böyle bir puanlama sözlü sınavın amacına ters düşmekte ve kanaati-mce verilen puanları meşru kılmamaktadır.

Şimdi incelenmesi gereken husus, Sınav Komitesi Üyesi olarak atanmış bulunan Hasan Tosunoğlu ve Dr. Zeki Çiftçi'nin sözlü sınavda yer almaması ve puan vermemeleridir. Türkmen Sencer'in sonradan puan vermes-ine rağmen sınavda hazır olmaması da birlikte incelenecektir.

Zaim Necatigil "Anayasa ve Yönetim Esasları" adlı eserinin 287. sayfasında şu ifadelere yer vermiştir:

"Genel olarak şekle ilişkin sakatlıkların hukuksal sonuçları uyumsuzluğun, asli (b-irincil-ana) şekil
şartı veya tali (ikincil) şekil şartı ihlali oluşturmadığına veya sonucu etkileyip etkilemediğine
göre değişiklik arz eder. Sonuca etkili olan veya asli şekil şartına uyumsuzluktan doğan sakatlıklar işlemi yoklukla sakatlayabilir veya -butlanını gerektirebilir.
Tali şekil şartı uyumsuzluğu hukuka aykırılık halini oluşturmakla birlikte her zaman iptalini gerektiren
butlan halini oluşturmayabilir. Ancak bu gibi bozuklukların hangi durumlarda birincil ve hangi durumlarda ikincil şekil şart-ı oluşturduğunu karara bağlamak her zaman kolay değildir.
Kolektif organların oluşumu ile ilgili şekil şartları, asli şekil şartlarındandır. Organın oluşumu ile ilgili şekil şartlarına uyumsuzluk halleri organın oluşumunun yasallığını etkileyen önemli bir- sakatlıktır.
Kolektif organların oluşumundaki sayısal eksiklikler ve bu şartlarda alınan kararlar yetki sorunu ve şekil şartı ihlali olarak ortaya çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda yönetsel işlemlerde ortaya çıkan sorunun çözümü için uygulanacak hukuksal il-keler, genel olarak kamu düzenine ilişkin yetki kullanımıyla ilgilidir. Yönetsel işlemde bulunan kurul veya organlar kamu kudreti kullandıkları cihetle kullandıkları yetkinin kaynağının KKTC Anayasası veya Cumhuriyet Meclisi'nin geçirdiği yasalar olması ge-rekir. Anayasa'nın 3(4) maddesine göre, "hiçbir organ, makam veya merci kaynağını bu Anayasadan almayan bir yetki kullanamaz". İşlem yapmaya yetkili kılınan organ ya da kurul belirlenmiş ise,işlerin söz konusu organ veya kurulu oluşturan kişiler tarafından- yapılması gerekir."

Yukarıdaki alıntıdan da anlaşılacağı üzere, kolektif işlemelerin yetki açısında sakat olmaması için toplantı ve karar yeter sayısına uyulması gerekir. Aksi takdirde işlem,
yetki unsuru açısından hukuka aykırı olacak ve nihai kararı -sakatlayacaktır.

Sınav Tüzüğü'nde sınav komitesinin nasıl karar alacağı ile ilgili herhangi bir madde mevcut değildir dolayısıyla Banka Yönetim Kurulu tarafından görevlendirilen 6 kişilik Sınav Komitesi sınavları yürütmek ve değerlendirmekle yükümlü olup,- sınavlara tüm Komite Üyelerinin katılması gerekmektedir.
Bu noktadan hareketle, Türkmen Sencer, Dr.Zeki Çiftçi ve Hasan Tosunoğlu'nun sözlü sınavda hazır olmaması sınavın yetkisiz bir komite tarafından yapıldığı sonucunu doğurmakta ve Sınav Komitesinin y-apacağı işlemleri yetki unsuru açısından sakatlamaktadır. Bu bağlamda, yetkisiz bir Sınav Komitesi tarafından yapılan ve geçersiz olan sınavlar neticesinde yapılan atama işlemleri de sakatlanmakta ve bütünüyle iptali gerekmektedir.

3.Terfiler, Bankanın T-eşkilat Yasası'nın öngördüğü şekilde "kıdem ve liyakat" esas alınarak yapılmadı.

Yukarıda atama işlemlerinin geçersiz olduğu ile ilgili yapmış olduğum bulgulardan sonra, terfilerin bu aşamada incelenmesi akademik kalacaktır, ancak atama kararı ile
il-gili bulgumun İstinaf Mahkemesi tarafından hatalı bulunması ihtimali ışığında terfilerin de incelenmesi gereklidir.

Davacı, sınava girenlerin arasında en kıdemli adayın kendisi olduğunu, Teşkilat Yasası'nın 45(3) maddesine göre liyakat ile birlikte kıd-eminin de dikkate alınması gerektiğini, ancak atamaların sadece sınav sonuçlarına
göre yapılmış olmasının Yasaya aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Banka Teşkilat Yasası'nın 45. maddesi şöyledir :
Kıdemin45(1) Kıdem ilke olarak Kalkınma Bankası
Saptanma-sı personelinin bir kadroya atandığı tarihe göre
belirlenir.
Maaşların revizyona bağlı tutulması veya reorganizasyon nedeniyle maaş ve kadro adı değişen, aynı kadro da çalışmakta olan Kalkınma Bankası Personelinin k-ıdemi, revizyon veya reorganizasyon
yapıldığı tarihten önce kazanmış olduğu kıdemin
aynıdır.

(3) Derece yükselmesinde kıdem ve liyakat esas alınır.

45(1) maddesinde "kıdem bir kadroya a-tandığı tarihe göre belirlenir" denmekte olup adayların en son bulundukları kadroya atandıkları tarihi kastetmektedir. Yani "kıdem"
Davacı ve İlgili Şahısların 2. Sınıf 2. Derece Banka Memurluğuna atandıkları tarihe göre hesaplanır.

Bu tarihler şöyledir :-

Davacı 9/9/2003
Serdar Demir 4/7/2007
Havva Sarp 4/7/2007
Gülten Karamanlı 4/7/2007
Devrim Karaman 6/8/2008

Yukarıdaki tarihlerden de görüleceği üzere Davacı İlgili Şahıslara göre en kıdemlidir, ancak yukarıdaki 45(3) maddesin-den de anlaşılacağı üzere, derece yükselmelerinde
kıdem ve liyakat birlikte esas alınmaktadır.

Liyakat latincede " meritum" kelimesinden türemiş olan
"merit", yani bir şeyi haketme, yeterlilik ve yaraşırlılık ile belirlenmektedir. Liyakat sistemin-de ehliyet ve elverişliliğe bakılmakta, yani adayın bir görevi başarı ile yürütebilme gücü ve kudreti olup olmadığına bakılmaktadır.


Kural olarak, yeterlilik ilkesinden söz edebilmek için, personel seçiminin yazılı ve sözlü mülakat ve uygulamalı sınavla-rdan oluşan bir yarışma sınavı ile belirlenmesi zorunludur. Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararı ile açılan münhal için sınavın %60 ağırlığında sözlü, %40 ağırlığında ise yazılı yapılmasına karar verilmiştir.İthilafsız olan yazılı sınav sonuçlarında Davacı ve- İlgili Şahıslar aşağıdaki puanları almışlardır:

Davacı 33/40
Gülten Karamanlı 30/40
Devrim Karaman 39/40
Serdar Demir 35/40
Havva Sarp 37/40

Emare No.14 Sınav Değerlendirme Formundan da görüleceği üzere, Davacı ve İlgili Ş-ahıslar, sözlü sınavda aşağıda belirtilen ortalama puanları almıştır:

Davacı 18.50/60
Gülten Karamanlı 50.75/60
Devrim Karaman 58.75/60
Serdar Demir 55.50/60
Havva Sarp 52.75/60

Emare No.30 yazılı ve sözlü sınavın toplam sonuçları i-se şöyledir:
Davacı 51.50/100
Devrim Karaman 97.75/100
Serdar Demir 90.50/100
Havva Sarp 89.75/100
Gülten Karamanlı 80.75/100


Yukarıdaki rakamlardan da görüleceği üzere 1'den 4'e
kadar sayılandırılan İlgili Şahıslar en yüksek
-toplam puanı alan 4 kişidir ve tümünün puanı da Davacının puanının çok çok üstündedir.

YiM 119/2001 D. 10/2005 sayılı kararda bu hususta şöyle denmiştir: "..........ilgili Şahsın atama yapılacak okul müdürü mevkii için yaraşırlığının, yeterliliğinin yani -liyakatının Davacıya kıyasla daha üstün olduğu görülmektedir. Kıdem konusunda ise, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, Davacının İlgili Şahsa bariz bir kıdem üstünlüğü vardır. Gerek ilk atamalarda, gerekse yükselmelerde, yani terfilerde, en iyi, en uygun adayın- belirlenmesi işleminde tüm esaslı olgular ve etmenler değerlendirmeye alınır, ancak atama yapılacak kadroya yaraşırlık, yeterlilik yani liyakat (merit) birincil derecede değerlendirmeye alınması gereken etmendir; liyakatın değerlendirmede genellikle birin-cil etmen olduğu birçok içtihat kararında vurgulanmıştır (The Republic v. Roussos (1987) 3 CLR 1217). Kıdem ise, atama yapılacak kadroya en iyi, en uygun adayın belirlenmesinde, liyakat etmeninin değerlendirilmesi sonucu, adaylar arasında bariz bir fark gö-rülmemesi, az çok bir eşitliğin görülmesi halinde, değerlendirmeye alınacak ve etkili olacak bir etmendir. Terfilerde kıdem, tüm diğer hususların değerlendirilmesi sonucu adaylar arasında eşit veya eşite yakın bir durumun ortaya çıkması halinde belirleyici- olabilen bir etmendir.

KALAITSIZ v. THE REPUBLIC (1984) 3 CLR 839 at 843, Pikis,J.:
"We have it in the law, the merit is the foremost consideration for the manning of the public service.....Seniority is the least consequential factor in the selection pr-ocess; it becomes prominent only if the candidates balance equally on the first two factors, merit and qualifications".

THE REPUBLIC v. HARRIS (1985) 3 CLR 106 at p.110:
"The claim of officers to promotion should be considered on the basis of merit, qual-ifications and seniority. Merit should carry the most weight because the functions of a public office are better performed in the general interests of the public by a public officer better in merit than seniority or qualification".

LOIZIDOU - PAPAPHOTI v.- THE REPUBLIC (1984) 3 CLR 933 at 940: "Seniority is not the decisive factor which governs promotions though it should be duly taken into consideration and should prevail if all other things are more or less equal"

TRAPELIDES v. THE REPUBLIC (1986) 3 CLR -1861 at p.1866: "The Applicant is senior to the interested party by six and a half years, but this seniority of his cannot be a decisive factor in his favour because all other factors were not more or less equal due to the existence of the recommendations -of the Head of Department in favour of the interested party".

................Çarpıcı üstünlük, bir atamada en iyi, en uygun adayın belirlenmesinde dikkate alınan etmenlerin sadece birinin değil tümünün ve tüm ilgili olguların değerlendirilmesi ile ortay-a konabilir. Bir adayın diğerine üstünlüğünün, "çarpıcı üstünlük" olduğunun söylenebilmesi için, adayların atanacak kadroya uygunluklarının belirlenmesinde yararlanılan etmenlerin değerlendirilmesi sonucu ilk bakışta görülebilen ve hemen dikkat çekecek kad-ar önemli ölçüde, tartışılamayacak bir üstünlük olması gerekir...............".

Yukarıdaki kararlardan da anlaşılacağı üzere atama yapılırken öncelikle liyakat dikkate alınmakta olup adayların sınav puanları arasında az fark olduğu durumlarda kıdem ö-nem kazanmaktadır.




Bu davada sınav sonuçlarından da görüleceği üzere,
tüm İlgili Şahısların başarıları Davacıya kıyasla bariz şekilde üstündür. Dolayısıyla Banka Yönetim Kurulunun
1'den 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahısları 1. Sınıf
Banka Memurl-uğuna atarken liyakata öncelik vermekle hatalı davranmadığına karar verir ve Davacının bu yöndeki
iddialarını reddederim.

Netice itibarıyla:

Davalı Banka tarafından alınan 3.2.2015 tarihli
ve K/23/15 sayılı karar ile Devrim Karaman, Serdar
D-emir, Havva Ş.Sarp ve Gülten Karamanlı'nın 1. Sınıf
Banka Memurluğuna yaptığı atama kararının ve/veya
yapılan işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve
herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar verilir.

Dava masrafları Davalı tarafından Davac-ıya ödenecektir. Masraflar Mukayyitliğe yapılacak masraf listesi neticesinde Mukayyit tarafından belirlenecektir.



Peri Hakkı
Yargıç

12 Ekim, 2017











16






Full & Egal Universal Law Academy