Yüksek İdare Mahkemesi Numara 39/2011 Dava No 7/2015 Karar Tarihi 07.04.2015
Numara: 39/2011
Dava No: 7/2015
Taraflar: Turgut Umarlar ile KKTC İçişleri Bakanlığı ve diğerleri arasında
Konu: Yasaklı gömen - KKTCden sınırdışı edilme ve KKTCye girişin yasaklanması kararlarının iptali istemi - Takdir yetkisi - Takdir yetkisine müdahale - Yetkinin Anayasaya veya herhangi bir yasaya aykırı olakak kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gereği - Şekil şartları - Şekil ve usul kuralalrına uyulmaması, hukuka aykırılık oluşturmakla birlikte işlemin iptalini gerektirmemesi- Davanın ret ve iptal edilmesi
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 07.04.2015

-D.7/2015 YİM: 39/2011


Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül


Davacı: Turgut Umarlar, Yeşilada Arsaları Salkam Apartmanı,
No.1, Gö-nyeli


- ile -


Davalı: 1. KKTC İçişleri Bakanlığı vasıtası ile KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
2. KKTC Bakanlar Kurulu vasıtası ile KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
3. Polis Genel Müdürlüğü, -Lefkoşa.


A r a s ı n d a.


Davacı tarafından: Avukat Öncel Polili.
Davalılar tarafından: Kıdemli Savcı Fatma Ertuğrul.


---------------


K A R A R-


Narin F. Şefik: Bu davada, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Mehmet Türker okuyacaktır.

Mehmet Türker: Türkiye Cumhuriyeti uyruklu olan Davacı, 1997 yılından beri, ailesi ile birlikte KKTC'de yaşamaktadır. 29/9/1990 doğumlu olan Davacı, KKTC'ye ailesi -ile birlikte geldiği 1997 yılında 7 yaşında idi. Davacının anne ve babasının KKTC'de çalışma ve ikamet izni bulunmaktadır. Davacının ise KKTC'de çalışma ve ikamet izni veya başka herhangi bir yasal statüsü bulunmamaktadır. İlkokul mezunu olan Davacı, hafif- zekâ geriliği olan bir kimsedir. 22/2/2011 tarihinde Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinde, ciddi darp ve soygun suçlarından mahkûm edilerek soygun suçundan 2 ay, ciddi darp suçundan ise 1 ay süreli hapislik cezasına çarptırılmıştır.

Davacının mahkûmiyetin-den sonra Muhaceret Dairesi Müdürü, 1/3/2011 tarihinde, Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'nın 6(1)(d) ve 14(1) maddeleri uyarınca, Davacının tutuklanıp KKTC'den ihraç edilmesine ve KKTC'ye tekrar girişine izin verilmemesine karar vermiştir.

Da-vacının mahkûmiyet süresi 28/3/2011 tarihinde sona ermekte idi.

Davacı, 1/3/2011 tarihli karara karşı 28/3/2011 tarihinde bu davayı dosyalayarak aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:

"A) Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 tarafından
- tarihinde alınan ve Davacı No.1'in KKTC'ye
girişini yasaklayan ve/veya Davacı No.1'in
KKTC'den sınırdışı edilip tekrardan KKTC'ye
girmesini yasaklayan kararın tamamen hükümsüz
ve etkisiz ve/veya batıl (nu-ll and void)
olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç
doğurmayacağına ilişkin bir hüküm ve/veya
emir;
B) Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 tarafından
Davacı No.1'in KKTC sınırdışı edilmesini
-öngören karara istinaden davacının tutuklu
kalması ve/veya özgürlüğünün kısıtlanması
yönündeki karar ve/veya işlemin tamamen
hükümsüz ve etkisiz ve/veya batıl (null and
void) olduğuna ve/veya herhangi bir so-nuç
doğurmayacağına ilişkin bir hüküm ve/veya
emir;
C) İşbu dava masrafları."


Muhaceret Dairesi Müdürü tarafından alınmış olan dava konusu karar aynen şöyledir:
"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
- İÇİŞLERİ VE YEREL YÖNETİMLER BAKANLIĞI
MUHACERET DAİRESİ


Sayı : MHD.0.00-259810/11-11/956
Konu : Turgut UMARLAR hk.
TİE. : 9472 Lefkoşa, 01.03.2011


ÇOK GİZLİ

- Polis Genel Müdürlüğü,
Lefkoşa.

TUTUKLAMA - İHRAÇ EMRİ

İlgi:a) Merkezi Cezaevi Müdürlüğünün MCM.0.00-39/77/19-
11/163 sayı ve 23.02.2011 tarihli yazısı.

Hatay-1992 doğumlu Turgut UMARLAR isimli T.C. uyruklu -
şahsın, 'Soygun v.s' suçundan 2 ay hapis cezasına
mahkum olduğu belirtilmektedir.

Adı geçenin K.K.T.C. bölgesinde ikâmeti sakıncalı
görülmüş olup Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret
Yasası madde 6(1)(d) ve 14(1)'in bana verdiği yetkiy-e
dayanarak tutuklanıp derhal Adadan ihraç edilmesini
ve isminin belgelenmiş şahıslar listesinde muhafaza
edilerek tekrar K.K.T.C.'ye girişine izin verilmemesi
işbu emirname ile emrolunur.


Hasan HACI-LAR
Muhaceret Dairesi Müdürü

20/98 sayılı yasadan faydalandı

Tahliye Tarihi: 28.03.2011
Dağıtım:Merkezi Cezaevi Müdürlüğü"


Davacı talep takririnde hukuki esaslar ve ol-gular kısımlarında sair iddialar yanında, Davacının doğuştan Mental Reterdasyon (zekâ geriliği) hastalığı bulunduğunu, kendisine bakma becerisi bulunmadığını, kendi kendine bakmaktan aciz durumda olduğundan sınır dışı edilmesi halinde bilmediği bir ülkede -yalnız ve bakıma muhtaç bir şekilde kaderine terkedilmiş olacağını, aile bütünlüğünün bozulacağını, alınan kararın hiçbir gerekçe ve yasal dayanağı bulunmadığını, mevzuata aykırı olup, haklı nedenlere dayanmadığını, sebep, gerekçe ve amaçtan yoksun olup, i-dari kararların gerekçeli olma ilkesinin ihlâl edilerek alındığını, sebep unsurunda sakatlık bulunduğunu, karar Davacıya yazılı olarak tebliğ edilmediğinden, şekil ve usul unsurlarının da eksik ve hatalı olduğunu iddia etmektedir.

Davalılar adına müd-afaa dosyalayan Başsavcılık ise Davacının iddialarını reddederek, dava konusu Emare 7 kararın Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası hükümlerine uygun olarak alındığını, Davacının 22/2/2011 tarihinde soygun ve ciddi darp suçlarından mahkûm olduğunu, KKTC-'de çalışma ve ikamet izni olmadan gayriyasal olarak yaşadığını, yasaklı göçmen statüsünde bulunduğunu, Davalıların Yasanın verdiği yetki ile gerekli araştırmayı yaptıktan sonra Yasaya uygun olarak karar aldıklarını ileri sürerek, Davacının davasının redde-dilmesini talep etmektedir.

Davanın duruşmasında Davacı 4 tanık, Davalılar ise yine 4 tanık dinlettikten sonra Mahkemeye yasal argümanlarını sunmuşlardır.

Davacı talep takririnde ve Davacı Avukatı hukuki argümanlarında, Davalılar tarafından alı-nan 1/3/2011 tarihli Emare 7 kararın şekil, usul ve sebep yönünden sakat olduğunu ileri sürmüştür.

İdare hukuku ilkelerine göre; idari kararlar veya işlemler, yetki, mevzu, şekil ve usul (Biçim), sebep (Neden), maksat (Amaç) yönünden incelenip hukuka- uygun olup olmadıkları saptanır.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'nın 6. maddesinde yasaklı göçmen addedilen kişiler belirtilmektedir.
6. maddenin 1. fıkrasının a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l ve m bentlerinde sayılan kişiler, yasaklı g-öçmen olurlar.

Dava konusu iptali istenen karar, Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'nın 6(1)(d) ve 14(1) maddelerine dayanmaktadır. Madde 6(1)(d) ve madde 14(1) aynen şöyledir:

Kıbrıs'a "6.(1) Aşağıdaki kişiler yasaklı göçmen
girmesi - sayılırlar ve bu Yasada veya bu Yasa
yasaklanan uyarınca yapılan herhangi bir Tüzükte
göçmenler. veya Bakanlar Kurulunca ısdar edilen
herhangi bir emirnamede öngörülen
durumlar dışın-da Kıbrıs'a girmelerine
müsaade edilmez:-

(d) Kasten adam öldürmekten hüküm giyen
veya işlediği bir suçtan mahkûm
edilerek bir süre hapis cezasına
- çarptırılan ve cezası kayıtsız
koşulsuz affedilmemiş bulunan ve
kasten adam öldürmekle veya işlediği
suçla ilgili durum dolayısıyla
Muhaceret M-emurunca istenmeyen bir
göçmen sayılan herhangi bir kişi;


Prohibited 6.(1) The following persons shall be prohibited
immigrants. immigrants and, save as provided in this
Law or as may be provided -in any
Regulations made thereunder or in any
Order of the Governor, shall not be
permitted to enter the Colony:-

(d) any person who, not having received
- a free pardon, has been convicted
of murder or an offence for which
a sentence of imprisonment has been
passed for any term and who, by reason
of the circums-tances connected
therewith, is deemed by the immigration
officer to be an undesirable immigrant;



Sınır dışı 14.(1)Bu Yasa kurallarına ve bu Yasa veya
edilme bu Yasa uyarınca çıkarılan herhan-gi bir Tüzük
emirleri. gereğince verilen herhangi bir ruhsat veya
izindeki kayıtlara bağlı kalınması koşuluyla,
Baş Muhaceret Memuru, yasaklı göçmen olan herhangi
bir yabancının veya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetine
- sınırlı bir süre kalmak üzere izinli olarak giren,
ancak o süre bittikten sonra Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyetinde kalmaya devam eden herhangi bir
kişinin veya 6. maddenin (1). fıkrasının
(i)bendi-nde gösterilen kategoriye giren herhangi
bir kişinin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinden
sınır dışı edilmesini ve bu arada, sınır dışı
edilinceye kadar muhafaza altında alıkonmasını
emredebilir.

Deportati-on 14.(1) Subject to the provisions of this Law
orders. and the terms of any licence or permit granted
under this Law or any Regulations made thereunder,
the Chief Immigration Officer may order any alien
who is a p-rohibited immigrant or any person who,
having entered the Colony with permission to
remain therein for a limited period, remains
in the Colony after that period has expired or
any person who comes within the cate-gory
enumerated in paragraph (i) of subsection (1)
of section 6 to be deported from the Colony
and, in the meantime, to be detained in custody."



Yasa metninden görüldüğü gibi, madde 6(1)(d)'de sayılan
yasaklı göçmenler- aşağıda belirtilen şekilde olur:

"a- Kişi kasten adam öldürme suçundan mahkûmiyet
alacak veya
b- İşlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyet alacak. Bu
mahkûmiyet nedeni ile hapis cezasına çarptırılmış
olacak ve cezası kayıtsız şartsız affedil-memiş
olacak.
c- Yukarıda sayılan suçlar nedeni ile kişi, muhaceret
memuru tarafından istenmeyen göçmen sayılacak."


Bu davadaki Davacı işlemiş olduğu ciddi darp ve soygun suçları nedeni ile Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından -mahkum edilmiş, hapis cezasına çarptırılmış ve cezası affedilmemiştir. Fasıl 105'in yasaklı göçmen addedilme için aradığı şartlardan biri olan madde 6(1)(d)'deki şart, Davacı açısından gerçekleşmiştir.

Yasaklı göçmen sayılan bir kişi ile ilgili tutuk-lama ve sınır dışı etme yönünde karar verme yetkisinin, Yasaya göre Muhaceret Dairesi Müdürüne ait olduğu, Davacı ile ilgili Emare 7 kararı da Muhaceret Dairesi Müdürünün aldığı göz önünde bulundurulduğu zaman, bu kararın alınmasında bir yetkisizlik veya y-etki aşımı olduğu söylenemez.

Davacı, ihraç kararı verme yetkisi olan Muhaceret Dairesi Müdürünün kararını dayandırdığı, Fasıl 105 madde 6(1)(d) ve 14(1) altında takdir yetkisi bulunmasına rağmen, Davacının durumunu göz önüne almayarak ve Davacı ile -ilgili gerekli araştırmayı yapmayarak takdir hakkını kötüye ve Davacı aleyhine kullanarak dava konusu kararı aldığını, bu nedenle kararın sebep yönünden sakat olup iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Davalılar adına hazır bulunan Savcıya göre ise-, Fasıl 105 madde 6(1)(d) İdareye herhangi bir takdir hakkı vermemektedir.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'nın 6(1) maddesi hangi kişilerin yasaklı göçmen sayılacağını belirlemiştir. Maddede belirtilen şartları taşıyan kişiler yasaklı göçmen- sayılır. Davacı Fasıl 105 madde 6(1)(d)'deki şartları taşıdığı nedeniyle yasaklı göçmen sayılıp, KKTC'den ihracına emir verilmiştir. Daha önce de belirtildiği gibi bir kimsenin Fasıl 105 madde 6(1)(d) gereğince yasaklı göçmen sayılabilmesi için kasten ada-m öldürme suçundan mahkûm olması veya işlediği bir suçtan dolayı mahkûm edilerek hapislik cezasına çarptırılmış olması, cezasının affedilmemiş olması ve Muhaceret Memuru tarafından istenmeyen göçmen sayılması gerekir. Madde 6(1)(d)'den açıkça anlaşılacağı -gibi, (d) bendinde belirtilen suçları işleyen, mahkûm olan ve hapislik cezasına çarptırılan kişinin Muhaceret Memuru tarafından da yasaklı veya istenmeyen göçmen sayılması gerekmektedir.

Görüleceği üzere 6. maddenin 1'inci fıkrasının (d) bendi gereği-nce bir kişinin yasaklı göçmen olması için, maddede belirtilen suçları işlemesi, mahkûm edilmesi, hapislik cezasına çarptırılması, cezasının affedilmiş olmaması şartları yanında, kasten adam öldürme veya işlediği başka bir suçla ilgili koşullar dolayısıyla- Muhaceret Memuru tarafından da yasaklı göçmen sayılması gerekmektedir. Maddenin bu anlatımından, Muhaceret Memurunun kişinin işlediği suçların koşullarına göre, kişiyi yasaklı göçmen sayıp saymama hususunda suçların durum ve koşullarını dikkate alarak bir- değerlendirme yapma ve kişiyi bu durum ve koşullara göre yasaklı göçmen ilan edip etmeme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Diğer bir ifade ile, Muhaceret Memurunun, kişinin işlediği suçların durum ve koşullarına göre, kişiyi yasaklı göçmen sayıp saymama husus-unda takdir yetkisi bulunmaktadır. Madde 14 ise Baş Muhaceret Memurunun yasaklı göçmen sayılan kişilerin sınır dışı edilmesini ve sınır dışı edilinceye kadar alıkonmalarını emredebileceğini düzenlemektedir. 14. maddede, Muhaceret Dairesi Müdürüne yasaklı g-öçmen statüsünde olan bir kişiyi sınır dışı edip etmeme konusunda takdir yetkisi verildiği, Yasa maddesinde kullanılan "emredebilir" (may order) kelimesinden açıkça anlaşılmaktadır.


Davacı Avukatı, İdarenin Davacı ile ilgili bu kararı alırken, sadece- Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'ndaki kuralları değil, Anayasa'nın 19. maddesini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 8. maddesini, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesini dikkate alması gerektiği halde dikkate almadığını,- Anayasa ve uluslararası bu sözleşmeler ile belirttiği maddelerinde korunan aile hayatına ve özel yaşama müdahale edilmemesi hakkını dikkate almayarak, Davacının aile hayatına ve özel hayatına müdahale ederek, bu hakkının ihlâl edilmesi suretiyle takdir ha-kkını, Anayasa'ya ve yasalaşıp iç hukukun bir parçası olan, adı geçen uluslararası sözleşmelere aykırı kullandığını, dolayısıyla, kararın sebep ve konu unsurlarında sakatlık oluştuğu nedeniyle, bahsi geçen Yasalara ve Anayasa'ya aykırı olup iptal edilmesi -gerektiğini ileri sürmektedir.

İdare hukuku kriterlerine göre İdare, sebep unsurundaki takdir yetkisini kullanırken, bu yetkisini yasalara ve yasalar yanında Anayasa'ya uygun bir şekilde kullanmalıdır.

Kıbrıs Cumhuriyeti Yüksek Anayasa Mahkemes-inin 36/61 sayılı Salih Shukri Saruhan and The Republic kararında,
İdarenin takdir yetkisi denetlenirken, bu yetkinin Anayasa'ya veya herhangi bir yasaya aykırı olarak kullanılıp kullanılmadığının da denetlenmesi gerektiği, yasaya veya Anayasa'ya bir aykır-ılığın var olduğu hususunda Mahkemenin tatmin edilmesi halinde, İdarenin takdir hakkına müdahale edilmesi gerektiği, tatmin edilmedikçe müdahale edilmemesi gerektiği kriteri ortaya konmuştur.

Yüksek İdare Mahkemesi birçok kararında Kıbrıs Cumhuriyeti- Yüksek Anayasa Mahkemesinin bu kriterlerini benimseyerek denetim görevini bu kriter çerçevesinde yapmıştır. Bu hususla ilgili Gör.YİM 166/1978 D.38/1980,
YİM 159/1981 D.10/1982, YİM 46/1982 D.18/1983, YİM 41/2001 D.7/2005.

Davacı Avukatının, İdaren-in karar alırken dikkate almadığını ve aykırı davrandığını iddia ettiği Anayasa'nın
19. maddesi şöyledir:
"Özel Hayatın Gizliliği
Madde 19.

(1) Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına
sahiptir. Öz-el hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz. Adli kovuşturmanın
gerektirdiği istisnalar saklıdır."


Davacı Avukatının, İdarenin karar alırken dikkate almadığını ve aykırı davrandığını iddia ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 196-2 yılında, 39/62 sayılı Kanunla Mecliste onaylandıktan sonra Kıbrıs mevzuatına girmiş ve dolayısıyla KKTC mevzuatında da yerini almıştır. Uluslararası Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ise 29/2004 sayılı Yasa ile KKTC Meclisinde onaylanarak yasalaşmış ve- KKTC'de uygulanan bir yasa olarak yürürlüğe girmiştir.

39/62 sayılı Kanunla onaylanan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi'nin dikkate alınmadığı ve aykırı davranıldığı iddia edilen 8. maddesi şöyledir:


"Madde 8(1-) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına
sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal
güvenlik, -kamu emniyeti, ülkenin ekonomik
refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlük-
lerinin korunması için, demokratik bir
- toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla
öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu
olabilir."


29/2004 sayılı Yasa ile onaylanan Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesi ise şöyledir:

"Madde 17(1-) Hiç kimsenin özel ve aile hayatına,
konutuna veya yazışmasına keyfi yahut
kanuna aykırı olarak müdahale edilemez,
onur ve ününe kanuna aykırı saldırıda
bulunulamaz.
(2) Herkes bu tür müd-ahale ve saldırılara
karşı kanunla korunma hakkına sahiptir."


Anayasa'nın 19. maddesi, temel bir hak olan Özel Yaşam ve Aile hayatına saygıyı güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi ve Kişisel ve Siyas-al Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesi ile de herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının var olduğu belirtilmektedir.

Temel Hak ve Özgürlüklerin hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği, Anayasa'nın 11. maddesinde, Temel Hak -ve Özgürlüklerin Özü ve Sınırlandırılması başlığı altında düzenlenmektedir. Anayasa'nın 11. maddesi şöyledir:

"Temel Hak ve Özgürlüklerin Özü ve Sınırlanması
Madde 11.

Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan,
kamu yararı, ka-mu düzeni, genel ahlâk, sosyal
adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin
can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle
ancak yasalarla kısıtlanabilir."


Özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkına İdarenin müdahalesinin h-angi sebeplerle olabileceği ve sınırlaması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinin 2. fıkrasında da belirtilmektedir. Fıkradaki düzenlemeye göre, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesin-in önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla, İdare veya bir kamu otoritesi bu hakka müdahale edebilir.
Kişisel ve Siyasal- Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesi de, bir kimsenin özel ve aile hayatına, keyfi veya kanuna aykırı olarak müdahale edilemeyeceğini düzenlemektedir.

Muhaceret Dairesi Müdürü, 6. ve 14. maddenin kendisine verdiği takdir yetkisini kullanarak, Davacıyı -yasaklı göçmen sayarak yasaklı göçmen olan Davacının sınır dışı edilmesini emretmiştir. İdare, 6. ve 14. maddelerdeki takdir yetkisini kullanarak dava konusu kararı aldığından, bu takdir yetkisini hukuka uygun kullanıp kullanmadığının denetlenmesi ve sebep- unsuru açısından bir sakatlığın bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

Davacı, ciddi darp ve soygun suçlarını işleyip mahkûm olması ve hapislik cezasına çarptırılması nedeniyle, Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası'nın 6(1)(d) maddesi -gereğince
Muhaceret Memuru tarafından yasaklı göçmen sayılmış ve sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Bu karar ile, Davacının aile hayatına İdarenin bir müdahalesi oluşmaktadır. Davacının aile hayatı ve özel hayatına İdare tarafından yapılan bu müdahal-enin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin de öngördüğü müdahaleyi haklı kılacak kriterlere uygun olarak yapılıp yapılmadığı, yani hukuka uygun olup olmadığı, meşru bir amacının olup olmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı husu-slarının incelenmesi gerekmektedir.

Davacının ciddi darp ve soygun suçunu işlediği, bu suçlardan mahkûm edildiği ve hapislik cezasına çarptırıldığı, davadaki şahadet ve Emare 4 Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi kararı ışığında ihtilâfsız bir gerçektir. İd-are, işlenen bu suçların durum ve koşullarını dikkate alıp değerlendirerek, Yasa'nın 6. ve 14. maddelerinin kendisine verdiği takdir yetkisini kullanarak Davacıyı yasaklı göçmen saymış ve bu gerçeklere ve Yasa'nın düzenlediği sebebe dayanarak, yasaklı göçm-en saydığı Davacıyı sınır dışı etme kararı almıştır.

Olgular ve sunulan şahadete göre, Davacı hafif düzeyde zeka geriliği olan ancak cezai sorumluluğu bulunan bir kimsedir. Çalışma izinli olan annesi, babası ve kardeşleri ile yani ailesi ile birlikt-e KKTC'de yaşamaktadır. Davacının kendi tanığı olan Dr. Mehmet Çakıcı'nın şahadetine göre, Davacı suça eğilimli bir kimsedir.

Yine şahadete göre, 18 yaş üstü Rehabilitasyon Merkezine devam eden Davacı, çevresini ve diğer öğrencileri tedirgin ve rahat-sız eden, söz dinlemeyen, disipline edilemeyen bir kişidir. Aynı okuldaki kız öğrencilere karşı cinsel taciz niteliği taşıyan tavır ve davranışlar göstermektedir. Hakkında düzenlenen Emare 4 Sosyal Tahkikat Raporuna göre Davacı,
antisosyal davranışlar ned-eniyle yaşadığı bölge halkını sürekli huzursuz etmekte, toplumun huzurunu, kamu güvenliğini ve kamu düzenini bozmaktadır.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası, yabancılara uygulanan, yabancıların KKTC'ye hangi koşullarla gelebileceklerini, hangi -koşullarla KKTC'de kalabileceklerini ve hangi hallerde yasaklı göçmen sayılarak yurt dışına ihraç edilebileceklerini düzenleyen bir Yasadır. Baş Muhaceret Memuru işlediği, mahkûm edildiği, hapislik cezasına çarptırıldığı suçlar nedeniyle bu Yasanın 6(1)(d)- fıkrasındaki koşulları taşıdığı için Davacıyı yasaklı göçmen sayarak, yine bu Yasanın 14(1) maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, Davacının sınır dışı edilmesine takdir yetkisi tahtında karar vermiştir. Diğer bir ifade ile İdare, KKTC'de bir yabancı olan -ve yasaklı göçmen saydığı Davacının aile hayatına ve özel hayatına, bu Yasaya dayanarak, Yasadaki düzenleme ile, Yasanın verdiği yetki ile müdahale etmiştir. Dolayısıyla İdarenin müdahalesi Yasaya ve hukuka uygundur.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhacere-t Yasası'na dayanarak, Yasanın verdiği yetki içerisinde, ciddi darp ve soygun suçlarından mahkûm edilen, suç işlemeye meyilli, eğitim gördüğü okuldaki diğer öğrencileri rahatsız ve tedirgin eden, kız öğrencilere cinsel taciz niteliğinde davranışlarda bulun-an, yaşadığı çevrede antisosyal davranışları olan ve çevresindeki insanları sürekli huzursuz eden, toplumun huzurunu, kamu düzenini ve kamu güvenliğini bozan
Davacıyı sınır dışı etme kararı almakla Baş Muhaceret Memuru, toplum düzenini korumak ve suçların- önlenmesini sağlamak meşru amacıyla hareket etmiştir.

İdarenin bu müdahalesinin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususu incelenecek olursa; yabancıların ülkeye girişini, ülkede ikametini denetim altında tutma, yürürlükteki yasaların ve-rdiği yetki çerçevesinde devletin yetkisindedir. Devletlerin suç işleyip mahkum edilen yabancıları sınır dışı etme yetkisi de bu yetkiye dayanmaktadır. Ciddi darp ve soygun suçlarını işleyen, suça meyilli, ülkede kalması ve ikameti ile ilgili hiçbir yasal -statüsü bulunmayan, aile fertleri olan, anne, baba ve kardeşleri vatandaş olmayan, anne ve babasının ise sadece ikamet ve çalışma izni bulunan Davacının, toplum düzeni ve toplum menfaati için sınır dışı edilmesinin bir gereklilik olduğu ortaya çıkmaktadır.- Belirtilenlerden anlaşılacağı üzere, İdare Davacıyı sınır dışı etme kararı almakla Anayasa'nın 19. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine ve Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesine aykırı davranmamış, takdir yetkisini h-ukuka uygun olarak ve doğru kullanmıştır. Davacının ciddi darp ve soygun suçlarını işleyip mahkûm olması, hapislik cezasına çarptırılması ve bunun sonucunda Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası madde 6(1)(d) uyarınca Muhaceret Memuru tarafından yasaklı- göçmen sayılarak dava konusu kararın alınması, kararın sebebini oluşturmaktadır. Alınan kararda sebep unsuru açısından herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Ortada, İdarenin takdirine müdahaleyi gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

Davacı, talep -takririnde ve hukuki argümanlarında, Davalılar tarafından alınan 1/3/2011 tarihli Emare 7 kararın şekil ve usul yönünden de sakat olduğunu ileri sürmüştür.

İdari bir kararın hukuka aykırı veya hukuken sakat olduğunu kanıtlamak bu iddiayı yapan Davacı-nın yükümlülüğündedir.

Davacı Avukatı dava konusu kararın esaslı bir şekil
unsuru sakatlığı olduğu gerekçesiyle iptalini talep etmektedir. Davacı Avukatına göre, dava konusu kararın Davacıya yazılı olarak tebliğ edilmemesi esaslı bir şekil sakatlığ-ı olup, bu nedenle kararın iptal edilmesi gerekir.

KKTC'de İdare Hukuku mevzuatında İdarenin karar alırken uyması gereken şekil ve usul (Yöntem ve Biçim) kurallarını düzenleyen genel bir "idare usul" yasası yoktur. Bir yönetsel işlemin yapılması için- uyulması gereken şekil ve usul kuralları genellikle yasa, tüzük, yönetmelik ve genelgelerde yer almaktadır. Şekil ve usul kuralları mevzuat dışında, hukukun genel ilkelerinden hareketle, yargı tarafından içtihatlarla da saptanır.

Yönetsel bir işlem-in yapılması için öngörülen biçim ve yöntem kurallarına uyulmaması, bu alanda ortaya çıkan sakatlıklar, şekil yönünden aykırılık durumunu oluşturur ve işlemin iptalini gerektirir. (Gör: Prof. Dr. Şeref Gözübüyük
Yönetsel Yargı, 30. Baskı sayfa 215-216)
- Şekil ve usul (Biçim ve Yöntem) kurallarına uyulmaması, hukuka aykırılık halini oluşturmakla birlikte, her zaman idari işlemi yoklukla sakatlamaz veya iptalini gerektiren butlan halini oluşturmaz.

Yönetsel bir işlemin yapılmasında, uyulması gereke-n usul ve şekil kuralları, birincil kural (ana kural) ve ikincil kural olarak ikiye ayrılmaktadır. Uyulmadığı zaman kararın içeriğini etkileyici nitelikte olan kurallar birincil kural olarak kabul edilir ve birincil nitelikte olan biçim kurallarına aykırı-lık, iptal nedeni olarak sayılır.

Bu konuda Prof. Dr. Şeref Gözübüyük'ün Yönetsel Yargı isimli eserinin 30. baskısı sayfa 218 paragraf 243'te şöyle denmektedir:

"243.- Sonucu etkileyen ve sonucu etkilemeyen
sakatlıklar. Danıştay, biçim ko-şullarına uyulmamasını,
iptal nedeni olarak kabul ederken, kimi kez, yapılan
sakatlığın, sonucu etkileyip etkilemediğine bakmaktadır.
Danıştay, biçim ve yöntem kurallarında yapılan
sakatlıklardan, sonucu etkileyici nitelikte olanları,
- iptal nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık
Danıştay, sonucu etkileyici nitelikte olmayan biçimsel
sakatlıkları, eğer bunlar kamu düzeni ile ilgili
değilse, iptal nedeni olarak kabul etmemektedir."


Biçim ve Yöntem (Şekil ve Us-ul) ile ilgili YİM 119/2003
(D.20/2010) sayılı kararda ise şöyle denmektedir:

"Biçim ve yöntem ile ilgili kurallara uyulmaması,
hukuka aykırılık halini oluşturmakla beraber kararın
ileriki safhalarında daha detaylı bir şekilde ince-
- leneceği gibi bu aykırılık her zaman idari işlemi
yoklukla sakatlamaz veya iptalini gerektirecek
butlan halini oluşturmaz. Böyle hallerde işlemin
şekil unsuru üzerindeki yargı denetiminde, şekil
unsurundaki sakatlığın- işlem üzerindeki hukuki
etkisine bakılması gerekir. (Bak: TC Danıştay 10.
Dairesi E2000/1392 K2001/57)"
Dava konusu Emare 7 kararın, Davalıya yazılı olarak tebliğ edilmediği ihtilaflı değildir.

Davacı ile ilgili kararın alındığı tar-ihte, KKTC İdare Hukukunda idari kararların kişiye yazılı olarak tebliğ edilmesi gerektiğini zorunlu kılan bir mevzuat bulunmamakta idi. KKTC Anayasası'nın 152. maddesine göre de, idari işlemlerde dava açma süresi yayınlanması halinde yayın tarihinden, yay-ınlanmaması halinde veya ihmal hallerinde öğrenme tarihinden işlemeye başlar.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası altında çıkarılan, tadil edilmiş şekli ile Yabancılar ve Muhaceret Tüzüğü'nün (A.E 234, Aliens and Immigration Regulations 1949) 1-8. maddesi, bir kişinin yasaklı göçmen olduğuna karar veren Muhaceret Memurunun böyle bir karar verdiğini kişiye bir ihbar (Notice) ile bildirmesini öngörmektedir.

Tüzük, İdare tarafından bir kişi ile ilgili alınan yasaklı göçmen kararının bir ihba-rla kişiye bildirilmesini
bir şekil kuralı olarak düzenlemiştir. İdare, Tüzükte düzenlenmiş olmasına rağmen, alınan kararı Davacıya Tüzüğün öngördüğü yazılı bir ihbarla tebliğ etmeyerek Tüzüğün öngördüğü bu usul ve şekle uygun hareket etmemiştir.
İdarenin -bu davranışı, Tüzüğün öngördüğü yönteme aykırı,
İdare hukuku açısından bir usul ve şekil (biçim ve yöntem) sakatlığıdır.

Muhaceret Memurunun (İdarenin) Tüzüğün öngördüğü bu
usul ve şekle uymaması ile ortaya çıkan bu şekil sakatlığı, alınan kararın -ve/veya işlemin sonucunu etkiler nitelikte
ise, Emare 7 kararın bu şekil sakatlığı nedeni ile iptal edilmesi gerekmektedir. Aksi halde karar bu nedenle iptal edilmemelidir.
Yazılı bildirimin amacı, karar veya işlemden etkilenecek kişiyi karardan habe-rdar etmek ve işlem ve/veya karara karşı dava hakkını kullanmasına olanak sağlamaktır. Davacıya Tüzüğe uygun bir yazılı bildirim yapılmamasına rağmen, alınan karar, hükümlü olarak tutuklu bulunduğu cezaevine bildirildiğinden, kararı öğrenerek hak düşürücü -süre dolmadan çok önce, huzurumuzdaki bu davayı ikame etmiştir. Tüzükle getirilen
bu şekil kuralı, karar alındıktan sonra kararın bir ihbarla kişiye tebliğini öngörmekte olup, kararın icrası için kişi aleyhine verilen tutuklama ve ihraç emrinin kişiye bild-irilmesine yönelik bir şekil kuralıdır. Bu şekil kuralına uyulmaması nedeniyle oluşan şekil ve usul sakatlığı, Davacı ile ilgili olarak alınan kararı etkileyici bir sonuç yaratmamakta, Davacının haklarını ve hukuki durumunu olumsuz olarak etkilememektedir.- Bu nedenlerle alınan kararın bir ihbarla (Notice) Davacıya yazılı olarak tebliğ edilmemesi, alınan kararın iptalini gerektiren esaslı bir usul ve şekil sakatlığı oluşturmamaktadır.


Sonuç olarak, yukarıda belirttiklerimiz ışığında, Davacı davasında- başarılı olamadığından, dava ret ve iptal edilir.

Dava masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.



Narin F. Şefik Mehmet Türker Tanju Öncül
Yargıç Yargıç Yargıç


7 Nisan, 2015











18


-



Full & Egal Universal Law Academy