-25/2017 YİM: 56/2015

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. maddesi hakkında
Yargıç Peri Hakkı huzurunda.

Davacı: Arzu Feriha Zeka, İsmail Hikmet Ertaylan Sokak, No.30,
Lefkoşa
-ile-
Davalı: KKTC Kalkın-ma Bankası Genel Müdürü vasıtasıyla, Şehit
Mustafa Hüseyin Sokak, Lefkoşa Polis Müdürlüğü yanı,
Yenişehir Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Serhan Çinar hazır.
Davalı namına: Avukat Tahir Seroydaş
İlgili Şahıs No.3-'ü temsilen Avukat Ongun Talat

K A R A R

Davacı davasında aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
Davalı Bankanın Yönetim Kurulunun almış olduğu 12.1.2015 tarih ve K/04/15 sayılı kararı gereği, Bankanın Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri- sınıfında bulunan dört adet 1.sınıf Banka Memuru mevkii için açılan
ve/veya ilan edilen münhale Davacının terfi ettirilmemesi ve/veya bu münhallere Devrim Karaman, Serdar Demir, Havva Ş.Sarp ve Gülten Karamanlı'nın atanması hususunda, Davalı tarafından 3-.2.2015 tarihinde alınan K/23/15 sayılı atama kararının ve/veya yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğu ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair hüküm,
Davalı Bankanın yukarıda 1'inci paragrafta belirtilen münhal kadrolar için yapmış oldu-ğu sınavların yetkili komite tarafından yapılmadığına ve/veya Sınav Tüzüğü'ne aykırı olarak yapıldığına ve bu nedenle yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair hüküm.

Davacı davasında dayandı-ğı hukuki esasları ortaya koyduktan sonra özetle: 11.3.2002 tarihinden beridir Davalı Bankada 2. Sınıf Banka Memuru olarak görev yaptığını, Davalının 12.1.2015 tarih ve K/04/2015 sayılı kararı ile Genel Hizmetler Sınıfında dört adet 1.Sınıf Banka Memuru ka-drosu için münhal açarak Sınav Tüzüğü uyarınca 29.1.2015 tarihinde yazılı, 30.1.2015 tarihinde ise sözlü sınav yapılmasına karar verdiğini belirtmekte ve sözlü sınavın tayin edilen Sınav Komitesi tarafından yapılmadığı cihetle sınavların hükümsüz olduğunu -iddia etmektedir. Davacı davasında devamla, Teşkilat Yasası gereği kıdem ve liyakatın birlikte dikkate alınması gerektiği halde, Davalının keyfi hareket ederek, atamaları sadece sınavdaki başarıyı esas alarak Yasaya aykırı davrandığını, keza Davalının 1'de-n 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahıslarla ilgili almış olduğu K/23/15 sayılı atama kararının hükümsüz olduğunu iddia etmektedir.

Davalı tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, ön itiraz olarak, Banka Yönetim Kurulu, 12.1.2015 tarihinde münhal aç-ıldıktan sonra Davacının itiraz etmeden 29.1.2015 tarihinde yazılı ve 30.1.2015 tarihinde sözlü sınava girmekle sınavın Sınav Tüzüğü'ne aykırı yapıldığını iddia etmekten estopped olup yapılan işlemlerin hükümsüz olduğunu ileri sürmesinin önünde yasal engel- bulunduğunu ve buna bağlı olarak meşru menfaatinin kalmadığını iddia etmektedir. Davalı, müdafaasının esasında, Davacının tüm iddialarını reddetmekle birlikte, sınavın 12.1.2015 tarih ve K-04-15 sayılı karar gereğince atanan Sınav Komitesi tarafından huku-ka uygun bir şekilde yapıldığını, Sınav Tüzüğü'nün 3. maddesi gereği yapılan sınavların hem yeterlilik hem de yarışma niteliğinde olduğunu, atamalar yapılırken kıdem ve liyakatın esas alındığını ve sınav performansının da birlikte değerlendirildiğini, Dava-cının yazılı ve sözlü sınavdaki toplam puanının diğer adaylara göre düşük olması nedeniyle herhangi bir hak talep edemeyeceğini iddia ederek, davanın masraflarla ret ve iptal edilmesini talep etmektedir.

Davacı Müdafaa Takririne dosyaladığı cevapta -ise, Davalının ön itirazında belirttiği estoppel iddialarını reddederek, yetkisiz kişiler tarafından yapılan sınavın sakat bir işlem olduğunu, Davacının itiraz etmemesinin ise bu sakat işlemi meşru hale getirmediğini iddia ederek, Talep Takriri gereğince h-üküm talebini yinelemiştir.

1'den 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahıslar Davalıya katılmışlardır.

Davacı davanın duruşmasında tanık dinletmezken Davalı, Bankanın Genel Müdürünü dinletmiş ve 33 adet emare sunulmuştur.

Davalının Müdafaa Takr-irinde yer alan iptidai itiraz ise davanın esasında ileri sürülmüştür. Emare No.31 olarak sunulan yazılı müşterek olgular şöyledir:

Müşterek Olgular

1.Dava konusu münhal olan Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri Sınıfında buluna-n 1. Sınıf 1. Derece Banka
Memuru kadrosuna müracaat eden tüm müracaatçılar Davalı Bankada Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri
Sınıfında bulunan 2. Sınıf 2. Derece Banka Memuru kadrosunda idiler.

2. Dava konusu münhale Banka dışından başka h-erhangi birisi müracaat etmedi.

3. Dava konusu münhaller herhangi bir gazetede ilan edilmedi, ancak Bankanın ilan tahtasına asılmak suretiyle duyuruldu.

4. Atama yapılırken Davalı kıdeme ve liyakata bakmadı. Atama yazılı ve sözlü sınavlarda alınan puanla-rın toplamına ve en yüksek ilk 4 sıraya göre yapıldı.

5. Her personel ile ilgili 33/1993 sayılı Yasanın 31'inci maddesi tahtında Sicil Değerlendirme Formu tutulur. Formlar her 6 ayda bir doldurulur.

6. Hasan Tosunoğlu, Dr.Zeki Çiftçi ve Türkmen Sencer mü-lakat sınavında hazır değildi. Sınava, Sınav Komitesinden sadece Hüseyin Sayılı, Ebru Usar ve Fatma Kınış katıldı.

7. Sözlü Sınav Soruları müracaatçılara kura çekilerek sorulmadı. Sözlü sınava katılan komite üyelerinin takdirine göre sorular soruldu.

8. -İlgili zamanda Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hizmetleri 2. Sınıf 2. Derece Banka Memuru olan tarafların Bankadaki görevleri aşağıdaki gibi idi:

Davacı-Proje Değerlendirme Bölümünde memur
Serdar Demir-Kredi Yatırım Müdürlüğünde memur
Havva Ş-afak-Yönetim Kurulu Genel Sekreteri
Devrim Karaman-Proje Değerlendirme Bölümünde memur
Gülten Karamanlı-Muhasebe Bölümünde muhasebe amiri
9. Yönetim Kurulu Karar Defterine sadece Emare No.29 Karar işlenmiştir. Emare No.7 Karara göre yazılı ve sözlü- sınavları Fatma Kınış, Hakan Kaşif ve İrem Ataman'ın yapmasına karar verildi.

10. Yapılan yazılı sınavlarda:
Davacı Arzu Feriha Zeka - 40 puan üzerinden 33

İlgili Şahıslar:
Devrim Karaman - 40 puan üzerinden 39
Serdar Demir - 40 p-uan üzerinden 35
Havva Ş. Sarp - 40 puan üzerinden 37
Gülten Karamanlı - 40 puan üzerinden 30 puan almışlardır.

11. İlgili Şahıslar, 3/2/2015 tarih ve K/23/15 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile Genel Hizmetler Sınıfının Bankacılık Hiz-metleri Sınıfında bulunan 1. Sınıf Banka Memuru mevkiine,
3/2/2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere atandılar.

Davalı Avukatı hitabında, sınavların Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararında belirlenen Komite tarafından yapıldığını, Davacının sözlü ve -yazılı sınava girerken Sınav Tüzüğü'ne uyulmadığı yönünde bir itirazda bulunmadığı nedeniyle itiraz hakkını yitirdiğini ve sınavlar ile ilgili bir meşru menfaatinin kalmadığını, Davacının Türkmen Sencer ile
ilgili iddiaları açısından ise, Davacıya daha yü-ksek puan verilmiş olsa idi ilk 4'e girebileceği ve terfiye hak kazanacağı ile ilgili Talep Takririnde bir iddiası
bulunmadığı cihetle dikkate alınmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı Avukatı, Yüksek Mahkemenin YİM 33/2012, D.17/2016 sayılı kararda -belirtilen ve sakat olan hazırlık işlemlerinin nihai işlemi hangi hallerde geçersiz kıldığı
ile ilgili prensipler dikkate alındığında, hazırlık işlemi olan sınavın sonucu değiştirmeyeceği cihetle, atama kararının iptalini gerektirmediğini ve bu sakat işle-min kamu düzenini etkilemediğinden dolayı davanın masraflarla reddini talep etmiştir.

İlgili Şahıs No.3 Avukatı ise hitabında, Davalı Avukatının hitabına katıldığını beyan ettikten sonra, Davalı Tanığı Fatma Kınış'ın şahadetinden de görüleceği üzer-e, 1'den 4'e kadar sayılandırılan İlgili Şahısların, kıdem açısından Davacıdan üstün olduklarını belirtmiş ve YiM 119/2001, D.10/2005 sayılı karara atıfta bulunarak, İlgili Şahısların terfisi ile sonuçlanan kararın hatalı olduğunu, ispat etmenin Davacıya a-it olduğunu, ancak Davacının üzerine düşen ispat külfetini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

Davacı Avukatı ise hitabında, Emare No.29 Yönetim Kurulu Kararının Emare No.7'ye dayanılarak, daha sonra telefoniyen ve Sınav Tüzüğü'nün 4(d)(v)(e) maddesine- aykırı alındığını, Emare No.7 ve Emare No.29 Kararlara göre, Sınav Komitesinin usulüne uygun olarak belirlenmediğini ve tüm üyelerin sınavlarda hazır bulunmadığı cihetle sınavların geçersiz ve atama kararının da sakat olduğunu iddia etmektedir. Emare No.3-3 CD'den de söz eden Davacı Avukatı, CD'den görüleceği üzere, sözlü mülakatta soruların kişiye göre keyfi olarak sorulduğunu ve bazı kişilere soruların cevapları davet edici şekilde sorulduğunu, sözlü sınava katılmayan Türkmen Sencer'i hazır gösterdiğini, - Emare No.6 Atama Kararının sakat bir karar olduğunu, sözlü sınava puanlama yapılırken hangi soruya kaç puan verildiği belirtilmediğinden keyfi bir puanlamanın yapılmış olduğunu, Kalkınma Bankası Yasası'nın 45(3) maddesi gereğince adayların kıdem ve liyak-atının esas alınması gerekirken kıdemin hiç bir şekilde dikkate alınmadığını, münhalin sadece daire binasına asılmak suretiyle ilan edilip duyurulduğunu ve münhal kurallarının ihlal edildiğini iddia ederek, Talep Takriri gereğince hüküm talep etmiştir.

İ-NCELEME:

Davacının esas taleplerini incelemeye geçmeden önce, Davalının müdafaasında ön itiraz olarak ileri sürdüğü estoppel ve meşru menfaat hususlarının incelenmesi gerekmektedir.

Davalı Avukatı, Davacı sözlü sınava itirazsız girdiği cihet-le, daha sonra sözlü sınavı dava sebebi yapamayacağını ve/veya yapmaktan estopped olduğunu ve buna bağlı olarak meşru menfaatini yitirdiğini iddia etmektedir.

Davacı Avukatı ise, yetkili Sınav Komitesi tarafından yapılmayıp Sınav Tüzüğü'ne ay-kırı yapılan sınavların hazırlık işlemi olduğunu ve nihai işlem olan atama kararını etkilediğini ve sakatladığını iddia etmektedir.

Yerleşmiş içtihat kararlarına göre, davacı bir yönetsel işlemi, haklarını saklı tutmadan veya itiraz etmeden serbest ir-adesi ile kabul ederse, aynı işlemden dolayı iptal davası
açma hakkını yani meşru menfaatini yitirmiş olur (Bak.YİM 169/1977).

Bilindiği üzere, iptal davaları, kişiler hakkında doğrudan sonuç doğuran, kesin ve etkin idari işlemlere karşı açılı-r.
YİM 184/2011,D.10/2014 sayılı davada bu hususta şöyle denmiştir:

"Ancak kamu görevindeki atama veya terfi sınavları
sınava katılanlar bakımından tek başına kesin sonuç
doğurmamakta,bu işlemler hazırlık işlemi olarak kabul -
edilmektedir. Kemal Gözler, İdare Hukuku, İkinci baskı, Cilt I,sayfa 704'te, hazırlık işlemlerini şöyle tanımlamaktadır:
'Hazırlık işlemleri, bir idari kararın alınmasından
önce yapılan, karar almaya yetkili makamı
bağlamayan,- ama bu makamı bilgilendirici,
aydınlatıcı, yönlendirici işlemleridir. Bu tür
işlemler, asıl işlemin hazırlık sürecinde aşılması
gereken bir aş