-D.10/2018 YİM No: 39/2016

Yüksek İdare Mahkemesinde.

Anayasa'nın 152. maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Öncül.

Davacı: Nuri Sılay, Gregoris Afxentiou 20, 2108 Aglantzia -
Nicosia (Güney Kıb-rıs)
ile
Davalı: No. 1- KKTC Başbakanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa
2- KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Boğaz
Girne vasıtasıyla KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.
Davacı na-mına: Avukat Aslı Murat adına ve şahsen Avukat
Hüseyin Malyalı
Davalılar namına: Kıdemli Savcı Sarper Altıncık

.......................

K A R A R

Mehmet Türker: Bu başvuruda, Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu oku-yacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Davacı, Davalılar aleyhine dosyaladığı Talep Takririnde, aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

A. Davacı tarafından Davalılara yapılmış bulunan
17.11.2015 tarihli başvurular marifeti ile Davacının
askerlik göre-vinden muaf olduğuna dair karar
üretilmesi talebini reddeden kararın ve/veya yapılan
işlemlerin iptali mucip derecede hatalı ve/veya malül
ve/veya hukuka mugayir olduğuna ve/veya hukuken
herhangi bir geçerliliği olmadığı-na ve/veya hükümsüz
ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına dair karar verilmesi,

B. Davacı tarafından Davalılara yapılmış bulunan
17.11.2015 tarihli başvurular neticesinde Davalıların
Askerlik Yasası-'nda belirtilen esaslar dışında işlem
yapılmasının mümkün olmadığına ilişkin verilen kararın
ve/veya yapılan işlemlerin iptali mucip derecede
hatalı ve/veya malül ve/veya hukuka mugayir olduğuna
ve/veya hukuken herhangi -bir geçerliliği olmadığına
ve/veya hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir
sonuç doğurmayacağına karar verilmesi,

C. Davalıların Davacının yoklama kaçağı olduğuna ilişkin
vermiş olduğu kararın ve/veya Davacının askerlik
- yapmakla mükellef olduğuna ilişkin verilen tüm karar
veya işlemlerin iptali mucip derecede hatalı ve/veya
malul ve/veya hukuka mugayir olduğuna ve/veya hukuken
herhangi bir geçerliliği olmadığına ve/veya hükümsüz
ve -etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına karar verilmesi,

D. Muhterem Mahkemenin uygun göreceği ahar hal çaresi,

E. Dava masraflarıdır.

TALEP TAKRİRİ

Davacı Talep Takririnde, başvuruyu destekleyen olgular çerçevesinde, özetle:- 21 Mayıs 1983 doğumlu olup KKTC ve Kıbrıs Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu, takriben 2010 yılının Ekim ayından itibaren Kıbrıs'ın güneyinde yaşamakta olduğunu, 2013 yılının Mayıs ayından itibaren ise Kıbrıs'ın kuzeyine geçmemekte olduğunu, silah altına alı-nma ve/veya savaş ve/veya savaş hazırlığı yapma ve/veya militarizm ile bedenen, fikren,
vicdanen ve ideolojik olarak esastan çelişmekte olduğunu, kendisini var eden fikirlerine, vicdanına ve ideolojisine göre, dünyada insanlığın toplum içinde veya topluml-ar arasında yaşanan herhangi bir sorunun çözümünün silahla sağlanabileceğine inanmamakta olduğunu,bu düşünce ve fikrin kimliğinin özü ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, dolayısıyla savaş ve/veya savaş hazırlıkları yapan ve/veya silah eğitimi veren askeri ku-rumlarda yer almak Davacının temel hak ve özgürlükleri ile esastan çelişmekte olduğunu ileri sürmüştür.
Davacı Talep Takririnde ilâveten, yukarıda izah edilenler ışığında zorunlu olarak askerlik hizmetine katılmayı vicdanen reddetmekte olduğunu, 1999 yılın-dan itibaren yukarıda beyan edilen görüşleri uğrunda faal olarak mücadele etmekte olduğunu, Kıbrıs'ta vicdani ret insiyatifinin kurucu üyesi olduğunu, 17.11.2015 tarihli yazılı bir başvuruyu Davalılara tebliğ ettirdiğini ve zorunlu askerlik görevinden mua-f olduğuna dair karar üretilmesini talep ettiğini, bu başvurusunun Davalı No.1 tarafından 15.12.2015 tarihinde ve Davalı No.2 tarafından 03.12.015 tarihinde reddedildiğini öne sürerek, Davalılar tarafından verilen kararda Askerlik Yasası hükümleri haricin-de bir uygulama yapılması mümkün olmadığını belirttiklerini ancak bu kararın hatalı olduğunu, yerel yasadan daha öncelikli olarak uygulanması gereken 39/1962 sayılı Yasanın 9. maddesinin vicdani retçilere zorunlu askerlik görevine katılmama hakkı vermekte -olduğunu, dolayısıyla Davalıların, askerlik ile ilgili hüküm içeren 2 adet yasa olduğu gerçeğini gözden kaçırıp hata ettiklerini, 39/1962 sayılı Yasanın uluslararası temelli olduğu için yerel yasadan öncelikli olarak uygulanması gerekmekte olduğunu iddia e-tmiştir. Davacı, Talep Takririnde yukarıdakilerin yanı sıra, izah edilenler ışığında, Davalıların, Davacının başvurusu uyarınca karar üretmeyip ve/veya Davacının vicdani reddini tanımayıp ve/veya Davacının askerlik görevinden muaf olduğuna dair karar üret-meyip Davacının statüsünü "yoklama kaçağı" olarak belirlemekle hata ettiğini ve/veya idari prensiplere aykırı davrandığını, bu karar neticesinde Davacının meşru menfaatinin doğrudan doğruya etkilendiğini, bu kararın nihai ve icrai olduğunu, dolayısıyla da -dava konusu kararın yasal hiçbir dayanağının olmadığını ve mezkur kararın ilgili mevzuata, İdare Hukuku prensiplerine ve/veya kaynaklarına aykırı olarak ve/veya idari takdir hakkının tamamen keyfi olarak ve/veya hatalı olarak ve/veya gerekçeden yoksun olar-ak ve/veya yetkilerini kötüye kullanmak sureti ile ve/veya temel ve doğal adalet kuralları hilafına alındığını, dolayısıyla iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

MÜDAFAA TAKRİRİ

Davalıları temsilen Başsavcılık, dosyaladığı Müdafaa Takririnde, ön it-iraz olarak, Davacının dava konusu ile ilgili olarak korunan herhangi bir hak veya menfaatinin mevzuatta yer almamakta olduğunu, idari bir davadaki, meşru menfaatin yasal bir zemine dayanması gerektiğini, bu zeminin Davacı için mevcut olmadığını, mevzuatın- tam tersine hüküm ve/veya düzenlemeler içermekte olduğunu, onaylanan sözleşmelerdeki ilgili hükümlerin doğrudan uygulanabilir olmadığını ve Davacının olumsuz yönde doğrudan doğruya etkilenen meşru bir menfaati bulunmadığı cihetle davasının iptidaen reddi- gerektiğini ileri sürerek, davanın iptidaen ret ve iptalini talep etmiştir.

Davalılar Müdafaa Takrirlerinde devamla, Davacının davasının olgular kısmında ileri sürülüp de bu çerçevede ortaya konan gerçeklerle bağdaşmayan tüm iddia ve/veya beyanları teker- teker ret ve inkar ederek,21 Mayıs 1983 Gazimağusa doğumlu olan ve 2001 yılında askerlik çağına giren Davacının, lisans eğitimine 12 Eylül 2000 tarihinde başladığından 17 Kasım 2000 öncesi Askerlik Yasası esaslarına göre 30 yaşını tamamladığı tarihe kadar- yüksek öğrenime bağlı askerlik ertelemesi yaptırdığını, yükümlü Davacının, Şubat 2001 - Eylül 2004 tarihleri arasında Doğu Akdeniz Üniversitesinde, Eylül 2004 - Ekim 2011 tarihleri arasında Yakın Doğu Üniversitesi'nde ve Ekim 2011 - Mayıs 2013 tarihleri a-rasında Güney Kıbrıs'ta faaliyet gösteren "Academic Affairs and Student Welfare" okulunda lisans eğitim gördüğüne dair, ASAL ve Seferberlik Şube Müdürlüğüne öğrenci belgesi ibraz edip, eski Yasadan kaynaklanan hakkını sonuna kadar kullanarak 30 yaşını tama-mladığı, 21 Mayıs 2013 tarihine kadar askerliğini ertelediğini, Davacının kardeşi Vedat Sılay'ın, 25 Ekim 2013 tarihinde ASAL ve Seferberlik Şube Müdürlüğüne giderek, Davacının bu güne kadar hiç öğrenci ertelemesi yaptırmadığı, İngiltere'de faaliyet göster-en "University of Kent" isimli okuldan alınmış Lisans diplomasını ibraz ederek yedek subaylık müracaatında bulunduğunu, Davacının, eğitim gördüğü okullardan lisans diploması getirmeyerek, hiç öğrenim görmediği bir okuldan diploma getirmesinin diplomanın sa-hte olduğu yönünde şüphe yarattığını, Davacıya ait diplomanın araştırılması maksadıyla YÖDAK Başkanlığına ve Polis Genel Müdürlüğüne 25.12.2013 tarihli yazı gönderildiğini, ancak yakın akrabaları tarafından yurt dışında (GKRY'de) olduğu bilgisi verilen Dav-acının, diplomanın araştırılmasını sağlayacak "Yetki ve Onay Formunu" doldurmaya yanaşmadığından YÖDAK tarafından gerekli araştırma ve incelemenin yapılamadığını, yoklama kaçağı olarak aranmakta olan ve askerlik durumunu bildiği halde gerekli işlemleri yap-mayan Davacının, Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığına göndermiş olduğu ilgi (b) dilekçesinde, vicdani ret hakkını kullanarak askerlik hizmetinden muaf tutulmasını talep etmekte olduğunu, Davacıya Askerlik Yasası kapsamında 3.12.2015 tarihli cevabi yazı yazıld-ığını,tüm yukarıdakiler ve hukuki esaslar ışığında Davacının davasının haksız olduğunu ve Davalıların kararları ile Davacının doğrudan doğruya olumsuz olarak etkilenen meşru bir menfaatinin olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Tarafların mutabakatı üzerine ö-n itiraz dinlenmiştir.
Taraflar ön itiraz maksatları açısından herhangi bir tanık dinletmeyerek mutabık kaldıkları aşağıdaki (16 adet) belgeyi mahkemeye sunup hukuki argümanlarını ortaya koyan sunumlarını yapmışlardır.
Tarafların mahkemeye emare olarak i-braz ettikleri belgeler şu şekilde sıralanabilir:
8/12/2000 tarihli Son Yoklama Çağrı Pusulası,
Davacıya ait Doğum Kayıt Belgesi Fotokopisi ve Lise Diploması,
Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Son Yoklama Nitelikleri
Tespit Formu,
6.2.2001 ile 28.3.2013 tar-ihleri arasında Davacının yaptırdığı muhtelif askerlik erteleme belgeleri ve bu belgelere ek olarak sunmuş olduğu öğrenci belgeleri,
16.6.2006 tarihli ertelemesi sona eren yükümlüler ile ilgili yazı ve ekindeki Davacının yükümlü olarak öğrenim nedeniyle er-telemelerinin bitimini müteakip en geç 3 ay içerisinde askerlik yükümlülüğünün ertelemesini yaptırmadığı için yoklama kaçağı durumuna düşmesi nedeni ile kesilmiş olan sabit cezaya ilişkin 6.7.2006 tarihli tebellüğ belgesi ve sabit para cezası ödendiğine il-işkin banka dekontunun ASAL Şube Müdürlüğüne teslim edildiğine ilişkin yazı,
Davacının Türkiye İş Bankasına yaptığı sabit ceza yatırımı ile ilgili dekont,
Davacı ile ilgili Askere Sevk Belgesi,
Davacıya ait Yedek Subay Aday Adayı Alındı Belgesi,
Davacının -yedek subay adaylığı müracaatında bulunurken sunmuş olduğu University of Kent isimli okulun Lisans Diploması.

1.10.2013 tarihli olup Güvenlik Kuvvetleri Komutanı
Baki Kavun tarafından Yoklama Kaçakları ile ilgili
hizmete özel yazı.
25 Aralık 201-3 tarihli olup Güvenlik Kuvvetleri
Komutanı Baki Kavun tarafından Davacı hakkındaki
hizmete özel yazı.
Davacı tarafından Muhatap
1-KKTC Başbakanlık, Lefkoşa,
2-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğazköy,
ASAL Şube Müdürlüğü, Lefkoşa'ya- hitaben,
Askeri mükellefiyetlerden muaf olduğuna ve KKTC sınırlarına serbest giriş ve çıkış yapabilmesine dair karar üretilmesi hakkındaki 17.11.2015 tarihli müracaat.
13- 1 Aralık 2015 tarihli olup, Piyade Binbaşı ASAL ve

Sef.Şb.Md.Koray -Uğurluay tarafından Davacı hakkında
Güvenlik Kuvvetleri Kurmay Başkanına gönderilen
hizmete özel yazı.
14- 3 Aralık 2015 tarihli olup, Kurmay Başkanı,Tnk. Kur.

Alb. Kadir Uslu tarafından Davacıya gönderilen
-(tasnif dışı) 17 Kasım 2015 tarihli dilekçeye
cevaben yazılan yazı.
15- Davacı tarafından Muhatap
1-KKTC Başbakanlık, Lefkoşa,
2-Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğazköy,
Asal Şube Müdürlüğü, Lefkoşa'ya hitaben,
Askeri mük-ellefiyetlerden muaf olduğuna ve KKTC
sınırlarına serbest giriş ve çıkış yapabilmesine
dair karar üretilmesi hakkındaki 17.11.2015 tarihli
müracaat.

16 -15.12.2015 tarihli olup, KKTC Başbakanlığı Müsteşar
Alpay Afşaroğlu tarafı-ndan Davacıya gönderilen
17.11.2015 tarihli dilekçeye yanıt.

Ön itiraz duruşması açısından tarafların ihtilafsız olarak sundukları emarelerden olgular aşağıdaki şekilde istihraç edilerek özetlenebilir:

1- 21 Mayıs 1983 Gazimağusa doğumlu olan- ve 2001 yılında
askerlik çağına giren Davacı 30 yaşını tamamladığı

tarihe kadar yüksek öğrenime bağlı askerlik ertelemesi

yaptırmıştır.

2. Davacı askerlik yükümlüsü olarak, Şubat 2001 - Eylül 2004

tarihleri arasında Doğu Akdeniz Üniversitesi-nde,
Eylül 2004 - Ekim 2011 tarihleri arasında Yakın Doğu
Üniversitesinde ve Ekim 2011 - Mayıs 2013 tarihleri
arasında Güney Kıbrıs'ta faaliyet gösteren "Academic
Affairs and Student Welfare" okulunda lisans eğitim
gördüğüne dair ASAL v-e Seferberlik Şube Müdürlüğüne öğrenci
belgesi ibraz etmiştir. 30 yaşını tamamladığı 21 Mayıs 2013
tarihine kadar askerliğini ertelemiştir.

3. Dav