Yüksek İdare Mahkemesi Numara 41/2001 Dava No 7/2005 Karar Tarihi 23.06.2005
Numara: 41/2001
Dava No: 7/2005
Taraflar: Mehmet Kasapoğlu ile Kamu Hizmeti Komisyonu
Konu: Vekaleten Görevlendirmeyi reddeden kararın iptali istemi - K.H.K.nun Takdir Yetkisi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 23.06.2005

-D.7/2005 YİM 41/01

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanı-n 152. Maddesi Hakkında.

Mahkeme Heyeti:Nevvar Nolan, Seyit A.Bensen, Necmettin Bostancı.


Davacı: Mehmet Kasapoğlu, Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı -
Lefkoşa

- ile -

Davalı: Kamu Hizmeti Komisyonu ve/veya Kamu Hizmeti Komisyonu -
vasıtasıyle Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Davacı tarafından Avukat Fuat Veziroğlu
Davalılar tarafından Kıdemli Savcı Süleyman Candar.

---------------

H Ü K Ü M
-
Nevvar Nolan:Milli Eğitim ve Kültür Bakanı, Başbakanlığa gönderdiği 5.2.2001 tarihli yazısı ile bakanlığının müsteşar mevkiinin doldurulabilmesi için bakanlığına vekaleten müsteşar atama yetkisi verilmesini ister. Başbakanlıktan Milli Eğitim ve Kü-ltür Bakanlığına yazılan 6.2.2001 tarihli yazıda münhal bulunan müsteşar mevkiine vekaleten müsteşar atanmasının Başbakanlıkça uygun görüldüğü bildirilir. Başbakanlığın 6.2.2001 tarihli yazısı üzerine Milli Eğitim ve Kültür Bakanı, Kamu Hizmeti Komisyonu B-aşkanlığına 7.2.2001 tarihli aşağıdaki yazıyı gönderir.
" Kamu Hizmeti Komisyonu Başkanlığı,
Lefkoşa.

İlgi: KKTC Başbakanlığının 6.2.2001 tarihli yazısı.

İlgi yazıya atfen: Bakanlığımız Müsteşar mevkiine Bakanlık Müdürü Mehmet Kasapoğlu'nun, veka-leten müsteşar olarak atanması Bakanlığımızca uygun görülmüştür.
Bilgi edinilmesini ve gereğini saygı ile rica ederim.
.............
Bakan"

Kamu Hizmeti Komisyonu 23.2.2001 tarihli toplantısında, Milli Eğitim -ve Kültür Bakanlığının, bakanlık kadrosunda münhal bulunan müsteşar mevkiine bakanlık müdürü Mehmet Kasapoğlu'nun vekaleten atanması istem ve tavsiyesini tezekkür eder. Kamu Hizmeti Komisyonu, Mehmet Kasapoğlu'nun bir öğretmeni yumruk vurmak süretiyle darb-etmekten Mağusa Kaza Mahkemesinde yargılanıp mahkûm olduğunu, bir lisedeki inşaat nedeni ile haksız ödeme yapılmasına rağmen müteahhidi ibra eylemekten Sayıştay tarafından sorumlu tutulduğunu dikkate alarak, Mehmet Kasapoğlu'nun müsteşar mevkiinde vekalete-n görevlendirilmesini uygun görmez ve atamayı reddeder. Kamu Hizmeti Komisyonu bu kararını 26.2.2001 tarihli yazısı ile Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığına bildirir.

Davacı Yüksek İdare Mahkemesinde dosyaladığı işbu dava ile, kendisini Milli Eğitim ve Kül-tür Bakanlığı müsteşarlığına vekaleten görevlendirmeyi reddeden ve/veya müsteşar mevkiinde vekaleten görevlendirilmesini uygun görmeyen Kamu Hizmeti Komisyonu kararının, hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair bir mahkeme k-ararı talep etmektedir.

Kamu görevinde, bir göreve vekalet koşulları ve vekaleten atanma 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesinde düzenlenmiştir. Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesi aynen aşağıda verildiği gibidir:
"80. (1) Bu Yasaya bağ-lı kurumlarda, müsteşar, genel
sekreter, müdür, müdür muavini, şübe müdürü ve şübe amiri kadrolarına veya üniversite veya yüksek öğrenim gerektiren mesleki ve teknik hizmet sınıfları ile üniversite veya yüksek öğrenim gerektiren Genel Hizmet Sınıfları-nın I. Derecelerindeki kadrolara vekalet görevlerinin üç aydan fazla sürmesi halinde vekâlet aylığı verilmek suretiyle (2) ve (3). fıkralardaki durum ve koşullarla bir başka kamu görevlisi vekil olarak atanabilir.
(2) Kadronun açık olması veya vekâlet edil-ecek kamu
görevlisinin yasal izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle görevinden geçici olarak ayrılmış olması ve vekâlet edecek kamu görevlisinin vekalet edilecek kamu görevlisinden üst derecede olmaması koş-uldur.
(3) Vekâleten görevlendirme, atanacak kamu
görevlisinin bağlı bulunduğu kurumun yazılı istemi ve tavsiyesi üzerine Kamu Hizmeti Komisyonunca yapılır. Vekil olarak atanacak Kamu Görevlisi, ayni kurumdan veya başka bir kurumdan olabilir. Vekil olara-k atanacak kamu görevlisinin ayni sınıftan olması gerekir. Ancak Yöneticilik Hizmetleri Sınıfına vekil olarak atanacak kamu görevlisinde Yöneticilik Hizmetleri Sınıfından olma koşulu aranmaz."

Davacı avukatına göre, Milli Eğitim ve Kültür Bakanı, bakanlı-k müdürü olan Davacının bakanlığın müsteşar mevkiine vekaleten atanması isteminde bulundu, Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesinde Davacının müsteşar mevkine vekaleten atanabilmesi ile bağdaşmayan bir kural da yoktur; bu durumda konu 80. madde altında Ka-mu Hizmeti Komisyonu Davacıyı Milli Eğitim ve kültür Bakanlığı müsteşarlığına vekaleten atamak zorunda idi, Kamu Hizmeti Komisyonunun Davacının vekaleten atanması konusunda bir takdir yetkisi yoktu. Savcılık ise Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesi altın-da Davacının, Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı kadrosunda münhal bulunan müsteşar mevkiine vekaleten atanabilirliğini, yani atanabilme niteliklerini taşıdığını, kabul etmekle beraber, Kamu Hizmeti Komisyonunun bakanın istem ve tavsiyesini kabul etmek zorun-da olmadığını, istenen ve tavsiye edilen atamayı yapıp yapmamakta takdir yetkisi olduğunu ve bu takdir yetkisini kullanarak Davacıyı vekaleten müsteşar mevkiine atamayı uygun görmediğini ileri sürmüştür. Savcılığa göre Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddes-inin (3). fıkrası, Kamu Hizmeti Komisyonuna ilgili kurumun tavsiye ettiği kişiyi vekaleten atama zorunluluğu getirmemektedir.

Anayasanın 121. maddesinin (2). fıkrasında kamu görevlilerinin, diğer hususlar yanında, atanmalarının, onaylanmalarının, terfil-erinin ve nakillerinin tarafsız ve bağımsız bir organ tarafından yapılacağı ifade edilmektedir. Burada konu edilen tarafsız ve bağımsız organ Kamu Hizmeti Komisyonudur. Anayasanın 121. maddesinin (5). fıkrasında ise üst kademe yöneticisi kamu görevlilerini-n ilgili bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanının imzalarını taşıyan üçlü kararname ile atanacakları ifadesi yer almaktadır.

OLIMPIOS v. THE REPUBLIC (1974) 3 CLR 17 ve TSIROPOULLOU v. THE REBUPLIC (1983) 3 CLR 313 davalarında Kamu Görevlileri Yasasının 80. m-addesinin (3). fıkrasına benzer bir maddeyi tezekkür eden tek yargıçtan oluşan Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesi, vekaleten atanması tavsiye edilen kişinin atama yapılacak mevki için aranan nitelikleri taşıması halinde Kamu Hizmeti Komisyonunun bu kişiyi atama-k zorunda olduğunu karara bağladı. Konu madde aynen aşağıda verildiği gibidir:
" Public Service Law
42 (1) When an office is vacant for any reason or its
holder is absent on leave, or incapacitated, another person may be appointed to act in that offi-ce under such terms as may be prescribed.

(2) An acting appointment shall be made on the
recommendation of the appropriate authority concerned."

MYLONAS v. THE REPUBLIC (1984) 3 CLR 1094 davasında ise ayni konuyu tezekkür eden ve yine tek yargıç-tan, Pikis, J., oluşan Yüksek Mahkeme, ilgili maddenin vekaleten atanması tavsiye edilen kişinin atama yapılacak mevki için aranan nitelikleri taşıması halinde Kamu Hizmeti Komisyonunun bu kişiyi atamak zorunda olduğu şeklinde yorumlanamayacağına, böyle bi-r yorumun Kamu Hizmeti Komisyonunun tarafsız ve bağımsız olduğunu ifade eden Anayasa hükmü ile bağdaşamayacağına karar verdi. Yargıç Pikis'in bu kararından yapılan istinafı karara bağlayan üç yargıçtan oluşan Yüksek Mahkeme REPUBLIC v. THE MYLONAS (1985) 3- CLR (c) 1608 davasında, daha önce OLIMPIOS ve TSIROPOULLOU davalarında ilgili maddeye getirilen yorumu benimsedi ve o davalarda ifade edildiği gibi, ilgili madde altında Kamu Hizmeti Komisyonunun tavsiye edilen kişiyi atamak zorunda olduğunu yineledi.

B-izi bağlayıcı olmayan Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinin kararları benimsenecek olursa, bizim Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesinin (3). fıkrası altında, vekaleten atamalarda, Kamu Hizmeti Komisyonunun oldukça kısıtlı, nerede ise yok denecek kadar kısıtl-ı, bir takdir yetkisi vardır; şöyle ki, Kamu Hizmeti Komisyonu sadece vekaleten atanması tavsiye edilen kişinin atanacak mevki için aranan nitelikleri taşıyıp taşımadığını saptayabilecektir, kişinin mevki için aranan nitelikleri taşıyor olması, atanabilir -olması, halinde bu kişiyi atamak zorundadır.

Yine oldukça benzer bir konu, Anayasa Mahkemesi 9/77 sayılı davada, Anayasa Mahkememiz tarafından tezekkür edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 9/77 sayılı davada, "öğretmenlerin atanmaları, ..... bakanın- önerisi üzerine Amme Hizmeti Komisyonu tarafından yapılır" diyen 1970 Öğretmenler Yasasının 38. maddesini, bu maddenin nasıl yorumlanması gerektiğini tezekkür etmiş ve kararında aşağıdaki ifadelere yer vermiştir.
"Öğretmenlerin ve diğer kamu görevlilerin-in atanmaları, terfileri ve diğer özlük işlerinin tarafsız ve bağımsız bir organ veya organlar tarafından yapılması koşulu Anayasa'nın 93. maddesinin (3). fıkrasının kurallarında açık olarak görülmektedir. Âmme Hizmeti Komisyonu, Anayasa'nın 93. maddesini-n (3). fıkrasında öngörülen görevlerini yerine getirirken hiç şüphe yoktur ki tam manası ile bağımsız hareket edebilmeli ve bir Bakandan veya dıştan gelen herhangi bir öneri ile bağlı olmayarak, görevlerini, Anayasa'nın kendisine tanımış olduğu takdir hakk-ını kullanarak, yapabilmesi gerekir. Bu böyle olduğuna göre Anayasa'nın Âmme Hizmeti Komisyonu'na tanımış olduğu bu yetki ve takdir hakkını herhangi bir yasa herhangi bir şekilde kısıtlayamaz.
Kanaatımızca ilgili Yasa'nın 38. maddesinde yer alan "Bakan-ın önerisi üzerine" deyimi Âmme Hizmeti Komisyonu'na Anayasa'nın 93. maddesi tarafından açıkça verilmiş olan yetki ve takdir sahasını kısıtlar şekilde yorumlanamaz. Müstedinin ve müstedaaleyhin ileri sürdükleri gibi ilgili Yasa'nın 38. maddesinin Anayasa'n-ın 93 ve diğer kuralları ile uyumluluk içinde yorumlanması gerekir. Bu durumda ilgili Yasa'nın 38. maddesi kanaatımızca şöyle yorumlanabilir. İlgili Bakan 38. maddede öngörülen bir öneri yapmış ise, Âmme Hizmeti Komisyonu kararını verirken o öneriyi dikkat-e alacak fakat o öneriye sadece uygun gördüğü değeri verebilecektir. Ancak, Âmme Hizmeti Komisyonu anayasal yetki ve takdirini kullanarak kararını verirken Bakanın önerisi ile bağlı olmayacaktır."

Yukarıdaki karar tarihinde Kıbrıs Türk Federe Devleti Ana-yasası yürürlükte idi. KTFD Anayasasının 93. maddesinin (3). fıkrasında ifade edilenler Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Anayasasının 121. maddesinin (2).fıkrasında düzenlenmiştir.

Anayasa 121. maddesinin (2) fıkrası ile kamu görevlilerinin atanmalarında, o-naylanmalarında, terfilerinde ve nakillerinde tarafsız ve bağımsız bir organı yetkili kılmıştır; bu organ da Kamu Hizmeti Komisyonudur. Bir başka ifade ile, Anayasa altında, Kamu Hizmeti Komisyonu hem kamu görevlilerinin, diğer hususlar yanında, atanmaları-nda, terfilerinde, nakillerinde yetkili kılınmış organdır, hem de, tarafsız ve bağımsız bir organdır. Anayasanın 121. maddesinin (5). fıkrası ise üst kademe yönetciliği yapan kamu görevlilerinin ilgili bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanının imzalarını taşıyan- üçlü kararname ile atanacaklarını söylemektedir.

Milli Eğitim ve Kültür Bakanı, Kamu Hizmeti Komisyonuna gönderdiği bir yazı ile bakanlık müdürü olan Davacının bakanlığın müsteşar mevkiine vekaleten atanmasını ister. Müsteşar kadrosuna bir başka kamu gö-revlisinin vekaleten atanabileceğini, vekalet edecek kamu görevlisinin, yani Davacının, vekalet edilecek kamu görevlisinden, yani müsteşardan, üst derecede olmadığını dikkate aldığımızda, bakanın isteminin Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesine uygun old-uğu görülür. Bu uygunluk ışığında, konu 80. madde altında, bakanın vekaleten müsteşar mevkiine atanmasını istediği, tavsiye ettiği Davacıyı, Kamu Hizmeti Komisyonu vekaleten atamak zorunda mı? Davacı avukatına göre Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesini-n (3). fıkrasında kullanılan ifade, yani "vekaleten görevlendirme.....kurumun yazılı istemi ve tavsiyesi üzerine Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından yapılır" ifadesi ışığında, Kamu Hizmeti Komisyonu kurumun en yetkilisi olan bakanın tavsiye ettiği Davacıyı m-üsteşarlığa vekaleten atamak zorundadır. Davacı avukatına göre burada "yapılır" sözcüğünün kullanılması, Kamu Hizmeti Komisyonunu tavsiye edilen kişiyi vekaleten atamak durumunda bırakmaktadır ve Kamu Hizmeti Komisyonuna takdir yetkisi tanımamaktadır.

Bö-yle bir yorum, yani Kamu Hizmeti Komisyonuna, bakanın tavsiye ettiği kişiyi atamak zorunluluğu getiren, Kamu Hizmeti Komisyonuna takdir yetkisi tanımayan bir yorum, Kamu Hizmeti Komisyonunun Anayasada öngörülen tarafsızlığı ve bağımsızlığı ile örtüşmemekte-dir. Yasa koyucunun Anayasaya uygun yasa yaptığı, yani yasaların Anayasaya uygun oldukları karinesi vardır. Bir yasa maddesi yorumlanırken, o maddeye Anayasa hükümleri ile uyumlu makul bir yorum getirilmesi mümkünse, bu yorumun Anayasa hükümleri ile uyumlu- olmayacak diğer makul bir yoruma tercih edilmesi gerekir. Yasalar, kullanılan lisan makul olarak izin verdiği sürece, Anayasa hükümleri ile uyum içerisinde olacak şekilde yorumlanmalıdır. Bir yasa maddesi anayasa hükümleri ile uyum içerisinde yorumlanmaya- makul olarak açık ise, o madde Anayasa hükümleri ile çatışan başka bir yoruma da açık olsa, hatta bu Anayasa hükümleri ile çatışan yoruma daha yakın olsa ve akla öncelikle bu Anayasa hükümleri ile çatışan yorum gelse bile, mahkemeler Anayasa hükümleri ile- uyum içerisinde olacak yorumu benimsemelidirler.

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi Anayasanın 121. maddesinin (2). fıkrası altında kamu görevlilerinin atanmalarında, terfilerinde, nakillerinde yetkili organ Kamu Hizmeti Komisyonudur. "Atanma" sözcüğü doğ-al olarak hem sürekli hem de geçici atanmaları, yani vekaleten atanmaları da kapsar (The word "appoint" etymologically and in its ordinary connotation, covers both a permanent and a temporary appointment - Pikis, J., in Mylonas v. The Republic at p.1101). -Eğer Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesinin (3).fıkrası altında Kamu Hizmeti Komisyonunun, bakanın tavsiye ettiği kişiyi vekaleten atama zorunda olduğu sonucuna varırsak, hem Anayasanın kamu görevlilerini atamaya yetkili kıldığı organ olan Kamu Hizmeti -Komisyonunun bu yetkisini aslında Kamu Hizmeti Komisyonundan alıp bakana vermiş oluruz, hem de takdir yetkisini alarak Kamu Hizmeti Komisyonunun bağımsızlığına gölge düşürmüş oluruz. Anayasa üçlü kararname ile atanmalarını öngördüğü üst kademe yöneticiliği- yapan kamu görevlileri dışındaki kamu görevlilerinin atanmalarında, terfilerinde, nakillerinde yetkiyi tarafsız ve bağımsız bir organ olan Kamu Hizmeti Komisyonuna vererek siyasi gücü bu alanda etkisiz kılmak istemiştir. Kamu Görevlileri Yasasının 80. mad-desi altında yapılacak bir vekaleten görevlendirmenin süresi de belli olmayabilir, 80. maddenin (2). fıkrası ışığında kadronun açık olması vekaleten görevlendirmeyi olanaklı kılmaktadır. Açık olan bir kadroya bir kişinin vekaleten atanması durumunda, bu ki-şinin ne kadar bir süre vekaleten atandığı mevkide görev yapacağı belli değildir; bu süre iki ay, üç ay, on ay olabileceği gibi birkaç yıl da olabilir, her ne kadar vekaleten atamanın ancak kamu hizmetlerinin etkili verilmesinde gereksinim duyulan durumlar-da ve öngörülebilen geçici bir süre için yapılması ve bu görevlendirmenin birkaç yıl gibi uzun bir süre için olmaması gerekiyorsa da yine de uygulamada böyle bir görevlendirme birkaç yıl sürebilir. Böyle bir durumda vekaleten atanan kamu görevlisine, vekal-eten atandığı kadroda üç aydan fazla görev yapması halinde, vekaleten atandığı kadronun maaşının verileceğini, bu maaşın ileride kamu görevlisi emekliye ayrıldığında emeklilik menfaatlerinin hesaplanmasında etkili olacağını dikkate aldığımızda, Kamu Hizmet-i Komisyonunun değil, bakanın, yani siyasi gücün belirlediği, örtülü bir terfi de gündeme getirilmiş olur. Ayni şekilde vekaleten atama yapılan kadroda görev yapan kamu görevlisini Kamu Hizmeti Komisyonu değil siyasi güç belirlemiş olur. Kamu Görevlileri Y-asasının 80. maddesi altında üst kademe yöneticilerinin görev yapmadığı kadrolara da vekaleten atama yapılabileceğine de dikkat çekmek gerekir.

Bu davada vekaleten atanması tavsiye edilen kişinin üst kademe yöneticiliği yapan bir kamu görevlisi olduğu, v-ekaleten atama yapılması istenen kadronun da müsteşar kadrosu olduğu açıkça görülmektedir. Gerek bakanlık müdürü mevkiinde gerekse müsteşar mevkiinde görev yapan bir kamu görevlisi, Değiştirilmiş şekli ile 53/77 sayılı Üst Kademe Yöneticileri Yasası altınd-a üst kademe yöneticisi sayılmaktadır ve üst kademe yöneticilerinin atanması üç siyasi iradenin birleşmesi ile, yani üçlü kararname ile olur. Siyasi irade, Anayasanın 121. maddesinin (5). fıkrasından ve Üst Kademe Yöneticileri Yasasının 3. maddesinin (2). -fıkrasından aldığı yetki ile, istediği takdirde üçlü kararname ile müsteşar kadrosuna atama yapabilir. Ancak Kamu Görevlileri Yasası 80. maddesi ile, aralarında müsteşar kadrosunun da bulunduğu bazı kadrolara vekaleten atama yetkisini ilgili kurumun yazılı- istemi ve tavsiyesi üzerine Kamu Hizmeti Komisyonuna bırakmıştır. Bu durumda yukarıda ifade edilenlerin tümünü, özellikle Anayasa Mahkemesi 9/77 sayılı davada Anayasa Mahkemesinin belirttiklerini, dikkate aldıktan sonra, Kamu Görevlileri Yasasının 80. mad-desinin (3). fıkrası altında, ilgili kurumun vekaleten atanmasını tavsiye ettiği kişiyi vekaleten atayıp atamamakta Kamu Hizmeti Komisyonunun bir takdir yetkisi olduğu, ilgili kurumun tavsiye ettiği kişiyi vekaleten atamak zorunda olmadığı kararına varırız-.

Kamu Hizmeti Komisyonu, Milli Eğitim ve Kültür Bakanının, bakanlığı kadrosunda münhal bulunan müsteşar mevkiine Davacının vekaleten atanması istem ve tavsiyesini tezekkür etmiş ve gerekli araştırmayı yaptıktan sonra takdir yetkisini kullanarak, kararın-da belirttiği gerekçelerle, Davacıyı Milli Eğitim ve Kültür Bakanlığı kadrosunda münhal bulunan müsteşar mevkiine vekaleten atamayı reddetmiştir.

Takdir yetkisine sahip kişi veya kurum takdir yetkisini kullanırken karara bağlayacağı konu ile ilgili tüm ö-nemli olguları dikkate alıp bunlara uygun gördüğü değeri vermişse, olguları veya hukukun ilgili kıldığı kuralları yanlış kavramamışsa ve yetkisini aşmamış veya kötüye kullanmamışsa, bu kişinin veya kurumun takdirine müdahale edilmemesi gerekir. Takdir yetk-isi kişi veya kuruma tanınmıştır ve açık bir hata görülmedikçe bu kişi veya kurumun takdirine müdahale edilmemelidir. Yukarıda ifade edildiği gibi, Kamu Görevlileri Yasasının 80. maddesinin (3). fıkrası altında, Kamu Hizmeti Komisyonu vekaleten atanması ta-vsiye edilen kişiyi atayıp atamamakta takdir yetkisine sahiptir ve bu davada Kamu Hizmeti Komisyonunun tavsiye edilen kişiyi atamama yönünde kullandığı takdirine müdahale edilmesini haklı kılacak herhangi bir neden görülmemektedir.

Sonuç olarak, belirtil-enler ışığında dava red ve iptal edilir. Dava masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.




Nevvar Nolan Seyit A.Bensen Necmettin Bostancı
Yargıç Yargıç Yar-gıç


23 Haziran, 2005




11






Full & Egal Universal Law Academy