Yüksek İdare Mahkemesi Numara 39/2016 Dava No 10/2018 Karar Tarihi 09.03.2018
Numara: 39/2016
Dava No: 10/2018
Taraflar: Nuri Sılay ile KKTC Başbakanlığı Ve Diğeri arasında.
Konu: Meşru menfaatin varlığı ve dikkate alınması için ortaya konmasıgereken hususlar - vicdani ret kavramı.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 09.03.2018

-D.10/2018 YİM No: 39/2016

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasa'nın 152. maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Öncül.

Davacı: Nuri Sılay, Gregoris Afxentiou 20, 2108 Aglantzia -
Nicosia (Güney Kıb-rıs)
ile
Davalı: No. 1- KKTC Başbakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa
2- KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Boğaz
Girne vasıtasıyla KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.
Davacı na-mına: Avukat Aslı Murat adına ve şahsen Avukat
Hüseyin Malyalı
Davalılar namına: Kıdemli Savcı Sarper Altıncık


.......................

K A R A R

Mehmet Türker: Bu başvuruda, Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu oku-yacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Davacı, Davalılar aleyhine dosyaladığı Talep Takririnde, aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

A. Davacı tarafından Davalılara yapılmış bulunan
17.11.2015 tarihli başvurular marifeti ile Davacının
askerlik göre-vinden muaf olduğuna dair karar
üretilmesi talebini reddeden kararın ve/veya yapılan
işlemlerin iptali mucip derecede hatalı ve/veya malül
ve/veya hukuka mugayir olduğuna ve/veya hukuken
herhangi bir geçerliliği olmadığı-na ve/veya hükümsüz
ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına dair karar verilmesi;

B. Davacı tarafından Davalılara yapılmış bulunan
17.11.2015 tarihli başvurular neticesinde Davalıların
Askerlik Yasası-'nda belirtilen esaslar dışında işlem
yapılmasının mümkün olmadığına ilişkin verilen kararın
ve/veya yapılan işlemlerin iptali mucip derecede
hatalı ve/veya malül ve/veya hukuka mugayir olduğuna
ve/veya hukuken herhangi -bir geçerliliği olmadığına
ve/veya hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir
sonuç doğurmayacağına karar verilmesi;

C. Davalıların Davacının yoklama kaçağı olduğuna ilişkin
vermiş olduğu kararın ve/veya Davacının askerlik
- yapmakla mükellef olduğuna ilişkin verilen tüm karar
veya işlemlerin iptali mucip derecede hatalı ve/veya
malul ve/veya hukuka mugayir olduğuna ve/veya hukuken
herhangi bir geçerliliği olmadığına ve/veya hükümsüz
ve -etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına karar verilmesi;

D. Muhterem Mahkemenin uygun göreceği ahar hal çaresi;

E. Dava masraflarıdır.


TALEP TAKRİRİ

Davacı Talep Takririnde, başvuruyu destekleyen olgular çerçevesinde, özetle:- 21 Mayıs 1983 doğumlu olup KKTC ve Kıbrıs Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu, takriben 2010 yılının Ekim ayından itibaren Kıbrıs'ın güneyinde yaşamakta olduğunu, 2013 yılının Mayıs ayından itibaren ise Kıbrıs'ın kuzeyine geçmemekte olduğunu, silah altına alı-nma ve/veya savaş ve/veya savaş hazırlığı yapma ve/veya militarizm ile bedenen, fikren,
vicdanen ve ideolojik olarak esastan çelişmekte olduğunu, kendisini var eden fikirlerine, vicdanına ve ideolojisine göre, dünyada insanlığın toplum içinde veya topluml-ar arasında yaşanan herhangi bir sorunun çözümünün silahla sağlanabileceğine inanmamakta olduğunu,bu düşünce ve fikrin kimliğinin özü ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, dolayısıyla savaş ve/veya savaş hazırlıkları yapan ve/veya silah eğitimi veren askeri ku-rumlarda yer almak Davacının temel hak ve özgürlükleri ile esastan çelişmekte olduğunu ileri sürmüştür.
Davacı Talep Takririnde ilâveten, yukarıda izah edilenler ışığında zorunlu olarak askerlik hizmetine katılmayı vicdanen reddetmekte olduğunu, 1999 yılın-dan itibaren yukarıda beyan edilen görüşleri uğrunda faal olarak mücadele etmekte olduğunu, Kıbrıs'ta vicdani ret insiyatifinin kurucu üyesi olduğunu, 17.11.2015 tarihli yazılı bir başvuruyu Davalılara tebliğ ettirdiğini ve zorunlu askerlik görevinden mua-f olduğuna dair karar üretilmesini talep ettiğini, bu başvurusunun Davalı No.1 tarafından 15.12.2015 tarihinde ve Davalı No.2 tarafından 03.12.015 tarihinde reddedildiğini öne sürerek, Davalılar tarafından verilen kararda Askerlik Yasası hükümleri haricin-de bir uygulama yapılması mümkün olmadığını belirttiklerini ancak bu kararın hatalı olduğunu, yerel yasadan daha öncelikli olarak uygulanması gereken 39/1962 sayılı Yasanın 9. maddesinin vicdani retçilere zorunlu askerlik görevine katılmama hakkı vermekte -olduğunu, dolayısıyla Davalıların, askerlik ile ilgili hüküm içeren 2 adet yasa olduğu gerçeğini gözden kaçırıp hata ettiklerini, 39/1962 sayılı Yasanın uluslararası temelli olduğu için yerel yasadan öncelikli olarak uygulanması gerekmekte olduğunu iddia e-tmiştir. Davacı, Talep Takririnde yukarıdakilerin yanı sıra, izah edilenler ışığında, Davalıların, Davacının başvurusu uyarınca karar üretmeyip ve/veya Davacının vicdani reddini tanımayıp ve/veya Davacının askerlik görevinden muaf olduğuna dair karar üret-meyip Davacının statüsünü "yoklama kaçağı" olarak belirlemekle hata ettiğini ve/veya idari prensiplere aykırı davrandığını, bu karar neticesinde Davacının meşru menfaatinin doğrudan doğruya etkilendiğini, bu kararın nihai ve icrai olduğunu, dolayısıyla da -dava konusu kararın yasal hiçbir dayanağının olmadığını ve mezkur kararın ilgili mevzuata, İdare Hukuku prensiplerine ve/veya kaynaklarına aykırı olarak ve/veya idari takdir hakkının tamamen keyfi olarak ve/veya hatalı olarak ve/veya gerekçeden yoksun olar-ak ve/veya yetkilerini kötüye kullanmak sureti ile ve/veya temel ve doğal adalet kuralları hilafına alındığını, dolayısıyla iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

MÜDAFAA TAKRİRİ

Davalıları temsilen Başsavcılık, dosyaladığı Müdafaa Takririnde, ön it-iraz olarak, Davacının dava konusu ile ilgili olarak korunan herhangi bir hak veya menfaatinin mevzuatta yer almamakta olduğunu, idari bir davadaki, meşru menfaatin yasal bir zemine dayanması gerektiğini, bu zeminin Davacı için mevcut olmadığını, mevzuatın- tam tersine hüküm ve/veya düzenlemeler içermekte olduğunu, onaylanan sözleşmelerdeki ilgili hükümlerin doğrudan uygulanabilir olmadığını ve Davacının olumsuz yönde doğrudan doğruya etkilenen meşru bir menfaati bulunmadığı cihetle davasının iptidaen reddi- gerektiğini ileri sürerek, davanın iptidaen ret ve iptalini talep etmiştir.

Davalılar Müdafaa Takrirlerinde devamla, Davacının davasının olgular kısmında ileri sürülüp de bu çerçevede ortaya konan gerçeklerle bağdaşmayan tüm iddia ve/veya beyanları teker- teker ret ve inkar ederek,21 Mayıs 1983 Gazimağusa doğumlu olan ve 2001 yılında askerlik çağına giren Davacının, lisans eğitimine 12 Eylül 2000 tarihinde başladığından 17 Kasım 2000 öncesi Askerlik Yasası esaslarına göre 30 yaşını tamamladığı tarihe kadar- yüksek öğrenime bağlı askerlik ertelemesi yaptırdığını, yükümlü Davacının, Şubat 2001 - Eylül 2004 tarihleri arasında Doğu Akdeniz Üniversitesinde, Eylül 2004 - Ekim 2011 tarihleri arasında Yakın Doğu Üniversitesi'nde ve Ekim 2011 - Mayıs 2013 tarihleri a-rasında Güney Kıbrıs'ta faaliyet gösteren "Academic Affairs and Student Welfare" okulunda lisans eğitim gördüğüne dair, ASAL ve Seferberlik Şube Müdürlüğüne öğrenci belgesi ibraz edip, eski Yasadan kaynaklanan hakkını sonuna kadar kullanarak 30 yaşını tama-mladığı, 21 Mayıs 2013 tarihine kadar askerliğini ertelediğini, Davacının kardeşi Vedat Sılay'ın, 25 Ekim 2013 tarihinde ASAL ve Seferberlik Şube Müdürlüğüne giderek, Davacının bu güne kadar hiç öğrenci ertelemesi yaptırmadığı, İngiltere'de faaliyet göster-en "University of Kent" isimli okuldan alınmış Lisans diplomasını ibraz ederek yedek subaylık müracaatında bulunduğunu, Davacının, eğitim gördüğü okullardan lisans diploması getirmeyerek, hiç öğrenim görmediği bir okuldan diploma getirmesinin diplomanın sa-hte olduğu yönünde şüphe yarattığını, Davacıya ait diplomanın araştırılması maksadıyla YÖDAK Başkanlığına ve Polis Genel Müdürlüğüne 25.12.2013 tarihli yazı gönderildiğini, ancak yakın akrabaları tarafından yurt dışında (GKRY'de) olduğu bilgisi verilen Dav-acının, diplomanın araştırılmasını sağlayacak "Yetki ve Onay Formunu" doldurmaya yanaşmadığından YÖDAK tarafından gerekli araştırma ve incelemenin yapılamadığını, yoklama kaçağı olarak aranmakta olan ve askerlik durumunu bildiği halde gerekli işlemleri yap-mayan Davacının, Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına göndermiş olduğu ilgi (b) dilekçesinde, vicdani ret hakkını kullanarak askerlik hizmetinden muaf tutulmasını talep etmekte olduğunu, Davacıya Askerlik Yasası kapsamında 3.12.2015 tarihli cevabi yazı yazıld-ığını,tüm yukarıdakiler ve hukuki esaslar ışığında Davacının davasının haksız olduğunu ve Davalıların kararları ile Davacının doğrudan doğruya olumsuz olarak etkilenen meşru bir menfaatinin olmadığını ileri sürmüşlerdir.



Tarafların mutabakatı üzerine ö-n itiraz dinlenmiştir.
Taraflar ön itiraz maksatları açısından herhangi bir tanık dinletmeyerek mutabık kaldıkları aşağıdaki (16 adet) belgeyi mahkemeye sunup hukuki argümanlarını ortaya koyan sunumlarını yapmışlardır.
Tarafların mahkemeye emare olarak i-braz ettikleri belgeler şu şekilde sıralanabilir:
8/12/2000 tarihli Son Yoklama Çağrı Pusulası;
Davacıya ait Doğum Kayıt Belgesi Fotokopisi ve Lise Diploması;
Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Son Yoklama Nitelikleri
Tespit Formu;
6.2.2001 ile 28.3.2013 tar-ihleri arasında Davacının yaptırdığı muhtelif askerlik erteleme belgeleri ve bu belgelere ek olarak sunmuş olduğu öğrenci belgeleri;
16.6.2006 tarihli ertelemesi sona eren yükümlüler ile ilgili yazı ve ekindeki Davacının yükümlü olarak öğrenim nedeniyle er-telemelerinin bitimini müteakip en geç 3 ay içerisinde askerlik yükümlülüğünün ertelemesini yaptırmadığı için yoklama kaçağı durumuna düşmesi nedeni ile kesilmiş olan sabit cezaya ilişkin 6.7.2006 tarihli tebellüğ belgesi ve sabit para cezası ödendiğine il-işkin banka dekontunun ASAL Şube Müdürlüğüne teslim edildiğine ilişkin yazı;
Davacının Türkiye İş Bankasına yaptığı sabit ceza yatırımı ile ilgili dekont;
Davacı ile ilgili Askere Sevk Belgesi;
Davacıya ait Yedek Subay Aday Adayı Alındı Belgesi;
Davacının -yedek subay adaylığı müracaatında bulunurken sunmuş olduğu University of Kent isimli okulun Lisans Diploması.



1.10.2013 tarihli olup Güvenlik Kuvvetleri Komutanı
Baki Kavun tarafından Yoklama Kaçakları ile ilgili
hizmete özel yazı.
25 Aralık 201-3 tarihli olup Güvenlik Kuvvetleri
Komutanı Baki Kavun tarafından Davacı hakkındaki
hizmete özel yazı.
Davacı tarafından Muhatap
1-KKTC Başbakanlık; Lefkoşa;
2-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğazköy;
ASAL Şube Müdürlüğü, Lefkoşa'ya- hitaben;
Askeri mükellefiyetlerden muaf olduğuna ve KKTC sınırlarına serbest giriş ve çıkış yapabilmesine dair karar üretilmesi hakkındaki 17.11.2015 tarihli müracaat.
13- 1 Aralık 2015 tarihli olup, Piyade Binbaşı ASAL ve









Sef.Şb.Md.Koray -Uğurluay tarafından Davacı hakkında
Güvenlik Kuvvetleri Kurmay Başkanına gönderilen
hizmete özel yazı.
14- 3 Aralık 2015 tarihli olup, Kurmay Başkanı,Tnk. Kur.









Alb. Kadir Uslu tarafından Davacıya gönderilen
-(tasnif dışı) 17 Kasım 2015 tarihli dilekçeye
cevaben yazılan yazı.
15- Davacı tarafından Muhatap
1-KKTC Başbakanlık; Lefkoşa;
2-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğazköy;
Asal Şube Müdürlüğü, Lefkoşa'ya hitaben;
Askeri mük-ellefiyetlerden muaf olduğuna ve KKTC
sınırlarına serbest giriş ve çıkış yapabilmesine
dair karar üretilmesi hakkındaki 17.11.2015 tarihli
müracaat.





16 -15.12.2015 tarihli olup, KKTC Başbakanlığı Müsteşar
Alpay Afşaroğlu tarafı-ndan Davacıya gönderilen
17.11.2015 tarihli dilekçeye yanıt.

Ön itiraz duruşması açısından tarafların ihtilafsız olarak sundukları emarelerden olgular aşağıdaki şekilde istihraç edilerek özetlenebilir:

1- 21 Mayıs 1983 Gazimağusa doğumlu olan- ve 2001 yılında
askerlik çağına giren Davacı 30 yaşını tamamladığı


tarihe kadar yüksek öğrenime bağlı askerlik ertelemesi


yaptırmıştır.

2. Davacı askerlik yükümlüsü olarak, Şubat 2001 - Eylül 2004


tarihleri arasında Doğu Akdeniz Üniversitesi-nde,
Eylül 2004 - Ekim 2011 tarihleri arasında Yakın Doğu
Üniversitesinde ve Ekim 2011 - Mayıs 2013 tarihleri
arasında Güney Kıbrıs'ta faaliyet gösteren "Academic
Affairs and Student Welfare" okulunda lisans eğitim
gördüğüne dair ASAL v-e Seferberlik Şube Müdürlüğüne öğrenci
belgesi ibraz etmiştir. 30 yaşını tamamladığı 21 Mayıs 2013
tarihine kadar askerliğini ertelemiştir.

3. Davacının kardeşi Vedat Sılay, 25 Ekim 2013 tarihinde
ASAL ve Seferberlik Şube Müdürlüğüne giderek, -Davacının bu
güne kadar hiç öğrenci ertelemesi yaptırmadığı,
İngiltere'de faaliyet gösteren "University of Kent" isimli
okuldan alınmış Lisans diplomasını ibraz ederek, yedek
subaylık müracaatında bulunmuştur.





4. Davacıya ait diplom-anın araştırılması maksadıyla YÖDAK
Başkanlığına ve Polis Genel Müdürlüğüne 25.12.2013 tarihli
yazı gönderilmiştir. Ancak, yakın akrabaları tarafından
yurt dışında (GKRY'de) olduğu bilgisi verilen Davacı,
diplomanın araştırılmasını sağlayac-ak "Yetki ve Onay
Formunu" doldurmaya yanaşmadığından, YÖDAK tarafından
gerekli araştırma ve inceleme yapılamamıştır.

5. Yoklama kaçağı olarak aranmakta olan Davacı,


KKTC Başbakanlık,
Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, ASAL
Şube Müdürlüğüne -hitaben yaptığı müracaatta (Emare No.12 ve
15) AİHS'nin 9. maddesine bağlı olarak mevcut yasal
statüsünün ne olarak belirlendiğini ve en son hangi tarihte
ve mazeret ile erteleme alındığının tarafına
bildirilmesini, zorunlu askerlik gö-revinden muaf olduğuna
dair karar üretilmesini, KKTC'ye serbestçe giriş - çıkış
yapma hakkının iade edilmesini ve ilgili tüm
mükellefiyetlerinin iptalini talep etmiştir.

6- 3 Aralık 2015 tarihli olup, Kurmay Başkanı, Tnk. Kur. Alb.


Kadir Us-lu tarafından Davacıya gönderilen (tasnif dışı) 17
Kasım 2015 tarihli dilekçeye cevaben yazılan yazıda
askerlik statüsünün halen yoklama kaçağı olduğu ve mezun
olduğunu iddia ettiği üniversite diplomasının ise YÖDAK
tarafından incelenme ve -değerlendirme aşamasında olduğu,
askerlik işlemlerinin tamamlanabilmesi için eğitim düzeyi
ile ilgili Davacının şahsından talep edilen işlemleri
tamamlamasının ve gerekli belgeleri ASAL ve Seferberlik
Şube Müdürlüğüne ibraz etmesinin gerekl-i olduğu ve askerlik
mükellefiyeti kapsamında ise Askerlik Yasası'nda belirtilen
esaslar dışında işlem yapılması mümkün olmadığından
Davacının dilekçesinin uygun görülmediği bildirilmiştir.


TARAFLARIN ARGÜMANLARI

Başsavcılık adına söz alan- Savcı hitabında, Davacının yaptığı müracaat ile vicdani retçi olduğunu ileri sürerek askerlikten muaf tutulmasını talep ettiğini, ancak kendilerinin Davacının vicdani retçi olduğu hususunda herhangi bir kabullerinin olmadığını, Davacının mahkemeye gelip d-üşünce, duygu ve dini düşüncelerini mahkemeye belirterek, bu noktada vicdanının ne olduğunu izah etmesinin gerekmekte olduğunu, Emare No.1 ve Emare No.4'e bakıldığında Davacının ASAL Şube nezdinde pek çok işlemi olduğunu, Davacının takriben 2003'lü yıllard-an başlayarak 2013 yılına kadar devam eden takriben 25 ertelemesinin mevcut olduğunu, hiçbirinde çekince konmadığını, Emare No.5'ten görüleceği üzere, Davacının askerlik ertelemesine katılmadığı nedeniyle sabit ceza dahi ödediğini, geçmişte vicdani retçili-k noktasında hiçbir iddiasının veya çekincesinin mevcut olmadığını, dolayısıyla Davacının olgusal olarak vicdani retçi olduğunun kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür.

Buna ilâveten Savcı hitabında, Davacının olgusal olarak vicdani retçi olduğunu ortaya- koysa dahi, dava konusu ile ilgili olarak KKTC mevzuatında korunan herhangi bir hak ve menfaatinin yer almadığını, Davacının davasının mevzuatın tam tersi hüküm veya düzenlemeler içerdiğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ilgili hükümlerinin doğrudan- uygulanabilir nitelikte olmadığını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının bu yönde olduğunu, bu bağlamda yakınma konusu kararlar dolayısıyla Davacının doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilenen meşru menfaatinin bulunmadığı cihetle Davacının dav-asının iptidaen reddini talep etmiştir.



Davacı Avukatı ise hitabında, ön itiraz maksatları açısından tartışılması gerekenin Davacının olgusal olarak vicdani retçi olup olmadığının değil, vicdani reddin bizim hukukumuzda yasal zemine dayanıp dayanmadığı -meselesi olduğunu, bu bağlamda Davacının yasal zemine dayanan meşru menfaatinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nden kaynaklandığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ilgili maddelerin doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Sözl-eşmesi'nin yasaların üstünde yer aldığı cihetle de Davacının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nden kaynaklanan meşru bir menfaatinin olduğunu, diğer bir anlatım ile, Davacının yasal bir zemine dayanan meşru bir menfaatinin mevcut olduğunu ve bu bağlamda, -Davalı tarafından alınan kararlar ile Davacının meşru menfaatinin doğrudan doğruya olumsuz yönde etkilendiğini iddia etmiştir.

İNCELEME

Ön İtirazın dinlenmesi esnasında sunulan emareleri, bu bağlamda meselenin olgularını ve tarafların iddia ve argümanla-rını değerlendirdik.

KKTC Anayasası'nın 152. maddesi tahtında, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, Anayasa'ya veya yasaya veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın k-urallarına aykırı olduğu veya yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti ile Yüksek İdare Mahkemesine başvurabilmek için, başvuranın sahip olduğu meşru bir menfaatinin, şikayet konusu karar veya işlem veya ihmal yüzünden olumsuz yönde- ve doğrudan doğruya etkilenmesi gerekmektedir.

Nitekim YİM /İstinaf 8/2013 D.5/2016 sayılı kararda şöyle denmiştir:
"Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmek isteyen bir davacının KKTC Anayasası'nın 152.maddesinin 2. fıkrası altında idari bir karardan- "sahip olduğu meşru bir menfaati olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen" herhangi bir kişi olması gerekir ve ancak o koşul altında dava açabilir".

Bilindiği üzere, İdari Yargıda iptal davası ile güdülen amaç, hukuk devleti ilkesi bağlamında idari ka-rar/işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetlenmesidir. Bununla birlikte, gerek Türk İdari Yargı Sisteminde gerekse KKTC İdari Yargı Sisteminde rastgele iptal davası açılmasını önlemek için idari işlem/karar ile kişi arasında "menfaat ilişkisi" ş-artı getirilerek, her meselede, Davacının menfaatinin iptali istenen işlemle ihlâl edilip edilmediğinin takdiri yargı organına bırakılmıştır ( Bkz: Danıştay 10. Dairesinin 21.5.1990 ve E.1990/1213 K. 1990/1115 sayılı kararı; Birleştirilmiş YİM/ İstinaf 9/2-010 ve 10/2010 D. 1/2011).

Belirtmek gerekir ki, T.C. İdari Yargı Sisteminde
meşru menfaat terimi yerine "menfaat ihlali" terimi kullanılmaktadır. Bununla birlikte, "meşru menfaat" ile ilgili mevzuat ve bu mevzuat çerçevesindeki içtihat ve doktrin gerek -Türk Hukuk Sisteminde gerekse KKTC Hukuk Sisteminde benzerdir.
Görüleceği üzere, meşru menfaatin varlığı, diğer bir anlatımla, meşru menfaatin ihlâl edilmiş olması ( Bkz: YİM 49/1977) iptal davasında dava açma ehliyeti (subjektif ehliyet koşulu/özel yeten-ek koşulu) olup, davanın esasına girebilmek için davacıya ilişkin ön koşullar arasında yer almaktadır (Bkz: YİM/ İstinaf 8/2016 D.1/2017; Şeref Gözübüyük - Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt 2, s. 382).




Bilindiği üzere, yönetsel/yürütsel kararların iptali- davaları genel olarak iki aşamada karara bağlanır. Birinci aşama, davanın ön koşullar yönünden incelenmesi, ikinci aşama ise davanın özünün, diğer deyimle hukuka aykırılık iddiasının karara bağlanmasıdır(Bkz:YİM 177/2007 D.15/2007; Birleştirilmiş YİM/ İst-inaf 9/2010 ve 10/2010 D. 1/2011; YİM/ İstinaf 8/2016 D.1/2017).

Ön koşulların varlığının tespiti için yapılan incelemede, (75) günlük sürenin aşılmaması ön koşulunun yanında, yukarıda belirtildiği şekilde "meşru menfaat" ön koşulunun diğer bir anlatımla -"meşru menfaatin ihlâli" ön koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti gereklidir.

Meşru menfaatin yokluğunun iddia edildiği ve bu bağlamda meşru menfaatin ihtilaf konusu olduğu davalarda, mahkeme davanın özü ile ilgili karar vermeden önce, meşru me-nfaat ile ilgili iddiaları inceler. Meşru menfaat ile ilgili itiraz yapılmayan durumlarda ise, meşru menfaatin mevcut olmadığı mahkeme huzurundaki olgulardan açıkça görülmesi durumunda, mahkeme bu hususu resen dikkate alarak, davanın özünü incelemeye geçme-den davayı ret ve iptal eder. Bir iptal davasında, davacının meşru menfaatinin bulunup bulunmadığı, bir ön koşul olduğu gibi, aynı zamanda da kamu düzenine ilişkin bir husus olduğu cihetle, tarafların bunu takrirlerinde belirtmelerine gerek yoktur ( Bkz: -YİM /İstinaf 9/2010 ve 10/2010 (D.1/2011).

Davacının meşru menfaatinin mevcut olup olmadığı, diğer bir anlatımla, meşru menfaatinin ihlâl edilip edilmediği bir olgu meselesidir( Bkz: YİM /İstinaf 9/2010 ve 10/2010 (D.1/2011). Bu bağlamda, mahkeme huzurund-aki olguların, davacının meşru menfaatinin olduğunu ortaya koyar mahiyette olması gerekmektedir.
Diğer yandan, KKTC Yüksek İdare Mahkemesinin Türk Hukuk Sisteminden esinlenerek yaptığı yorumlar sonucunda, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında açılacak iptal d-avasında, davacının "meşru bir menfaatinin" mevcudiyetinden söz edebilmek için öncelikle idari karar veya işlemden etkilenen bir menfaatinin mevcut olması, menfaatin kişisel ve meşru olması, bu bağlamda menfaatin hukuksal bir durumdan (örneğin anayasa, yas-a, sözleşme, içtihat v.s )kaynaklanması, hukuken ileri sürülebilir olması, halen mevcut /güncel/aktüel olması, diğer bir anlatımla hem davanın açıldığı sırada, hem de davanın duruşması esnasında mevcut olması gerekmektedir (Bkz: Danıştay 10.D. E 997/1372 -K. 997/1314; YİM 177/2007 D.34/2010); YİM 2/2011 D.1/2012).

Davacı davasında, 17.11.2015 tarihli başvurular marifeti ile Davalıların, Davacının askerlik görevinden muaf olduğuna dair ka-rar üretilmesi talebini reddeden kararının; Askerlik Yasası'nda belirtilen esaslar dışında işlem yapılmasının mümkün olmadığına ilişkin kararının; Davacının yoklama kaçağı olduğuna ilişkin kararının ve/veya Davacının askerlik yapmakla mükellef olduğuna ili-şkin tüm karar veya işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair karar verilmesini talep etmektedir.

Davacı Talep Takririnde, 17.11.2015 tarihli yazılı bir başvuruyu Davalılara tebliğ ettirip zorunlu askerlik görevind-en muaf olduğuna dair karar üretilmesi talebinin Davalı No.1 tarafından 15.12.2015 tarihinde, Davalı No.2 tarafından da 3.12.2015 tarihinde reddi kararının hatalı olduğu iddiasını, yerel mevzuattan daha önce uygulanması




gerektiğini iddia ettiği 39/196-2 sayılı Yasanın 9. maddesine
dayandırmaktadır. Davacı Yasanın 9. maddesinin vicdani retçilere zorunlu askerlik görevine katılmama hakkını verdiğini,39/1962 sayılı Yasanın uluslararası temelli olduğu için yerel yasadan önce uygulanması gerektiğini ileri s-ürmektedir.

Davacının Talep Takririnin olgular kısmından; özellikle c,d,e,f paragraflarından görüleceği üzere, silah altına alınma ve/veya savaş ve/veya savaş hazırlığı yapma ve/veya militarizm ile bedenen, fikren, vicdanen ve ideolojik olarak esastan çel-işmekte olduğunu; kendisini var eden fikirlerine, vicdanına ve ideolojisine göre, dünyada insanlığın toplum içinde veya toplumlar arasında yaşanan herhangi bir sorunun çözümünün silahla sağlanabileceğine inanmamakta olduğunu, bu düşünce ve fikrin, Davacını-n kimliğinin özü ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, bundan dolayı da, savaş ve/veya savaş hazırlıkları yapan ve/veya silah eğitimi veren askeri kurumlarda yer almanın Davacının temel hak ve özgürlükleri ile esastan çelişmekte olduğunu, Davacı, yukarıda iza-h edilenler ışığında, zorunlu olarak askerlik hizmetine katılmayı vicdanen reddetmekte olduğunu, 1999 yılından itibaren yukarıda beyan edilen görüşleri uğrunda faal olarak mücadele etmekte olduğunu, Kıbrıs'ta vicdani ret insiyatifinin kurucu üyesi olduğun-u iddia ettiği sabittir.

Davalılar ise Müdafaa Takririnde, Davacının davasının olgular kısmında ileri sürülüp de Müdafaa Takririndeki gerçeklerle bağdaşmayan tüm iddia veya beyanları teker teker reddederek, hukuki esaslar ışığında, Davacının davasının h-aksız olduğunu ve alınan kararlar nedeniyle Davacının doğrudan doğruya olumsuz olarak etkilenen meşru menfaatinin söz konusu olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Vicdanı ret kavramı/statüsü, KKTC mevzuatında yer almamaktadır (Bkz: 13/2011 D.2/2011).
Bununla bi-rlikte uluslararası hukuk literatüründe yer alan vicdani ret kavramının, genel olarak bireylerin dinlerini ve inançlarını ihlal etmelerine yol açacak yasal yükümlülükleri yerine getirmekten muaf tutulmaları konusu ile ilgili bir kavram olduğu söylenebilir.- Bu kavram farklı biçimlerde ortaya çıkmakta olup, en yaygın hali askerlik hizmetinde bulunmayı reddetmek çerçevesinde ele alınmakta, uluslararası hukuk literatüründe vicdani ret, ahlaki, manevi, düşünsel,insani ve benzeri inanç ve kanaatlere dayalı vicdan-i sebeplerle savaşa ve askerlik hizmetlerine karşı çıkma yollarından biri olarak tanımlanmakta, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün bireysel ve kamusal alanları ile iç içe geçen bir konu olarak önem taşımaktadır. Sonuçta vicdani ret kavramı bireysel bir te-rcih olarak değerlendirmeye tabi tutulmaktadır ( Bkz: Özgür Heval Çınar Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Vicdani Red ve Türkiye, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 472, 1. baskı İstanbul, Mayıs 2014, s.1 vd).

Nitekim Anayasa Mahkemesi 13/2011 D.2/2-011 sayılı kararında, uluslararası hukukta, dini ya da diğer inançlarının askerlik hizmeti ile aşılamayacak ölçüde çatışması nedeniyle askerlik hizmetlerine karşı olanların vicdani retçi olarak tanımlanmakta olduğunu vurgulayarak, vicdani ret hakkı bağlam-ında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinde hayat bulan düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne, Avrupa İnsan Hakları mekanizmalarının (Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) bakışını özetlemiştir.

Huzurumuzdaki meseleyi, Da-vacının yukarıdaki Talep Takriri ve yukarıda belirtilenler çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutalım.

Davacı, yukarıda belirtildiği üzere, Talep Takririnde uluslararası hukuk çerçevesinde vicdani retçi olduğunu ileri sürmektedir. Davacı, Talep Takririnde -uluslararası hukuk bağlamında vicdani retçi olduğunu ortaya koyacak, şahsına sıkı sıkıya bağlı özellikleri olan fikir, düşünce, inanç veya vicdani özelliklerinin olduğunu ileri sürmektedir.

Buna karşın, Davacının Talep Takririnin olgular kısmında belirtti-ği bu olguların, Davalıların Müdafaa Takririnde ayrı ayrı ret ve inkâr edildiği, herhangi bir şekilde kabul edilmediği görülmektedir.

Bu durumda, usul kuralları dikkate alındığında, Davacının Talep Takririnde sahip olduğunu iddia ettiği, şahsına sıkı sık-ıya bağlı özellikleri olan fikir, düşünce, inanç veya vicdan bağlamındaki özelliklerin, ön itiraz maksatları açısından, Davacı tarafından şahadet vermek suretiyle öncelikle kanıtlanmasının gerekliliği açıktır.

Davacı ön itiraz maksatları açısından Talep T-akririnin olgular kısmında iddia ettiği ve uluslararası hukuk nezdinde vicdani retçi olduğunu ortaya koyduğunu ileri sürdüğü, şahsına sıkı sıkıya bağlı özellikleri olan fikir, ideoloji, inanç veya vicdana sahip olduğunu diğer bir ifade ile, vicdani ret ira-desini kanıtlayıcı mahiyette herhangi bir şahadet mahkemeye sunmuş değildir.

Huzurumuzda, Davacının askerlik görevini yapmaktan kasıtlı olarak kaçmadığı, Talep Takririnde iddia ettiği fikir, ideoloji, inanç ve vicdanı gereği olarak askerlik hizmetini



-yapmak istemediği hususunu istihraç etmeye, bu bağlamda, bireysel tercihinin Talep Takririnde iddia ettiği uluslararası hukukta yer alan vicdani ret hakkı kapsamında olduğu hususunu istihraç etmeye yeterli herhangi bir şahadet söz konusu değildir.

Aksine -mahkeme huzurundaki emareler dikkate alındığında, Davacının 30 yaşını tamamladığı tarihe kadar, yüksek öğrenime bağlı askerlik ertelemesi yaptırdığı, 16.6.2006 tarihli ertelemesi sona eren yükümlüler ile ilgili yazı ve ekindeki Davacının yükümlü olarak öğ-renim nedeniyle ertelemelerinin bitimini müteakip en geç 3 ay içerisinde askerlik yükümlülüğünün ertelemesini yaptırmadığı için yoklama kaçağı durumuna düşmesi nedeni ile kesilmiş olan sabit cezayı ödediği görülmektedir.

Mahkeme huzurundaki yukarıdaki em-arelerin, Davacının Talep Takririnde uluslararası hukuk çerçevesinde sahip olduğunu iddia ettiği vicdani ret hakkı ile ilgili iradesini, diğer bir anlatımla, askerlik hizmetinden vicdani ret iradesi ile kaçındığı hususunu ortaya koyduğu söylenemez.





Ö-zetle; Mahkeme huzurundaki yukarıdaki emareler, Davacının Talep Takririnde sahip olduğunu iddia ettiği inançlarının askerlik hizmeti ile aşılamayacak ölçüde çatışması nedeniyle, Davacının askerlik hizmetlerine karşı olduğunu kanıtlayıcı mahiyette değildir-.

Talep Takririnde sahip olduğunu iddia ettiği şahsına sıkı sıkıya bağlı özellikleri olan fikir, düşünce, inanç veya vicdan gerekleri açısından iradesini, bu bağlamda vicdani ret iradesi ile askerlik hizmetinden kaçındığını ortaya koyamayan,

aksine, yuk-arıda belirtilenlerden, yasal bir yükümlülük olan askerlikten kaçınma çabası içinde olduğu istihraç edilen Davacının meşru menfaatinin ihlalinden söz etmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, hukuka aykırı bir durumun korunması ötesinde bir çabası olmaya-n Davacının, Davalıların dava konusu kararları ile etkilenen menfaatinin meşru bir temele dayanmadığı ve meşru bir menfaatinin doğrudan doğruya olumsuz yönde etkilenmediği görülmektedir.

Sonuç olarak, huzurumuzdaki emarelerden, Davacının, Davalıların dava- konusu kararları ile olumsuz yönde doğrudan doğruya etkilenen meşru bir menfaatinin (subjektif dava ehliyetinin) olmadığı bulgusuna varırız.

Yukarıda belirtilenler ışığında; Davalıların ön itirazının kabul edilerek, Davacının davasının meşru menfaat (sub-jektif dava ehliyeti) yokluğu nedeniyle ret ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
İlâveten, meselenin kendine has olguları dolayısıyla herhangi bir masraf emri verilmemesi gerektiği görüşündeyim.

Mehmet Türker: Yargıç Tanju Öncül Bey ek görüşünü ok-uyacaktır.

Tanju Öncül:
Sayın Meslektaşımın kararını önceden okuma fırsatı buldum. Davacının, "vicdani retçi" olduğunu kanıtlayamadığı ve yasal
bir yükümlülük olan askerlikten kaçınma çabası içerisinde
bulunduğu yönündeki tespitlerine katılırım.
Davacı-nın, vicdani retçi olduğunu kanıtlayamadığı gerçeğini ve yukarıda vurguladığı üzere, Davacının, hukuka aykırı bir durumun korunması ötesinde bir çabası olmadığını


göz önüne aldığımda, Davacının, dava konusu işlemle makul bir ilgisi olmasına karşın, konu -ilgi "meşru" bir temele
dayanmadığı için davanın ret ve iptal edilmesi gerektiği
düşüncesindeyim.

Mehmet Türker: Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu'nun kararında belirttiği görüşlere ve vardığı neticeye aynen katılırım.

Sonuç olarak; Davacının davası ret- ve iptal edilir.
Dava masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.



Mehmet Türker Gülden Çiftçioğlu Tanju Öncül
Yargıç Yargıç Yargıç



9 Mart 2018









20






Full & Egal Universal Law Academy