Yüksek İdare Mahkemesi Numara 55/2007 Dava No 12/2007 Karar Tarihi 09.07.2007
Numara: 55/2007
Dava No: 12/2007
Taraflar: Yarbay Beton Ltd ile KKTC Ekonomi ve Turizm Bakanlığı vd.
Konu: Ara emri - Organize Sanayi Bölgesi ön kira sözleşmesinin iptali.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 09.07.2007

-D.12/2007 YİM:55/2007

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda-.


Davacı: Yarbay Beton Ltd, Yeni Organize Sanayi Bölgesi, l.Cad,
No.21, Lefkoşa

- ile -

Davalı:1-KKTC Ekonomi ve Turizm Bakanlığı vasıtasıyle
KKTC,Lefkoşa
2-KKTC Ekonomi ve Turizm Bakanlığı, Sanayi Dairesi
Müdür-lüğü vasıtasıyle KKTC, Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Fuat Veziroğlu
Davalı namına: Savcı Özkul Özdevim
İlgili Şahıslar namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Savaş
Atak-an.


----------------------

K A R A R

Davacı, 13.2.2007 tarihinde Davalılar aleyhine ikâme ettiği işbu dava ile aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:

"A) Davalıların Davacının kira ve tasarrufunda bulunan Gazi
Mağusa Organize Sanayi Bölgesind-eki Pafta/Plan:XXIV/58.
E.l, Parsel 175/1/1, 175/1/3, 175/1/4 ve 175/1/7
referanslarına sahip araziler ile ilgili Ön Kira
Sözleşmesini iptal eden ve/veya bu sözleşmeyi uzatmayan
ve/veya arazilerin 3. şahıslara kiralanmasını öngö-ren
karar ve/veya kararlarının ve/veya bu yönde yapılan
işlem ve eylemlerin tamamen geçersiz ve/veya etkisiz
ve/veya gayri yasal ve/veya hükümsüz olduğuna ve hiçbir
netice doğurmayacağına dair bir Mahkeme emri ve/veya
hük-mü verilmesi;
B) Mahkemece uygun görülecek başka herhangi bir emir veya
çare;
C) İşbu dava masrafları."



Davacı, ayni tarihte tek taraflı bir istida dosyalayarak Mahkemeden aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
A) Gazi Mağusa Organize San-ayi Bölgesinde bulunan Pafta/Plan No: XXIV/58 E.l ve Parsel 175/1/1, 175/1/3, 175/1/4 ve 175/1/7'de kâin takriben 9 dönüm 4 evlek 9300 ayak kareden müteşekkil araziyi davalıların işbu dava neticesine değin davacı dışında herhangi birisine kiralamaktan ve/v-eya devretmekten ve/veya başkalarının tasarrufuna ve/veya kullanımına vermekten ve/veya bahse konu araziye herhangi bir şekilde müdahale etmekten men edilmelerini öngören geçici bir ara emri verilmesi;
B) Davalıların yukarıdaki paragrafta belirtilen taşı-nmaz malların davacı tarafından kullanılmasına ve/veya Gazi Mağusa Belediyesinin inşaat ruhsatı vermesi halinde bu ruhsata uygun olarak inşaat yapmasına müdahale etmekten engellenmelerini ve/veya men edilmelerini öngören geçici bir ara emri verilmesi;
C)- Mahkemece uygun görülecek başka herhangi bir emir veya
çare;
D) İşbu istida masrafları için emir verilmesi.

14/2/2007 tarihinde tek taraflı istidayı ele alan bu Mahkeme "Davalı/Müstedaaleyhlerin Gazi Mağusa, Organize Sanayi Bölgesinde bulunan- Pafta/Harita:XXIV/58.E.1, Parsel 175/1/1, 175/1/3, 175/1/4 ve 175/1/7 referanslı taşınmaz mallarla ilgili herhangi bir kiralama ve/veya devir işlemi yapmamaları ve konu taşınmazlarla ilgili statükonun korunmasına" ilişkin tek taraflı bir emir vermiştir.

-İstida ve ara emrinin tekrar dinlenmek üzere tayin olduğu 21/2/2007 tarihinde talep üzerine Mahkemece(1) Şenal Pazarlama Ltd (2) Nusret İlktuğ ve (3) Selim ve Oğlu Sema İçkileri Ltd davaya İlgili Şahıs olarak dahil edilmişlerdir.

Gerek Davalı Müstedaaleyh-ler gerekse İlgili Şahıslar istida ve tek taraflı verilen ara emrine karşı ön itirazlar da içeren itirazname sunmuşlardır.

Davalı Müstedaaleyhlerin itiraznamesinde yer alan ön itirazlar aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Dava konusu ön kira sözleşmesinin i-ptali ve/veya bu
sözleşmeyi uzatmayan herhangi bir idari karar söz
konusu olmadığı için herhangi bir dava sebebi
yoktur.
Ara emrinden amaç statükonun muhafazasıdır.
Davacının ön kira sözleşmesi 21/4/2006 tarihinde
takrib-en (1) yıl önce sona ermiştir. Davacı lehine
hâl yaratan bir durum söz konusu olmadığı için
Davacının davada meşru menfaati yoktur.
Davacının ön kira sözleşmesinde yer alan şartlar
gereği Gazi Mağusa Belediyesinden inşaat ruhsatı
- temin etmesi gerekir. Söz konusu ruhsat temin
edilmediği için Davalıların Davacı ile sözleşme
yapma olanağı yoktur. Davacının esas taleplerinde
inşaat ruhsatı ile ilgili bir talebi yoktur. Bu
nedenle ara emri istidası il-eri götürülemez.
Ön kira sözleşmesinde belirtilen koşullar yerine getirilmediği sürece kamu hukukuna ilişkin unsurlar içermeyeceği ve/veya ön kira sözleşmesi icraî bir karar olmadığı nedeniyle konu kamu hukuku sahası dışındadır. Bu nedenle istida ve ara em-ri ileri götürülemez şeklindedir.

İlgili Şahıslar da dosyaladıkları itiraznamelerinde sair şeyler yanında ileri sürdükleri ön itirazlarında dava konusu ihtilâfın özel hukuk sahasında olduğunu bu nedenle Mahkemenin istidaya bakmaya yetkisi olmadığını, Dava-cıya statüko sağlayan ön kira sözleşmesinin bir yıl önce 21/4/2006 tarihinde sona erdiğini, Davacı lehine hâl yaratan hukuka uygun yasal herhangi bir hakkın söz konusu olmadığını, Davacının ön kira sözleşmesi gereği inşaat ruhsatını Gazi Mağusa Belediyesin-den onaylatması gerektiğini, izin gerçekleşmediği sürece Davalıların Davacı ile sözleşme yapma olanaklarının olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Davacı/Müstedi istidasını ispat amacıyla (3) tanık dinletmiş, Davalı Müstedaaleyhler ise herhangi bir tanık dinletm-emişlerdir. Ayrıca taraflar Mahkemeye hitap etmişlerdir.

İstida ile ilgili olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:
Davalılar, davaya konu parselleri 11/12/2003 tarihinde imzalanan ön kira sözleşmesi ile 11/12/2003 ile 10/12/2004 tarihleri arasında-ki süre için Tosunoğlu İnşaat Şirketi Ltd'e sanayi yatırımı yapılması amacıyla kiraladılar. Daha sonra Davalılar ayni arazileri Davacı ile imzaladıkları 22/4/2005 tarihli ön kira sözleşmesi ile 22/4/2005 ile 21/4/2006 tarihleri arasındaki süre için Davacıy-a ayni amaçla kiraladılar. Sözleşmeye göre Davacı şirket 21/4/2006 tarihine kadar inşaat izni alıp temel üstü inşaata başlaması gerekirdi. Mücbir sebepler haricinde kira süresi zarfında temel üstü inşaata başlanmazsa sözleşme kendiliğinden fesholunacaktı.
-
Tosunoğlu İnşaat Şirketi Ltd adına çizilen proje Mimar Mühendis Odaları Birliğinden onaylatılarak Gazi Mağusa Belediyesine inşaat izni temini amacıyla sunuldu. Davalı No 2, Gazi Mağusa Belediyesinin kira konusu parsellerde uygulanması tasarlanan beton san-trali projesi hakkındaki görüşlerini talep eden yazısına cevaben, sözleşmenin 22/4/2005 tarihinde Yarbay Beton Ltd olarak değiştirildiğini, Tosunoğlu İnşaat Şirketi Ltd adına çizilmiş projenin Yarbay Beton Ltd'e uygulanmasının kendileri açısından sakınca d-oğurmadığını bildirmiştir. Sunulan söz konusu proje halen Gazi Mağusa Belediyesi tarafından onaylanıp izinlendirilmiş değildir. Daha sonra Davalı No 2 ile 9/2/2007 tarihinde İlgili Şahıs Şenal Pazarlama Ltd arasında Parsel 175/1/3 ve 175/1/1 olan taşınmazl-arla ilgili, bir yıl süre ile, ayni tarihte parsel No 175(1/4) olan taşınmazla ilgili Selim ve Oğlu Sema İçkileri Ltd arasında bir yıl süre ile ve parsel No 175(1/7) olan taşınmazla ilgili de bir yıl süreyle, İlgili Şahıs Nusret İlktuğ arasında ön kira söz-leşmeleri aktedilmiştir.

İlgili Şahıslarla yukarıda zikredilen sözleşmeler aktedildikten sonra 13/2/2007 tarihinde Davacı işbu davayı
ikâme etmiş 14/2/2007 tarihinde de yukarıda zikredilen emir tek taraflı olarak verilmiştir.

Davacı Avukatının iddiaları -aşağıdaki şekilde özetlenebilir:
Mahkemenin emrinden önce İlgili Şahıslarla ön kira sözleşmesi yapıldı. Kararda ve tüzükte ön kira sözleşmesi yoktur. Kanuna göre önce mal tahsis edilir sonra kira sözleşmesi yapılır. Sözleşme süresi 33 yıldır. Kanunda yer a-lmadığı cihetle ön kira sözleşmesi yok hükmündedir. Bu nedenle İlgili Şahıslarla yapılan ön kira sözleşmeleri sonucu tasarruf İlgili Şahıslara geçmemiştir. Ön kira sözleşmeleri geçerli olsa bile tasarruf yine İlgili Şahıslara geçmemiştir. Her ne kadar tasa-rrufun kendilerine geçtiğini iddia ediyorlarsa da bu konuda Mahkeme huzurunda şahadet yoktur.

Mahkeme emrindeki statükonun korunmasının anlamı, işlemin yapılmasından önceki statükodur. 33/77 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Yasası madde 15 (2)'ye göre kir-acının tahsisi Bakanlıkça iptal edilir. Tahsis iptal edilmeden başka işlem yapılamaz. Davacının eline geçmeyen Emare 10'daki yazıya göre sözleşme fesih ve iptal edildi, tahsis iptal edilmedi. Emare 10'daki yazı bir bildirim değil, karardır. Bunu göndermekl-e idare Davacı ile arasında hukuki ilişki olduğunu kabul etmiş oluyor. İlgili Şahıslar açısından tahsis olmadığı için hukuksal bir durum yoktur. Bu nedenle ara emrine itiraz edemezler.

Ön kira sözleşmesinin yasal olduğunun düşünülmesi halinde, Davalı 2 il-e arasındaki ön kira sözleşmesi nedeniyle Davacının davaya konu taşınmazlar üzerinde tasarruf hakkı devam etmektedir. Çünkü konu sözleşmenin düzenlemesine göre, mücbir sebep olması halinde kira sözleşmesi sona ermez. Mücbir sebep, her meselenin kendi koşul-ları içinde karara bağlanır. Kişinin
bir şeyi yapmasını engelleyen bir nedendir. İnşaat yapmak için Davacı üzerine düşeni yaptı. Belediyeye inşaat ruhsatı için müracaat etti, ret cevabı gelmedi, belediye işlemleri yapmadığı için Davacı sözleşme gereği yapm-ası gereken inşaatlara başlayamadı. Aksine davranması halinde kanuna muhalif hareket etmiş olacaktı. Kendi elinde olmayan nedenle inşaata başlayamamıştır. Bu, Davacı açısından bir mücbir sebeptir.

Konu özel hukuk sahasında değil kamu hukuku sahasındadır. -Devlet kamu hizmeti ifa etmek için Sanayi bölgelerini kurmaktadır. Alt yapıyı yapar, sembolik kiralar alır. Devlet bu işten zarar eder. Mukavele yapılırken taraflar eşit değildir.

Ön kira sözleşmesi icrai karar niteliğinde değildir. Geçerli olsaydı icrai -idari nitelikte bir işlem olacaktı.

Bir meselede ilk nazarda hukuka aykırılık görülüyorsa ara emri verilir. Böyle halde ara emrinin şartları incelenmez. Bu meselede dava konusu işlemler ilk nazarda aşikâr surette kanuna aykırıdır.

Ara emri verilmesiyle i-lgili şartlar bakımından da, ara emri verilmezse telâfisi imkânsız zarar ziyan olacak, geriye dönüş imkânsız olacak.

Davalılar adına bulunan Savcının görüşleri ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

Davacı kendi rızası ile ön kira sözleşmesi imzaladı. Orta-da sözleşmeden doğan bir ihtilâf vardır. Dava Mahkemenin yetkisi dışındadır. Ön kira sözleşmesi icrai bir karar değildir. İlk nazarda karara bağlanması gereken konu ciddi
değil, Davacı bu noktayı ortaya koyamadı. İnşaat izni temin edilmemesi ile ilgili müc-bir sebep iddiası geçerli değil. Mücbir sebepten bahsedilebilmesi için kendi iradesi dışında bazı olayların olması gerekir.

Alternatif olarak, Magosa Belediyesi'ne inşaat izni temini için Tosunoğlu İnşaat Şirketi Ltd müracaat etmiştir. Davacı şirketin böy-le bir müracaatı yoktur. Müracaatçı başkası olduğu için Davacı adına inşaat izni verilmesi imkânsızdır. Davacı bu konuda belediyeye hatırlatma yazısı yazmadı, konuyu belediyeden sormadı.

Ön kira sözleşmesinin geçersiz olduğu iddiası doğru değil, bu iddia -doğru kabul edilirse Davacının davasının reddi gerekir.
İlk nazarda Davacının haklı bir dava sebebi yok. Telâfisi imkânsız zarar ziyanı yok, bir zarar doğması halinde Devlet bunu karşılayabilir.

İlgili Şahıs Avukatlarının konuyla ilgili iddiaları da aşağı-daki şekilde özetlenebilir:

İhtilâf kamu hukuku sahasında değildir. Dava konusu parseller ara emri verilmeden önce İlgili Şahıslara kiralanmıştır. Bu nedenle ara emri istidası konusuz kalmıştır.

Davacının ön kira sözleşmesi 21/4/2006 tarihinde sona erdi.- Davacı lehine durum yaratan bir hak sözkonusu değil ortada meşru menfaat yok. Keza ortada bir karar yoktur. Davacının ciddi dava sebebi yok, davasında haklı olduğuna dair belirtiler yok, telâfisi imkânsız zarar ziyan yok. Bir zarar olsa bile Devlet bunu k-arşılayabilir.

Davacı Avukatı Mahkemeye hitabının sonunda ara emrinde yer alan statükonun hangi statüko olduğunun kararda belirtilmesi-nin yararlı olacağını iddia etmiştir.

Mahkeme huzurundaki tartışmalarda, geçici emirde yer alan "statükonun korunması" -şeklindeki ifadeyi tarafların değişik şekilde algıladıkları veya yorumladıkları görülmüştür. Ara emri tek taraflı olarak Davacının yemin varakasında ileri sürdüğü iddialara dayanılarak verilmiştir. Davacının o safhada çizdiği tablo şudur: Davacı ile Davalı-lar arasındaki ön kira sözleşmesi 21/4/2006 tarihinde sona ermiştir. Davaya konu parseller üzerinde Davacının tasarrufu devam etmektedir. Mukaveleye uygun olarak temel üstü inşaata başlayıp bunu gerçekleştirebilmek için gerekli projeler hazırlanıp Gazi Mağ-usa Belediyesine sunulmuştur. Ön kira sözleşmesi süresi içerisinde gerekli inşaat ruhsatı verilmemiştir. Davacı Davalılarla görüşüp kira süresinin uzatılmasını talep etmiş, yetkililer sürenin uzatılacağını kendisine şifahi olarak bildirmiştir. Davacı arazi-ye stabilize yol yapmıştır ve arazide bazı inşaat malzemeleri vardır. Davacı, arazilerin 3'ncü kişilere kiralanması hususunda karar alındığını haber alınca bu davayı ve istidayı dosyalamıştır. Mahkemenin emirle murat ettiği mukavelenin sona ermesinden sonr-a devam eden Davacının tasarrufunu korumak, arazilerin başka kişilere kiralanmasını önlemekti. Başka bir ifade ile korunmak istenen statüko mukavelenin sona ermesinden sonra oluşan statüko idi. Ancak emir verildiği tarihte dava konusu parseller İlgili Şahı-slara kiralandığı için statüko değişmiş, korunması murat edilen statüko ortadan kalkmıştı. Böylece ara emri mesnetsiz kalmıştır. Haliyle bu gibi durumda geçici ara emrinin iptali gerekir. Ancak, Davacı Avukatının ön kira sözleşmelerinin yok hükmünde olduğu- yönünde iddiası söz konusudur. Açıktan açığa yasaya aykırılık söz konusu olduğu zaman Mahkemelerin ara emri vermesi gerekir. Bu nedenle bu konunun öncelikle incelenmesi
gerekir. Yokluk iddiasına itibar etmemem ve bir an için yukarıda vardığım "ara emrinin- iptali gerekir" şeklindeki sonucun hatalı olması halinde konuyu ara emri verilmesi ile ilgili mevzuat açısından incelemek gerekecektir.

Tekrarlamak gerekirse Davacı avukatına göre ön kira sözleşmesi yok hükmündedir. Esas olan tahsis kararıdır, Davacı ile- ilgili tahsis kararı henüz geri alınmamıştır. Konuyu incelemeden önce yasal duruma bakmakta yarar vardır. 23/77 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Yasasının ilgili maddeleri şöyledir:
"8 (1)...................
(2) Projeye uygun arazi tahsisi için, proje- sahibi,
Bakanlığa yazılı müracaat eder. Bakanlık bu Yasa ve
ilgili tüzükler uyarınca gerekli tahsis kararını
almakla yetkilidir.

9 (1) Tahsis edilen arazinin kira bedeli hazırlanacak bir
tüzükle belirlenir. Ancak he-r halükârda kira bedeli,
yapılan tüm alt yapı masrafını on yıldan fazla olmayan
bir sürede karşılayacak biçimde olur. Bu süre Küçük
Sanayi Sitesi için 15 yıla kadar çıkarılabilir.
(2)....................................
(3).-..................................."


Yasa metninden görüleceği gibi burada 2 aşamalı bir işlem söz konusudur. Önce ilgili bakanlık bir tahsis kararı alır bilâhare tahsis edilen parsel ile ilgili taraflar arasında sözleşme imzalanır.

Buradaki tahsis kara-rının etkisi nedir? 23/77 sayılı yasadaki "tahsis" kelimesi kanaatimce İTEM Yasasındaki anlamında değildir. Bu noktada sonuca varabilmek için tahsis kelimesinin ne anlama geldiğine bakmak gerekir. Kanaatimce buradaki tahsis kelimesi olağan anlamında kullan-ılmıştır. Bu anlam nedir?

Abdullah Yeğin'in Yeni Lügat isimli Osmanlıca Türkçe Sözlüğünün 677'nci sayfasında "Tahsis" kelimesi şöyle tanımlanmaktadır.(husus dan) belli bir gaye için kullanmak. Bir şey veya kimse için ayırmak...........

Kemal Demiray'ın T-emel Türkçe Sözlük isimli eserinde ise "Tahsis" kelimesi (1) Bir şeyi bir yerde ya da bir kimse için kullanmak üzere ayırma (2) Aylık bağlama şeklinde tanımlanmıştır .

Yukarıdaki tanımlardan da hareketle, yasada murat edilen önce parsel veya parseller bir- kişi için kişinin müracaatı üzerine ayrılır, ondan sonra kira sözleşmesi yapılır. Sözleşme yapılmasının ön şartı parsel veya parsellerin bir idari kararla önceden ayrılması (tahsis edilmesi)dır. Burada sözkonusu olan tahsis kararı kişiye tasarruf hakkı ve-rmemektedir. Tasarruf hakkı kira mukavelesinin aktedilmesiyle doğmaktadır.

Davacı ile ilgili tahsis kararı var mı? Bu konuda Mahkeme huzurunda "tahsis kararı vardır" şeklinde bir şahadet yoktur. Davacının direktörü Hasan Tosunoğlu bu konudaki şahadetinde,- daireye müracaat ettiklerini, müracaatın kabul edildiğini, bir hafta içinde sözleşme yaptıklarını söylemiştir. Davacı ile ön kira sözleşmesi yapılmasını nazara alınca böyle bir kararın olduğu sonucuna varmaktayım. Tahsis kararının geri alındığı veya iptal- edildiği hususunda da Mahkeme huzurunda şahadet yoktur. Böyle bir durumda Davacının tahsis kararı devam etmektedir. Ancak kira sözleşmesi sona erdiği için Davacının dava konusu parseller üzerinde bir tasarruf hakkından söz etmek olası değildir. 21/4/2006 -tarihinden sonra ilgili parsellerin Davacının fiili tasarrufunda olması, Davacıya yasal tasarruf hakkı sağlamamaktadır.
Davacı Avukatının "ön kira sözleşmesi yok hükmündedir" iddiası ön kira sözleşmesinin yasada ve tüzükte yer almadığı iddiasına dayanmakta-dır.

23/77 sayılı Yasada ve Yasaya dayanılarak çıkarılan tüzükte ve keza tüzüğün tadilâtlarında "ön kira sözleşmesi" diye bir tanımlama mevcut değildir. 23/77 sayılı Yasanın 6(2)b, 8(2),9,11 ve 18. maddeleri altında yapılan 1977 Organize Sanayi Bölgeleri -Tüzüğü'nün 3'ncü maddesinde Bakan veya yetkilendirdiği memur ile kiracı arasında kira sözleşmesi imzalanacağı öngörülmektedir. Konu madde aynen şöyledir:
"Bakan veya yetkilendireceği memur ile kiracı arasında arazi ile ilgili kira sözleşmesi imzalanır."
Bu-na göre kira süresi 33 yıldır, bu süre, maddede öngörülenlerin kiracı tarafından yerine getirilmesi halinde, bakan tarafından bir veya iki dönem daha uzatılabilmektedir. Tatbikatta kira sözleşmesi önce bir yıllık yapılmakta, mukavelede öngörülenlerin yerin-e getirilmesi halinde, kiraya veren tarafından kira süresinin 32 yıl daha uzatılacağı ön kira sözleşmesinde belirtilmektedir.

Görüldüğü gibi burada şarta bağlı bir sözleşme söz konusudur. Yasa ve Tüzük idareye kiraya verme hakkı vermektedir. Yasa ve tüzük-te süre yanında kira bedelinin nasıl, ne oranda, hangi kıstaslara göre tahsil edileceği belirtilmektedir, ancak kira mukavelesinde hangi şartların yer alacağı gösterilmemektedir. Bu nedenle idarenin, yasa ve tüzükte belirtilmeyen birtakım şartları mukavele-ye koyması kendi takdirindedir. Emare olarak sunulan ön kira sözleşmelerinde süre, maksat ve hedefler yönünden yasaya veya tüzüğe aykırı bir durum göremiyorum. Bu nedenle yokluk iddiasına itibar etmem. Sırası gelmişken, Davacı Avukatının ön kira sözleşmesi- ile ilgili alternatif iddiasını incelemekte
yarar vardır. Davacı Avukatının bu iddiasına göre ön kira sözleşmesinin yasal dayanağının olduğunun farzedilmesi halinde eğer mücbir sebep var ise ön kira sözleşmesi sona ermez. Bu meselede mücbir sebep var mı? -mücbir sebep, Act Of Good başlığı altında Chitty on Contracts (22.baskı cilt 2 Sayfa 442 paragraf 439'da)isimli eserde şöyle tanımlanmaktadır:

"439 Act of God. The archaic legal phrase "act of God"
means an operation of natural forces (as oppose-d to
an act of man), which it was not reasonably possible
to foresee and guard against, like lightning,
extraordinary weather conditions, or a totally
unexpected heart attack."



Davacı Avukatının iddiasına göre Davacının inşaat ru-hsatını alamaması Gazi Mağusa Belediyesinin kusurudur. Davacı üzerine düşeni yapmıştır, inşaat izni alamama olgusu kendi elinde olan bir olay değildir. Bu Davacı açısından mücbir sebep teşkil etmektedir.

Davacı direktörü, bu konudaki şahadetinde istintakı- esnasında, inşaat izni almak amacıyla yaptığı müracaattan sonra bir çok kez belediye ile görüştüğünü ancak yazılı talepte bulunmadığını, belediyenin ihmali ile ilgili dava hakkı olduğu hatırlatılınca, "belediye ile iyi geçinmek zorundayım, o nedenle beled-iye aleyhine dava açmadım" şekil ve mealinde cevap vermiştir.

İnşaat ruhsatı temini hususunda Davacının, gerek yazılı başvuru ile gerekse dava açmak sureti ile ilgili belediyeyi hareket ettirme olanağı olduğu halde ilişkilerin bozulmaması amacı ile bu yön-e gitmemiştir. Yukarıdaki tanımı da nazara alınca, bu meselede mücbir sebepten bahsetme olanağı yoktur.

Özellikle Davalılar ile İlgili Şahısların üzerinde durduğu yetki konusuna gelince. Davalılar ve ilgili şahıslar konunun kamu hukuku sahasında değil de -özel hukuk sahasında olduğunu iddia etmektedirler. Yetki konusu davanın esasını ilgilendirdiği cihetle bu safhada benim bu konuda bir sonuca varmam doğru olmaz. Ancak bu konuda bu safhada yaptığım bazı tespitlere değinmeden geçemeyeceğim. Davacının talep t-akririnde iddiasına göre (1) kendi tasarrufunda olan taşınmazlarla ilgili idare, bunları 3'ncü kişilere kiralama kararı almıştır, (2) mevcut kira sözleşmesini uzatmama kararı almıştır.

Davacı davasında başarılı olacak mı? Bu iddialar ne derece doğrudur? B-u konular davanın esası dinlendiği zaman karara bağlanacak konulardır. Ancak bu kararların idarenin hakimiyet erkine dayanarak tek taraflı olarak aldığı ve hukuk aleminde kendiliğinden etki husule getiren kararlar olduğu açıktır. Yine bu davaya konu ihtilâ-fın sözleşmeden kaynaklanan bir ihtilâf olmadığı da açıktır.

Davalıların ve İlgili Şahısların iddialarından birisi de Davacının davada meşru menfaatinin olmadığı iddiasıdır.

Bu konu da davanın esasında karara bağlanacak bir konudur. Bu nedenle bu safhada- bu konuda bulgu yapmayı gereksiz görürüm. Yukarıda tasarrufla ilgili yaptığım bulgunun ara emri maksatları bakımından olduğunu, davanın esası ile ilgisi olmadığını özellikle belirtmek isterim.

Konunun ara emri verilmesiyle ilgili mevzuat bakımından incel-enmesine gelince, bilindiği gibi ara emri ısdarı ile ilgili koşullar 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'nci maddesinde düzenlenmiştir. Konu maddenin ilgili kısmı aynen şöyledir:
"41(1) Hukuk davalarında yetkisini kullanan her Mahkeme,
yürürlüktek-i Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne uymak
koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir
istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, adil veya uygun gördüğü tüm hallerde geçici, sürekli, men edici veya emredici bir men'i müdahale -emri verebilir veya bir yed'i emin tayin edebilir. Ancak, geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse -ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."

Keza 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğünün ll'nci maddesine göre geçici emir verebilir. Konu madde de aynen -şöyledir:

"11(1) Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç, işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı- esasında sonuçlandırmayan geçici bir emir verebilir."

Yukarıdaki yasa metninden görüleceği gibi ara emri verilmesiyle ilgili ilk koşul "karara bağlanması gereken konunun ciddi olması" dır.

Davacının iddialarına yukarıda gerektiği zaman ve gerektiği oran-da temas etmiştim. Yinelemek gerekirse, Davacı ön kira sözleşmesinin, 21/4/2006 tarihinde sona erdiğini kabul etmekle beraber, idarenin ajanları kendisine projenin onaylanması halinde sözleşmesinin uzatılacağını söylediklerini, projesini Gazi Mağusa Beledi-yesine sunduğunu, projenin onaylanıp ruhsatlandırılmamasının kusurunun Gazi Mağusa Belediyesinde olduğunu en son 5/2/07 tarihinde Ekonomi ve Turizm Bakanı ile Avukatı vasıtası ile yapılan görüşmede, sözleşmenin iptali için kendilerine yazı yazıldığını anca-k
bunun önemli olmadığı, yazının alınmasından sonra yapılacak müracaat üzerine sürenin uzatılacağının bildirildiğini, konu parseller içerisine stabilize yol yaptığını ve arazide kalıp tahtaları bulunduğunu iddia etmektedir.

Davacıya, sözleşmesinin uzatıla-cağının idare tarafından beyan edildiği, Davacının konu parsellerde stabilize yol yapmış olduğu, parsellerin fiili tasarrufunda olduğu, Gazi Mağusa Belediyesinin sunulmuş olan projeyi onaylamaması, gecikmenin, Davacının kusurundan değil de Belediyenin kusu-rundan kaynaklanmış olduğu iddiaları ışığında, alındığı iddia edilen karar veya yapıldığı iddia edilen işlemin gerekçesinin idare hukuku prensipleri içerisinde kabul edilebilir bir gerekçe mi yoksa değil mi? Bu konuların karara bağlanması gereken ciddi kon-ular olduğu açıktır. Dolayısıyla ara emri verilmesiyle ilgili yasanın aradığı birinci koşul bu meselede vardır.

İlk nazarda Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler var mı?

Yukarıda da belirttiğim gibi 21/4/2006 tarihinden sonra Davacının dava -konusu parseller üzerindeki tasarrufu fiili tasarruf idi. Herhangi bir yasal tasarrufu yoktu. Davayı ikâme ettiği tarihte de taşınmazlar idare tarafından İlgili Şahıslara kiralanmış idi. Böyle bir durumda Davacının ilk nazarda ara emri maksatları bakımında-n davasında haklı olduğunu söyleme olanağım yoktur.

Ara emri verilmesiyle ilgili üçüncü şart, Davacının ileride telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olması veya geriye dönüşün zor olmasıdır.


Davacının bu konudaki yakınması, dava konusu arazilere bitişik- arazinin kendilerinin olduğu, bu arazilerdekilerle birlikte kuracakları tesislerle bir kompleks oluşturmak amacında oldukları, bu gerçekleşmezse yatırımların yarım kalacağı, böylece telâfisi imkânsız zarar ziyana uğrayacakları veya geriye dönüşün zor olac-ağı yönündedir. Bu konuda yemin varakasında yeterli açıklık yoktur. Davacı direktörü istintakında, beton santralinin kendilerine ait araziye kurulduğunu ve işlerini yürüttüklerini kabul etmiştir.

Davacı, davasında ve yemin varakasında ileride kurmayı tasa-rladıkları kompleksin oluşamaması nedeni ile zarar ziyana uğrayacağını veya geriye dönüşün zor olacağını iddia etmektedir. İleride gerçekleştirilmesi düşünülen bir faaliyet nedeni ile bugün itibarı ile zarar ziyandan bahsetmek olası değildir. Kaldı ki bu g-örüşüm hatalı olsa bile bu meselede Davacının uğraması muhtemel kaybı maddidir. Maddi kaybın ise para ile telâfisi mümkündür. Davacının davasında haklı çıkması halinde zarar ziyanı Devlet tarafından karşılanabilir.
Netice olarak 14.2.2007 tarihinde verilmi-ş olan geçici ara emri ve 13.2.2007 tarihli istida ret ve iptal edilir.
Meselenin kendine has olgularını nazara alınca masraflarla ilgili herhangi bir emir vermemeyi uygun görürüm.




Necmettin Bostancı
- Yargıç



9 Temmuz, 2007



16






Full & Egal Universal Law Academy