Yüksek İdare Mahkemesi Numara 54/2018 Dava No 15/2020 Karar Tarihi 01.09.2020
Numara: 54/2018
Dava No: 15/2020
Taraflar: Osman Yaşar Kanioğulları ile Sosyal Sigortalar Dairesi vasıtasıyla KKTC ve diğeri arasında
Konu: Geriye dönük sigortalı sayılma talebi - idarenin idari bir karar verdiği durumda idari ihmalden bahsedilemeyeceği
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 01.09.2020

-D.15/2020 YİM: 54/2018


Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında


Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Tanju Öncül, Beril Çağdal


Davacı: Osman Yaşar Kanioğulları, Güvercinlik Kavşağı, No:1,
Mağu-sa.

- ile -


Davalı: No.1- Sosyal Sigortalar Dairesi vasıtasıyla KKTC,
Lefkoşa.
No.2- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vasıtasıyla
KKTC, Lefkoşa.

- A r a s ı n d a


Davacı namına: Avukat Hasan Esendağlı
Davalılar namına: Savcı Yardımcısı Gözde Uğraşın

----------------

K A R A R


Mehmet Türker: Davacı Davalılar aleyhine açtığı dava ile;

- "A- Davalıların ve/veya davalı no:1'in, 1.1.1992
tarihinden itibaren 4H2852302225 sicil numarası
ile davalı no:1 nezdinde kayıtlı olan Melekler
Gece Kulübü isimli işyerinin sahibi ve/veya
işletmecisi olan davacının Dava-lı no:1 nezdindeki
kayıtların davacının konu işyerinin işveren
ve/veya iş sahibi olduğu yönünde düzeltilmesi
yönündeki talebini reddeden ve/veya kabul etmeyen
ve/veya davacının kaydının 25.4.2017 tarihinden
itibaren- mümkün olabileceğini öngören karar
ve/veya işleminin etkisiz ve hükümsüz olduğuna
ve/veya hiçbir sonuç doğuramayacağına ilişkin
bir mahkeme emri ve/veya hükmü,

B- 1.1.1992 tarihinden itibaren 4H2852302225 sicil
numar-ası ile davalı no:1 nezdinde kayıtlı olan
Melekler Gece Kulübü isimli işyerinin sahibi
ve/veya işletmecisi olan davacıyı, işveren
ve/veya iş sahibi ve/veya kendi nam ve hesabına
ve/veya bağımsız çalışan olarak kaydetmemesin-in
ve/veya bu yönde işlem yapmamasının Davalılar
ve/veya davalı no:1 tarafından yapılmaması
gereken bir ihmal olduğuna ve yapılması ihmal
olunan bu işlemin yapılması gerektiğine ilişkin
mahkeme emri ve/veya hükmü;-

C- Bu dava masrafları"


taleplerinde bulunmuştur.


Davanın duruşmasında taraflar herhangi bir tanık celbetmemişlerdir. Mutabakatla 21 adet belgeyi Emare 1-21 olarak ibraz ettikten sonra ihtilafsız olguları Mahkemeye beyan edip akabinde hukuki- argümanlarına ilişkin hitapta bulunmuşlardır.

Tarafların ihtilafsız olgu olarak beyan ettiği hususlar şöyledir:

1. Davacı 23.1.1936 tarihinde doğmuştur. Davacının kimlik
kartı numarası 090567'dir.

2. Davacı, 1.6.1977 tarihinde Kanioğulları LTD-.'de hizmet
akitli olarak çalışmaya başlamış ve adı geçen şirket bu
tarihten 31.12.1988 tarihine değin Davacının sosyal
sigorta primlerini Davalı No:1'e yatırmıştır.

3. 28.10.1992 tarihinde Davalı No:1'in İskele Büro Şefliği
nezdinde Melekler- Gece Kulubü ismi ile 4H28523002225 Sicil
numarasıyla İşyeri, İş Ve Çalışma Bildirgesi Formu
doldurularak işyeri, iş ve çalışma kayıt ve tescili
yapılmıştır.

4. Melekler Gece Kulübü isimli işyerinin tescil edildiği
28.10.1992 tarihinde Dav-acı 56 yaşında idi.

5. Melekler Gece Kulübünün tescil edildiği 28.10.1992
tarihinde Davacı, "Sigortalı İşe İlk veya Tekrar Başlama
Bildirgesi" doldurup Davalı No:1'e sunmamıştır. Davalı
No:1'de böyle bir bildirgenin sunulmasını Davacıdan tal-ep
etmemiştir.

6. 22.7.2005 tarihinde Davalı:1'in Mağusa Bölge Amirliği
nezdinde Melekler Gece Kulübünün 3H2852310987 sicil
numarasıyla işyeri, iş ve çalışma bildirgesi formu
doldurularak işyeri, iş ve çalışma kayıt ve tescili
yapılmı-ştır.

7. 22.7.2005 tarihinde Davacı 69 yaşında idi.

8. 29/2017 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar (Değişiklik)
Yasası 25.4.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

9. Davacı Avukatı, 8 Ocak 2018 tarihinde Davalı No.1'e bir
yazı yazarak müracaat-ta bulunmuş ve Davacının geriye dönük
işveren olarak kaydını talep etmiştir.

10. Davalı No:1, 1 Şubat 2018 tarihli yazısı ile Davacı
Avukatının müracaatına cevap vermiş ve talebini
reddetmiştir.

11. Gelir ve Vergi Dairesi'nin kayıtlarına -göre Davacı
1.1.1992 tarihinden yazı tarihine kadar Gece Kulübü

İşletmecisi (Melekler Gece Kulübü) olarak faaliyet
gösterdiğini Daireye beyan etmiştir.

12. "Melekler Gece Kulübü" isminde bir şirket ve/veya tüzel
kişilik bulunma-maktadır.

İNCELEME
Davacı, Mağusa'da Davalı No.1 nezdinde 1/1/1992 tarihinden beri Melekler Gece Kulübü olarak 4H28522302225 Sicil Numarası ile kayıtlı işyerinin sahibi ve işletmecisi olduğunu iddia ile, konu işyerinin işvereni ve iş sahibi olması ne-deniyle Davalı No.1 nezdindeki kayıtların, bu işyerinin işveren ve/veya sahibi olduğu yönünde düzeltilmesi ve Davalı No.1 tarafından sigortalı sayılması gerektiğini ileri sürmektedir.

Davalı, ise Davacının işveren olarak çalıştığını kanıtlaması halin-de 29/2017 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar (Değişiklik) Yasası'nın 2. maddesi gereğince ancak Değişiklik Yasası'nın yürürlük tarihi olan 25/4/2017 tarihinden itibaren işveren olarak kaydedilebileceğini belirterek Davacının 1/1/1992 tarihinden itibaren- işveren olarak kabul edilip kaydının yapılmasının ve sigortalı sayılmasının yasal olarak mümkün olmadığını ileri sürmektedir.

Davalı No.1, 1/1/1992 tarihinde İskele Şubesi nezdinde Melekler Gece Kulübü ismi altında Davacı tarafından bir işyeri kay-dı yapılmasına rağmen Davacının bu tarihte işe başlama bildirimi yapmadığını, bu nedenle işveren veya iş sahibi olarak tescil edilmesine ve sigortalı sayılmasına yasal olanak bulunmadığını, 22/7/2005 tarihinde ise aynı isim altında bu işyerinin Mağusa Şube-sinde yeniden tescil edilmesine ve Davacının da işe başlama bildiriminde bulunmasına rağmen bu tarihte Davacı 65 yaşın üstünde 69 yaşında olduğu nedeniyle 16/1976 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar Yasası'nın o tarihteki hükümlerine göre Davacının işvere-n olarak sigortalanamayacağını ancak, çalıştığını kanıtlaması halinde 29/2017 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar (Değişiklik) Yasası'nın yürürlüğe girdiği 25/4/2017 tarihinden itibaren işveren olarak sigorta kaydının yapılabileceği nedenleriyle Davacının- davasındaki taleplerinin reddedilmesini talep etmektedir.

Davacı ve Davalılar iddialarını 16/1976 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar Yasası'nın atıfta bulundukları maddelerine ve bu Yasa altında çıkarılmış 1977 Sosyal Sigortalar (Sigorta işlemler-i) Yönetmeliğine dayandırmışlardır.

Tarafların iddialarına dayanak yaptığı 16/1976 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar Yasası'nın 4., 5., 6., 8., 10. ve 11. maddelerini kararımıza aktarmayı, yönetmelik maddelerine ise yeri geldikce değinmeyi veya g-erektiği oranda kararın akışı içinde aktarmayı ihtilafın anlaşılması ve çözümü için uygun bulduk.
"Kapsam
3,9/19814.Aşağıda yazılı kişiler bu Yasaya göre sigortalı olurlar:
(1)-Kamu görevleri kadrolarında hizmete alınma şart tasarruflarına dayanarak çalıştırılanlar (Atama veya seçilme suretiyle siyasal görevlerde bulunanlar dahil),
-(2)-bir hizmet veya çıraklık akdine dayanarak çalıştırılanlar (Tarım, Orman ve hayvancılık kesimi dahil),
-(3)-kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlar (Tarım, orman ve hayvancılık kesimi dahil),
-(4)işveren durumundaki Çiftçiler, (Tarım, Ormancılık ve hayvancılık kesimlerinde Ortakçı, yarıcı, müstecir ve benzerleri dahil).
Sigortalı sayılmak veya sayılmamak halleri 5.Bu Yasanın uygulanmasında:
(1)İşverenin ücretsiz çalışan ve 4. madde-nin (3). fıkrasına tabi nitelikte bir işveren veya kendi nam ve hesabına bağımsız çalışan bir kişi gibi sigortalı olmak istemeyen eşi, anası, babası, veya 18 yaşından büyük çocukları;
(2)-ev hizmetlerinde çalışanlardan 4. maddenin (3). fıkrasına tabi nitelikte kendi nam ve hesabına bağımsız çalışan bir kişi gibi sigortalı olmak istemeyenler;
-4,9/1981(3)Askerlik mükellefiyetlerini yerine getirmekte olanlar,
(4)-ceza ve ıslâh evlerine ait işyerlerinde yaptırılan işten dolayı herhangi bir ücret ödenmeden çalıştırılan mahkûmlar
-(5)-sağlık kuruluşlarında işe alıştırılmakta olan hasta veya malûller,
-4,9/1981(6)14 yaşını doldurmamış olanlar ;
29/2017(7) İlk defa sigortalı olduğu zaman altmış beş yaşını doldurmuş olanlar, ve4,9/1981(8)İşyeri merkezi Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti dışında bulunup da iki yılı geçmemek üzere geçici görevli o-larak Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetine gönderilen yabancı uyruklular, sigortalı sayılmazlar.Bu maddenin (1) ve (2). fıkralarında belirtilen ve anılan nitelikte bir kişi gibi sigortalı olmak isteyenler bu Yasanın uygulanmasında 4.maddenin (3). fıkrasın-da yazılı kişilerden sayılırlar.İşveren, işveren vekili ve aracılık6.-Bu Yasanın uygulanmasında 4. maddenin (l) ve (2). fıkralarında belirtilen sigortalıları çalıştıran kamu veya özel, yerli veya yabancı, gerçek veya tüzel kişilere "işveren" denir.
-İşveren adına hareket eden ve işin ve işyerinin yönetiminde işveren yetkilerini haiz surette görev alan kimselere "işveren vekili" denir.
Bu.Yasada geçen "işveren" deyimi "işveren vekilini" de kapsar ve "işverenin malî olmayan yükümlerinden dolayı işver-en vekili de sorumludur.
Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye "aracı" denir.
Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsa-lar dahi, bu Yasanın işverene yüklediği mükellefiyetlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.
Sigortalılığın Başlangıcı ve Sigortalı olma Zorunluluğu
5,9/1981
3,26/1985
2/20128.-Bu Yasanın 4'üncü maddesinin (1)'inci ve (2)'nci fıkralarında belirtilenler, göreve ve işe alınmalarıyla; (3)'üncü ve (4)'üncü fıkralarında belirtilenler de herhangi bir işte çalışmaya başlamalarıyla, kendiliğinden "sigortalı" olurlar. Bu suretle sigorta-lı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.
1 Haziran 1977 tarihinden önce veya sonra kendi nam ve hesabına bağımsız veya işveren olarak, bu Yasanın 4'üncü maddesinin (3)'üncü veya (4)'üncü fıkraları kapsamında sigortalı olmasını gerek-tiren bir işte çalışmakta olduğu halde, bu durumu müfettiş raporları ile daha önceden saptanmamış veya gerekli tescil işlemlerini yaptırmamış veya bu Yasa uyarınca aleyhine yasal kovuşturma işlemi yapılmamış 50 ve daha yukarı yaştaki kişiler sigortalı olma-k için başvurdukları takdirde, daha önce sigortalı olup olmadıklarına ve bu madde kurallarına bakılmaksızın, başvurdukları tarihten en çok 3 yıl geriye dönük sigortalı olabilirler.
Hizmet akitlerine veya toplu sözleşmelere, sosyal sigorta yardım- ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda kurallar konulamaz.
Bu Yasa kapsamına giren sigortalılar; ayrıca kendi yasa veya kurallarına göre işleyen ve bu Yasada belirtilen veya belirtilmeyen yardım veya benzeri hak ve yüküm-lülükler sağlayan diğer kamu veya kamusal nitelikte kurum, kuruluş ve statülere de tabidirler. Bu kurum, kuruluş ve statülerle ilişkileri, kendilerine özgü yasa veya kurallara göre yürütülür. Bu Yasa kapsamına alınmış olmak, anılan kurum, kuruluş ve statü- uygulamaları dışında kalmaya veya bırakılmaya hak vermez."-
İşi veya işyerini bildirme10.-İşveren, sigortalı çalıştırmaya başladığı; bağımsız çalışanlarla çiftçiler de, bağımsız çalışmaya başladıkları ve bu çalışmayı terk ettikleri veya değiştirdikleri tarihten itibaren en geç bir ay içinde, örneği Bakanlıkça hazırlanacak bildirgeyi, Bakanlığı-n ilgili kuruluşuna vermekle veya taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdürler.
-Kendilerine, Bakanlıkça bildirgenin alındığını gösteren bir belge verilir.
Bildirgenin Bakanlığa verilmemesi veya geç verilmesi bu Yasada belirtilen hak ve yükümleri kaldırmaz.
Sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunm-ası veya intikal etmesi halinde de, yeni işveren bildirge vermekle yükümlüdür. Bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlülükleri devam eder.
Sigortalıların bildirilmesi ve bildirilmeyen sigortalılar için yapılacak işlem
6, 9/198111.(1)-(a)İşveren, çalıştırdığı sigortalıların işe başlamaları ile işten ayrılmalarını,
(b)Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlarla işverenler de işe başlamaları ile işi bırakmalarını, örneği Bakanlıkça hazırlanacak bildirgelerle en geç bir ay için-de Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. (2)Sigortalı çalıştırılmaya başlandığının süresi içinde Bakanlığa bildirilmemesi halinde bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Bakanlıkça saptandığı tarihten önce meydana ge-len iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililerin sigorta yardımları Bakanlıkça sağlanır.
Sigortalı çalıştırılmaya başlandığı Bakanlığa bildirilmiş veya bu husus Bakanlıkça saptanmış olmakla beraber, yeniden işe alınan si-gortalılardan, süresi içinde Bakanlığa bildirilmeyenler için de, iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde gerekli sigorta yardımları Bakanlıkça sağlanır.
Ancak, yukarıdaki paragraflarda belirtilen sigorta olayları için Bakanlıkça yapıla-n ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin 23. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 28. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödett-irilir.(3)Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlarla işverenler, işe başlamaları ile işten ayrılmalarını süresi içinde Bakanlığa bildirmemeleri halinde, iş kazasına uğradıkları veya meslek hastalığına tutuldukları takdirde, iş kazaları ile meslek ha-stalıkları sigortaları için öngörülen yardımlardan faydalanamazlar.
Ancak, bildirimin yapıldığı tarihten önceki iş kazası veya meslek hastalığı için bildirimin yapıldığı tarihten itibaren 34. maddedeki sağlık yardımları ile 38. madde kuralları şart-larına tabi olarak geçici iş göremezlik ödeneklerinden faydalanırlar."
Davacı 28/10/1992 tarihinde Davalı No.1 Sosyal Sigortalar Dairesi'nin İskele Şubesine Melekler Gece Kulübü adlı işyerinin 18/6/1992 tarihinde faaliyete veya çalışmaya başladığını- İşyeri, İş ve Çalışma Bildirgesi ile bildirmiştir (Emare 2). Bu bildirgede Davacı işveren veya iş sahibi olarak görülmektedir. Ancak Davacı bu bildirimi Davalı No.1'e vermesine rağmen kendisi ile ilgili İşe Başlama Bildirgesi (Sigortalı İşe İlk Veya Tekra-r Başlama Bildirgesi) vermemiştir.

9/1976 sayılı Kıbrıs Türk Sosyal Sigortalar Yasası'nın 10. maddesine ve 11. maddesinin (1). fıkrasına göre, kendi nam ve hesabına çalışanlarla işverenler işe başlamalarını en geç
1 ay içinde Bakanlığa bildirmekle -yükümlüdürler. 1977 Sosyal Sigortalar (Sigorta İşlemleri) Yönetmeliğinin 20. maddesi bu kişilerin işyerleri ve işlem için vermekle yükümlü oldukları "İşyeri, İş ve Çalışma Bildirgesi"ne ekli olarak kendileri hakkında ayrıca bir de "İşe Başlama Bildirgesi" -düzenleyeceklerini ve bu gibi kişilerin sigortalılık tescilinin ilk işe başlama bildirgesine dayandığını,
22. maddesi bu bildirimlerin nereye yapılacağını, 24. maddesi ise bu bildirgeleri alan ilgili Daire, Şube veya Büro'nun bu bildirgelere dayanarak kiş-inin sigortalı tescilini yapıp sigortalı numarası vereceğini belirtmektedir.

Yasada ve Yönetmelikte bu hususlar belirtilmesine rağmen, Yasa'nın kapsamını belirten 4. maddesine göre sayılan kişilerin 16/1976 sayılı Yasa'ya göre sigortalı olduğu belirt-ilmekte olup sigortalı olacak kişiler arasında "Aşağıdaki kişiler bu Yasaya göre sigortalı olurlar" başlığı altında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanların (Tarım, Ormancılık ve Hayvancılık kesimi dahil) sigortalı oldukları, 8. maddesinde bu kişilerin -yani kendi namına bağımsız çalışanların herhangi bir işte çalışmaya başlamaları ile "Kendiliğinden sigortalı" oldukları ve sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, Yasa'nın 10. maddesinin 3. bendinde, iş veya işeri bildirges-inin Bakanlığa verilmemesi veya geç verilmesinin Yasada belirtilen hak ve yükümlülükleri kaldırmayacağı, 1977 Sosyal Sigortalar (sigorta işlemleri) Yönetmeliği'nin 22. maddesinin (c) fıkrasında ise işe giriş bildirgesi veya işe başlama bildirgesi verilmeme-sinin veya geç verilmesinin, Sosyal Sigortalar Yasası kapsamında sigortalılar hakkında Yasada belirtilen hak ve yükümlülükleri ve yapılacak işlemleri ortadan kaldırmayacağı belirtilmektedir.

Görüleceği gibi Yasa'nın 4. maddesi Yasa'ya göre hangi kiş-ilerin sigortalı olduğunu, 8. maddenin 1. bendi ise ne zaman kendiğinden sigortalı olduklarını belirlemektedir. Buna göre, 4. maddenin (1). ve (2). fıkralarında sayılan kişiler göreve ve işe alındığı tarihte ve/veya zamanda, (3). ve (4). fıkralarda sayılan- kişiler yani kendi başına bağımsız çalışanlar ve işveren durumundaki çiftçiler ise herhangi bir işte çalışmaya başladıkları tarihte "Kendiliğinden sigortalı" olurlar. Yasa'nın 8. maddesine göre kendiliğinden sigortalı olan kişiler sigortalı olmak hak ve y-ükümünden kaçınamazlar. Yasa'nın 10. maddesinin 3. bendi ise iş veya işyeri bildirgesi Bakanlığa verilmese veya geç verilse bile Yasa'ya göre kendiliğinden sigortalı olan bu kişilerin Yasada belirtilen hak ve yükümlülüklerinin ortadan kalkmayacağını düzenl-er.

Yasa'nın 6. maddesine göre, Sosyal Sigortalar Yasası'nın
4. maddesi ve bu maddenin (1). ve (2). fıkralarında belirtilen sigortalıları çalıştıran kamu veya özel, yerli veya yabancı, gerçek veya tüzel kişiler işveren'dir.

Bu yasal durum ış-ığında Davacının durumunu incelediğimiz zaman Davacı, 28/10/1992 tarihinde Emare 2 İşyeri, İş ve Çalışma Bildirgesi ile Davalı No.1'in İskele Şubesine Melekler Gece Kulübü isimli bir işyerinin Mağusa Karpaz Anayolu, İskele, Kavşağında 18/6/1992 tarihinde f-aaliyete geçtiğini veya çalışmaya başladığını bildirmiştir. Bu bildirim Davalı No.1 tarafından kabul edilerek faaliyete veya çalışmaya başlayan işyerinin tescili uygun bulunmuş ve sicil numarası verilerek tescil edilmiştir. Bu bildirge işveren veya iş sahi-bi olarak Davacı tarafından tanzim edilmiş ve Davalı No.1'e bildirilmiştir. Bildirgeye göre Melekler Gece Kulübü adlı işyerinin işvereni veya iş sahibi olarak Davacı görülmektedir. Davacı bu işyerinin faaliyet yeri ve/veya adresinin değişmesi üzerine 22/7/-2005 tarihinde Davalı No.1'in Mağusa Şube Amirliğine Emare 5 İşyeri, İş ve Çalışma Bildirgesi ile 1/6/2005 tarihinden itibaren aynı faaliyetlere yeni adresinde devam edeceğini bildirmiştir. Davacı Emare 6 İşe Başlama Bildirgesi ile de bu işyerinde 1/6/2005- tarihinden itibaren işveren olarak çalışmaya başladığını Davalı No.1'e bildirmiştir. Bu işyerinin aynı isim altında gece kulübü olarak faaliyette olduğunu tespit eden Davalı No.1 Mağusa Şube Amirliği, işyerinin tescilinin yapılmasını uygun bulup, işyerini- tescil etmiştir. Bu bildirge de Davacı tarafından düzenlenmiş ve Davalı No.1'e verilmiştir. Emare 5 Bildirge'de de işveren veya iş sahibi olarak Davacı görülmektedir.

Davacının bu işyerini gece kulübü olarak çalıştırdığı ve bu işyerinde hizmet akdi -ile işçi çalıştırdığı, işçilerle olan hizmet akitlerini işveren sıfatı ile kendisinin imzaladığı ihtilafsızdır. (Gör Emare 2, 5 Bildirgeler ve Emare 20 Hizmet Akitleri).

Davalı No.1'in 20/12/2012 tarihli Emare 13 yazı ile Gelir ve Vergi Dairesinden D-avacının işlemleri için bilgi talep etmesi üzerine Gelir ve Vergi Dairesi Vergi Mükellefi olarak Davacının 1/1/1992'den itibaren gece kulübü işletmecisi olarak faaliyet gösterdiğini Gelir ve Vergi Dairesine beyan ettiği bilgisi Emare 14 21/12/2012 tarihli -yazı ile Davalı No.1'e
iletilmiştir. İçişleri ve Yerel Yönetimler Bakanlığı'nın 9/3/2012 tarihli yazısında (Emare 18) Davacıya ait Melekler Gece Kulübü isimli işyerinin işyeri ve işletme izinlerinin harçlarının Gelir ve Vergi Dairesine yatırıldığı ve 2012- işletme ve işyeri izinlerinin de Davacı adına olup 31/12/2012 tarihine kadar geçerli olduğu belirtilmektedir. Bütün bunlardan Davacının Melekler Gece Kulübünü çalıştıran bir işveren (kendi nam ve hesabına bağımsız çalışan) olduğu ve 18/6/1992'den beri çal-ışmakta olduğu görülmektedir. Ancak, Yasa'nın 8. maddesinin 2. bendine göre, 1 Haziran 1977 tarihinden önce veya sonra kendi nam ve hesabına bağımsız veya işveren olarak sigortalı olmasını gerektiren bir işte çalıştığı halde, bu durumu müfettiş raporu ile -önceden saptanmayan veya gereken tescil işlemlerini yaptırmamış veya Sosyal Sigortalar Yasası gereğince aleyhine yasal kovuşturma başlatılmayan 50 veya daha yukarı yaştaki kişiler sigortalı olmak için başvurdukları takdirde, daha önce sigortalı olup olmadı-klarına ve 8. maddenin kurallarına bakılmaksızın başvurdukları tarihten en çok 3 yıl geriye dönük sigortalı olabilirler.

Davacı 18/6/1992 tarihinden itibaren Melekler Gece Kulübünü çalıştırmaya başladığını, bu işyerinin işvereni olduğunu ve bu işyeri-nin faaliyet ve çalışmaya başladığını Davalı No.1'in İskele Şubesine bildirdiği halde kendisinin işveren olarak işe başladığını Davalı No.1'e bildirmemiştir.
Davacının sigortalı olmasını gerektiren bir işte çalışmakta olduğu müfettiş raporları ile saptanm-amış ve aleyhine yasal kovuşturma da başlatılmamıştır. Davacı işyerinin faaliyete başladığını bildirdiği 18/6/1992 tarihinde kendisinin de işveren olarak işe başladığını Davalı No.1'e bildirse idi ihtilafsız olgulara göre 1/6/1977 tarihinden 31/12/1988 tar-ihine kadar sigortalı olan ancak 1988 yılından sonra 1992 yılına kadar sigortalı statüsü kesintiye uğrayan ve 1992 tarihinde 56 yaşında olan Davacı Sosyal Sigortalar Yasası'nın
8. maddesinin 2. bendindeki düzenleme gereğince 50 yaşından yukarı olduğu için- 1992 tarihinden en fazla 3 yıl geriye
dönük sigortalı olabilecekti. Davacı böyle bir başvuru yapmadığı için bu tarihler itibarı ile Yasa'nın 8. maddesinin 2. bendindeki bu düzenlemeye istinaden herhangi bir sigortalılık hakkı bulunmamaktadır.

Dava-cı işyerinin faaliyet yeri ve/veya adresinin değişmesi üzerine 22/7/2005 tarihinde Davalı No.1'e İşyeri İş Ve Çalışma Bildirgesi ile birlikte bu işyerinde 1/6/2005'ten itibaren işveren olarak çalıştığına dair Emare 6 Bildirgeyi vermiştir. Anlaşılacağı gibi- Davacı kendi nam ve hesabına bağımsız veya işveren olarak çalıştığını ilk kez Emare 6 ile 22/7/2005 tarihinde Davalı No.1'e bildirmiştir. Bu bildirimi yaptığı tarih itibarı ile Davacı 69 yaşında olduğu ve o dönemdeki Sosyal Sigortalar Yasası'nın 5. maddes-inin (7). fıkrasına göre işten durduktan veya işi bıraktıktan ve on beş gün geçtikten sonra yeniden sigortalı işte çalışmaya başladığı tarihte 65 yaşını doldurmuş olanların sigortalı olamayacağı düzenlemesi uyarınca Davalı No.(1) Davacıyı sigortalı olarak -tescil etmemiştir. Davacının 2005 yılındaki bu karardan bir şikayeti veya yakınması olmamış ve yargı yoluna başvurmamıştır.

Davacı Avukatı vasıtası ile 8/1/2018 tarihli Emare 7 başvuru ile, Melekler Gece Kulübü isimli işyerinin 1/1/1992 tarihinden -itibaren yazılı başvuru tarihi olan 8/1/2018 tarihine kadar işvereni ve/veya iş sahibi olduğunu ve kendisi ile ilgili gerekli Sosyal Sigorta kayıtların buna göre düzeltilmesini talep etmiştir.

Davalı No.1 Emare 8 yazı ile Davacıya cevap vererek Davac-ının bu talebini reddetmiştir. Davalının Emare 8 kararı aynen şöyledir:

"K.K.T.C.
ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI
SOSYAL SİGORTALAR DAİRESİ
MÜDÜRLÜĞÜ


Sayı:S.S.D.0.00III-/Hİ/11-5/18-65 Tarih: 01.02.2018

Av.Alper Dede,
38/201 İlker Karter Caddesi,
Gazimağusa.

Konu: Osman Yaşar Kanioğulları hk
İlgi: 8.1.2018 tarihli dilekçeniz.

İlgi dilekçeniz Müdürlüğümüz tarafından incelenmiştir.
Müvekkilini-z Osman Yaşar Kanioğulları işveren olarak
çalıştığını kanıtlaması halinde, 26/2017 sayılı Kıbrıs
Türk Sosyal Sigortalar (Değişiklik) Yasası'nın ikinci
maddesi uyarınca, ilgili değişiklik yasasının yürürlük
tarihi olan 25.4.2017 tarihinden itib-aren dairemize
işveren olarak kaydının yapılması mümkün olabilecektir.
Konunun değerlendirilmesi için Gazimağusa Bölge
Amirliğimize başvurmanız gerekmektedir.

Bilgilerinize saygılarımla rica ederim.


Ayş-e Avseven
Sosyal Sigortalar Dairesi
Müdür Muavini.(v)


Dağıtım: Sosyal Sigortalar Dairesi, Gazimağusa
Bölge Amirliği."



25 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren- 29/2017 tarihli Sosyal Sigortalar (Değişiklik) Yasası ile 16/1976 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 5. maddesinin (7). fıkrası kaldırılmış ve yerine konan (7). fıkra ile ilk defa sigortalı olduğu zaman 65 yaşını dolduranların sigortalı olamayacakları hü-kmü korunmuş ancak tadilat ile "işten durdurulan veya işi bıraktıktan ve on beş gün geçtikten sonra sigortalı işte çalışmaya başladığı tarihte 65 yaşını doldurmuş olanların sigortalı olamayacağı hükmü kaldırılmıştır.

Bu tadilat neticesinde daha önce -bir işte sigortalı çalışan ancak işten duran veya işi bırakan ve 15 gün veya daha fazla süre geçtikten sonra bir işte çalışmaya başlayanlar işe başladığı tarihte 65 yaşından büyük olsa da sigortalı olabilirler.

29/2017 sayılı Sosyal Sigortalar (Değiş-iklik) Yasası'nın 2. maddesi ile Esas Yasa'nın 5. maddesine getirilen değişiklik gereğince 65 yaşın üzerinde olan Davacının ancak 29/2017 saylı Sosyal Sigortalar (Değişiklik) Yasası'nın yürürlüğe girdiği 25/4/2017 tarihinden itibaren işveren olarak sigorta-lı tescilinin yapılabileceği ve sigortalılık haklarından yararlanabileceği açıktır.

Belirtilenlerden anlaşılacağı gibi Davalı No.1'in
1/2/2018 tarihli kararında Yasaya herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır. Dolayısıyle, Davacının Talep Takririnin "-A" paragrafındaki talebinin reddedilmesi gerekmektedir.

Davacı, Talep Takririnin "B" paragrafında Davalı No.1 nezdinde 1/1/1992 tarihinden itibaren kayıtlı olan Melekler Gece Kulübü isimli işyerinin sahibi ve/veya işletmecisi olduğu halde Davalı No.1-'in kendisini işveren ve/veya iş sahibi ve/veya kendi nam ve hesabına ve/veya bağımsız çalışan olarak kaydetmemesi nedeniyle ihmalde bulunduğunu ileri sürmektedir.

Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarında benimsediği
ilkeye göre, KKTC İdare Hukukunda -ihmalin var olduğunun söylenebilmesi için o konuda idarenin bir karar vermiş olmaması gerekir. Eğer bir konuda idarenin almış olduğu bir karar varsa artık idarenin ihmalinden bahsedilemez. İdareye bir işlem veya eylem yapması için bir başvuru yapılması ve -idarenin bu başvuruyu reddetmesi halinde ortaya bir idari karar çıkmaktadır. İdare bir karar aldıktan sonra artık bu kararın hukuka aykırılığı iddiası ile Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir. İdarenin bir kararının olduğu bir konuda ihmalden -söz edilemeyeceği gibi ihmalin sonlandırılması davası da ileri götürülemez.

Bu meselede Davacı Emare 7 yazı ile Davalı No.1'e başvurarak 1992 yılından itibaren Melekler Gece Kulübü'nün işvereni veya çalıştırıcısı olduğu nedeniyle Davalı No.1'in kend-isini işveren ve/veya iş sahibi ve/veya kendi nam ve hesabına ve/veya bağımsız çalışan statüsünde sigortalı olarak kaydetmesini ve/veya kayıtların bu şekilde düzeltilmesini talep etmiş, Davalı No.1 ise Davacının bu başvurusunu yazılı olarak reddetmiş, yani- bir idari karar almıştır. Böyle bir idari kararın ortaya çıkması ile artık Davalı No.1'in bir ihmalinden bahsedilemeyeceği gibi ihmalin sonlandırılması davası da söz konusu olamaz.

Bu nedenlerle Davacının Talep Takririnin "B" paragrafındaki Davalı N-o.1'in ihmali olduğu iddialarının
ve ihmalin sonlandırılması talebinin de reddedilmesi gerekmektedir.

Tüm belirtilenler ışığında Davacı davasında başarılı olamamıştır. Davacının davasının reddedilmesi gerekmektedir.

Netice itibarıyla;

Dav-acının davası ret ve iptal edilir.

Meselenin tüm durum ve koşulları çerçevesinde dava masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.



Mehmet Türker Tanju Öncül Beril Çağdal
Yargıç Yargıç Yar-gıç


1 Eylül, 2020










16






Full & Egal Universal Law Academy