Yüksek İdare Mahkemesi Numara 39/2006 Dava No 12/2006 Karar Tarihi 03.11.2006
Numara: 39/2006
Dava No: 12/2006
Taraflar: Etken Turizm İşletmeleri Sanayi ve Ticaret Ltd ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu
Konu: Ara emri - Taşınmaz hazine mallarının kiralanması.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 03.11.2006

-D.12/2006 YİM 39/2006

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda.

Davacı: Etken Turizm İşletmeleri Sanayi ve Ticaret Ltd,
Magosa

- i-le -

Davalı: Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu
vasıtası ile KKTC, Lefkoşa



A r a s ı n d a.

Davacı/Müstedi namına: Avukat Yankı Akif
Davalı/Müstedaaleyh namına: Savcı İlter Koyuncuoğlu
İlgili Şa-hıs namına: Avukat Tahir Seroydaş.

------------------

K A R A R

Davacı, Davalı aleyhine 26/4/2006 tarihinde ikâme ettiği işbu dava ile aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:

"A) Davalı tarafından takriben 22.3.2006 tarihinde S-715-
200-6 karar numarası altında alınmış olup diğer şeyler
yanında -
Bafra Turizm Yatırım Bölgesinde bulunan ve Bafra Tatil Köyü olarak bilinen ve önergeye ekli haritada sınırları mavi ile renklendirilen, P/H XVI.I'de bulunan 23/2/1/1 no'lu parsel ve üz-erindeki 640 yatak kapasiteli yarım inşaat halindeki turistik tesis binaları ile bu parsele bitişik 23/4 no'lu parsel olmak üzere toplam 167 dönüm 3 evlek 1200 ayak karelik arazinin, 63/1993 sayılı Taşınmaz Hazine Malları (Kiralama ve Değerlendirme Yasası'-na uygun olarak kira bedeli tespit edilerek Turizm ile ilgili Bakanlığın görüşleri doğrultusunda turizm yatırımcılarına kiralanmak üzere Maliye Bakanlığı tarafından Akfen İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.'ne 49 yıllığına kiralanmasını öngören kararlarının ve b-u kararlar doğrultusunda yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkeme kararı; ve
Bu dava masrafları."

Davacı ayni gün tek taraflı bir istida dosyalayarak ara emri talebinde bulunmuştur. Talep ayn-en şöyledir:

"A) Bu dava dinlenip bir karara varıncaya kadar, Davalı
tarafından takriben 22.3.2006 tarihinde S-715-2006
karar numarası altında alınmış olup-
Bafra Turizm Yatırım Bölgesinde bulunan ve Bafra Tatil Köyü olarak bilinen ve- önergeye ekli haritada sınırları mavi ile renklendirilen, P/H XVI.I'de bulunan 23/2/1/1 no'lu parsel ve üzerindeki 640 yatak kapasiteli yarım inşaat halindeki turistik tesis binaları ile bu parsele bitişik 23/4 no'lu parsel olmak üzere toplam 167 dönüm 3- evlek 1200 ayak karelik arazinin, 63/1993 sayılı Taşınmaz Hazine Malları (Kiralama ve Değerlendirme) Yasası'na uygun olarak kira bedeli tespit edilerek Turizm ile ilgili Bakanlığın görüşleri doğrultusunda turizm yatırımcılarına kiralanmak üzere Maliye Ba-kanlığı tarafından Akfen İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.'ne 49 yıllığına kiralanmasını öngören kararlarının ve bu kararlar doğrultusunda yapılan işlemlerin icrasının ve/veya infazının ve/veya uygulanmasının durdurulması; ve
Bu istida masrafları."


28/4/200-6 tarihinde tek taraflı dosyalanan istidayı ele
alan Mahkeme, davaya ve istidaya konu olan taşınmazın Akfen İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.'ne kiralanmasını öngören 22/3/2006 tarih ve S 715-2006 sayılı kararın icrasının durdurulmasına emir vermiştir. Keza bu- Mahkeme sair şeyler yanında emrin ve istidanın birer suretinin Davalı Müstedaaleyhe tebliğine, Akfen İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş'nin davaya İlgili Şahıs olarak dahil edilmesine ayrıca, celbname, emir ve istidanın birer suretinin İlgili Şahsa tebliğine- emir vermiştir. Tebliği müteakip gerek Davalı Müstedaaleyh gerekse İlgili Şahıs, istidaya karşılık ön itirazlar da içeren itirazname sunmuşlardır.

Gerek Davalı, gerekse İlgili Şahıs ayrı ayrı ön itiraz sunmakla beraber, bunların bazıları tamamen birbir-inin aynidir. Her iki tarafca sunulan ön itirazlar üç başlık altında toplanabilir.
Ara emrinden önce idari davaya konu olan karar icra edilmiştir, İlgili Şahısla ilgili işlemler tamamlanmıştır, ara emrinin mesnedi kalmamıştır.
Dava konusu yerin Davacıya ki-ralanması ile ilgili
E 488-03 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı S 640-2006
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile iptal edilmiş,
bununla ilgili Davacı dava açıp ara emri almıştır.
Ancak daha sonra ara emrini geri çekmiştir. Dolayısıyle
- S 440-2006 sayılı karar yürürlükte olduğu sürece dava
konusu kararın yürürlüğü durdurulamaz.
Mahkeme, idari organ aleyhine ara emri verebilir ancak İlgili Şahıs aleyhine ara emri veremez.


İstidanın duruşması yapılmış, duruşma esnasında Davacı, iki- tanık, Davalı Müstedaaleyh ve İlgili Şahıs ise, birer tanık dinletmişlerdir. Ayrıca taraflar Mahkemeye hitap etmişlerdir. Bu arada istidanın dinlenmesi esnasında taraflarca Mahkemeye 10 adet emare sunulmuştur.

Huzurumdaki şahadet ve emareler ışığında, i-stida ile ilgili olguları aşağıdaki şekilde özetleyebilirim.

Davacı, KKTC Şirketler Mukayyitliğinde kayıtlı bir şirkettir. Davacı, Gazi Magosa kazası, Bafra Köyünde, Pafta Harita XVI.I Parsel 23/2'de kâin 124 dönüm 2 evlek 3100 ayakkarelik arazide buluna-n 640 yatak kapasiteli, yarım inşaat halindeki turistik tesis binaları ile onun bitişiğindeki Parsel 23/4'te bulunan 28 dönüm 1 evlek 2700 ayakkarelik araziyi 3.6.2003 tarihli yazılı kira sözleşmesi ile 49 yıllığına Devlet Emlâk Malzeme Dairesinden kirala-mıştır. Taraflar arasındaki kira ilişkisinin tesisi, 21/3/2003 tarih ve E 488-03 sayılı Bakanlar Kurulu kararına istinat etmekte idi. Bilâhare Bakanlar Kurulu 25/12/2003 tarihinde, kiracı konumunda olan Davacının mağduriyetini önlemek için, kiralanan araz-i içindeki binaların konumunu göz önüne alarak sair şeyler yanında Tapu plânının yeniden düzenlenmesi, düzenleme nedeniyle 3/6/2003 tarihli sözleşmenin yeni duruma göre tadil edilmesi hususunda E 2638-03 sayılı kararı almıştır. Söz konusu bu karar uyarınca- Davacı ile Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi arasında 23/11/2004 tarihli protokol imzalanmıştır. Protokole göre Davacıya kiralanmış olan arazinin yüzölçümü 153 dönüm 2200 ayakkareden 167 dönüm 3 evlek 1200 ayakkareye çıkarılmış ve kira sözleşmesinin 3'ncü m-addesi uyarınca Davacı tarafından 1/12/2003 tarihine kadar sunulacak olan projenin sunma süresinin 31/7/2004 tarihine kadar uzatılması, yine sözleşmede tesisin tamamlanıp hizmete konması tarihi olan 1/6/2005 tarihinin 31/1/2006 olarak değiştirilmesi öngörü-lmüştür. Kiralanan 167 dönüm 3 evlek 1200 ayakkarelik arazi ile ilgili kira sözleşmesi 4 No'lu Devlet Hazine Malı Kira Belgesi ile Davacı adına Tapuda tescil edilmiştir. Daha sonra Bakanlar Kurulu 15/3/2006 tarihli ve S 640-06 sayılı kararı alarak, davaya -konu olan arazinin Davacıya kiralanmasını öngören E 488-2003 sayı ve 21/3/2003 tarihli kararın 2'nci maddesini iptal etmiş ve söz konusu arazinin 63/93 sayılı Taşınmaz Hazine Malları (Kiralama ve Değerlendirme) Yasası uyarınca turizm yatırımcılarına kirala-nmak üzere Maliye Bakanlığını yetkili kılmıştır. Karardan önce Devlet Emlâk Malzeme Dairesi Davacıya 17/11/2005 tarihli ihbarı göndererek, mukavele ve protokol uyarınca yapmayı taahhüt ettiği yatırımlara 21 gün içinde başlamasını 3/2/2006 tarihli ihbarla d-a ihbarın kendisine tebliğinden itibaren 21 gün içinde tesisi tamamlayıp hizmete koymasını talep etmiştir. Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi Müdürü 24/3/2006 tarihinde Davacıya gönderdiği ihbarla da Bakanlar Kurulunun S 640-06 sayı ve 15/3/2006 tarihli karar-ı gereği Davacı ile aralarında mevcut olan kira sözleşmesi ve protokolü tek taraflı olarak feshetmiştir. Fesihten önce Bakanlar Kurulu 22/3/2006 tarihinde dava konusu taşınmazın İlgili Şahsa 49 yıllığına kiralanması, İlgili Şahsın kira mukavelesini müteaki-p altı ay içinde ÇED raporunu, avan projesini ve fizibilite raporunu sunması,uygulama projelerinin onaylanması tarihinden sonraki 15 gün içinde inşaat faaliyetlerine başlanması ve tesisin 3 yıl içinde tamamlanıp turizm ile ilgili bakanlıktan işletme izni a-lmak suretiyle hizmete konulması şartlarını taşıyan S 715-2006 sayılı kararı almıştır. Davacının dava konusu yaptığı karar, bu karardır. Dava konusu bu karara dayanarak, İlgili Şahıs ile Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi arasında 12/4/2006 tarihinde kira mu-kavelesi aktedilmiş ve davaya konu taşınmaz İlgili Şahsa 63/93 sayılı yasa uyarınca 49 yıllığına kiralanmış ve kira sözleşmesi 7 No'lu Devlet Hazine Malı Kira Belgesi ile Tapu Dairesine tescil edilmiştir.

28/4/2006 tarihinde verilen geçici ara- emri söz konusu
S 640-2006 sayılı kararda belirtilen İlgili Şahsa kiralama kararının icrasının durdurulması ile ilgilidir. Nitekim Davacının talebi de, kiralama kararının ve bu doğrultuda yapılan işlemlerin icra ve/veya infaz ve/veya uygulamasının durdur-ulması yönündedir. Yukarıda da belirtildiği gibi bu Mahkemenin verdiği geçici emrin tarihi 28/04/06'dır. Bu tarihten önce İlgili Şahıs ile Devlet Emlâk Malzeme Dairesi arasında, 12/4/2006 tarihinde Emare 6'da görülen kira mukavelesi aktedilmişti. Buna göre- geçici emrin verilmesinden önce kiralama kararının icrası gerçekleşmişti. Dolayısıyla icra edilmiş bir kararın icrasının durdurulması söz konusu olamaz. Bu durumda Davacı davanın sonunu beklemek durumundadır. Bu nedenle 28/4/2006 tarihinde verilmiş olan -geçici ara emrinin iptal edilmesi gerekir.

Davacı Avukatı, bu konuda, Mahkemeye, aşağıda özetlenen şekilde iddiada bulunmuştur. Geçici emir kiralama aktinden sonra verilmiştir, ancak icrasının durdurulmasını talep ettikleri karar, kiralama yanında, 6 ay- içinde ÇED raporu, avan proje, fizibilite raporu sunulması, projelerin onaylanmasını müteakip inşaat faaliyetlerine başlanması ve tesisin 3 yıl içinde tamamlanıp turizm ile ilgili bakanlıktan işletme izni alınması suretiyle hizmete konulması yönünde karar-lar da içermektedir, verilen emre göre bu faaliyetlerin icrası durdurulmuştur.

Bu iddialara, aşağıda serdedeceğim nedene istinaden katılmamaktayım. Şöyle ki;

Dava konusu kararda belirtilen ve öngörülen "kiralama" dışındaki faaliyetlerin varlığı, gerçe-kleştirilmesi veya vücut bulması tamamıyle kiralama kararına bağlıdır. Kiralama kararı olmadan ÇED raporu, avan proje sunulması ve diğer faaliyetlerin yapılması söz konusu olamaz. Ayrıca zaten davaya konu kararda kiralama haricindeki fiillerin kiralama akt-ini müteakip yapılacağı sarahaten belirtilmektedir.

Kiralama kararının icrasının durdurulmasına olanak olmayan bir durumda, kararın 2 ve 3'ncü paragraflarında öngörülen avan proje fizibilite raporu ile ÇED raporu sunulması, inşaat faaliyetlerine ba-şlanması tesisin 3 yıl içinde tamamlanıp turizm ile ilgili bakanlıktan işletme izni alıp hizmete konması fiillerinin icrasını durdurmak mantıki olmadığı gibi, ara emri müessesenin ruhuna ve varlık gerekçesine aykırıdır.

Yukarıda belirttiğim nedenlere d-ayanarak 28/4/2006 tarihli geçici emrin iptal edilmesi gerektiği şeklindeki kanaatimin bir an için hatalı olabileceği ihtimaline binaen, konuyu ara emriyle ilgili mevzuat ışığında da incelemeyi uygun gördüm.

Bilindiği gibi, ara emri ısdarı ile ilgili şar-tlar 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41'nci maddesinde düzenlenmiştir. Konu madde aynen şöyledir:
"41.Hukuk davalarında yetkisini kullanan her
mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri
Usul Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya
başka- bir tedbir istenmemiş veya birlikte
verilmemiş olmasına bakılmaksızın, adil veya
uygun gördüğü tüm hallerde geçici, sürekli,
men edici veya emredici bir men'i müdahale
emri verebilir veya bir yed'i emin tayin
edebilir. Ancak-, geçici men'i müdahale emrinin
verilebilmesi için, karara bağlanması gereken
konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı
olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i
müdahale emri verilmezse ileride telafisi
mümkün olmay-acak bir zararın doğacağı veya eski
duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında
mahkemenin kanaat getirmesi gerekir. (2) Bu maddenin (1)'inci fıkrası uyarınca verilen
geçici bir emir, mahkemenin haklı gördüğü kayıt
- ve koşullara bağlı olarak verilebilir ve mahkeme
herhangi bir zaman, gösterilen makul sebebe
dayanarak, böyle bir emri iptal edebilir veya
değiştirebilir.
Mahkeme, bu maddenin (1)'inci fıkrası uyarınca-
verdiği men'i müdahale emrinin ısdarına yol açan
talebin yeterli olmayan esaslara dayanmış olduğunu
görür veya davacının davasını reddeder veya takip-
sizlik veya başka nedenlerle davacı aleyhine hüküm
verirse ve dav-acının dava açabilmek için geçerli
bir dava sebebinin bulunmadığı kanaatine varırsa,
davalının talebi üzerine gerekli gördüğü takdirde,
emrin yürütülmesi nedeniyle davalının uğradığı
zarar ziyan ve masraflara kar-şılık davacının uygun
bir tazminat ödemesini emredebilir.

Bu fıkra gereğince tazminat ödenmesi, emir
dolayısıyla yapılan işlemlerden doğan zarar
ziyanın tazmini için dava açılmasını önler ve
böyle- bir dava başlatılmış olsa bile mahkemenin
uygun göreceği biçim ve koşullarla durdurulur."

Buna göre ara emri verilebilmesi için (a) karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, (b) ilk nazarda Davacının davasında haklı olduğuna dair be-lirtiler bulunması, (c) Ara emri verilmezse, Davacının ileride telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olacağı veya geriye dönüşün çok zor olacağı kanaatlerine varılması gerekir.

Ayrıca 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü 11'nci maddesine göre, Mahkeme Anay-asanın 152'nci maddesi gereğince yapılan bir işlemde davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse geçici bir emir verebilir.

Bu safhada, huzurumdaki meselede ilgili mevzuatın ara emri ısdarı için öngördüğü şartların var olup olmadığını i-ncelemek gerekir.

Yasanın aradığı 1'nci şarta göre karara bağlanması gereken konunun ciddi olması gerekir.

Davacı, bu dava ile yukarıda da belirttiğim gibi Bakanlar Kurulunun 22/3/2006 tarih ve S 715-2006 No'lu kararının yani davaya konu arazinin İlg-ili Şahsa 49 yıllığına kiralanmasına ilişkin kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna dair hüküm talep etmektedir. Davacının konu arazi ile ilgili mevcut olan kira sözleşmesi feshedilmiş, ondan önce arazinin Davacıya kiralanmasını onaylayan E 488-03 sayı ve 21-/3/2003 tarihli kararın 2'nci maddesi Davalı tarafından iptal edilmiştir. Davacı bu idari kararla ilgili Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikâme etmiştir. Davacının mevcut sözleşmesinin idare tarafından tek taraflı olarak feshiyle ilgili niza şüphesiz özel hu-kuk sahasına girmektedir. Ancak Bakanlar Kurulunun araziyi İlgili Şahsa kiralama kararı idare hukuku sahasındadır ve idarenin bu kararının yasal olup olmadığını belirleyecek olan Yüksek İdare Mahkemesidir. İdarenin İlgili Şahsa kiralama kararının gerekçes-i idare hukuku prensipleri içerisinde kabul edilebilir bir gerekçe mi yoksa değil mi? bu konuların karara bağlanması gerekecektir. Böyle bir durumda işitilmeye değer, karara bağlanması gereken bir davanın olduğu açıktır. Dolayısıyla, ara emri ısdarı için g-erekli olan birinci koşulun bu meselede var olduğu hususunda bulgu yaparım.

Ara emri ısdarı için gerekli 2'nci şart olan Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bu meselede var mı?

Davaya konu olan taşınmaz Devlet Hazine Malıdır ve bu
tür m-alların değerlendirilmesi 63/93 sayılı yasa altında olmaktadır. Yasaya göre bu nevide bir malın kiralanması üzerine, mal üzerinde kiracı lehine bir ayni hak doğmakta
ve Tapu Dairesine tescil yapılabilmektedir. Ancak kira sözleşmesi ile doğan ayni hak, sö-zleşmenin sona ermesi
veya feshedilmesi halinde sona ermektedir. (Bu konuda gör:63/93 sayılı Yasanın 11'nci maddesi ve YİM 199/94 D.23/97). Davacının bu davayı ikâme ettiği tarihte dava
konusu mal üzerinde bir ayni hakkı mevcut değildir. Başka
bir ifade- ile malın yasal mutasarrıfı değildir. İdare bu davaya konu kararı alırken haklı gerekçelere mi dayanıyordu? Yukarıda özetlenen olgulardan da görüleceği gibi İdare Davacıya gönderdiği 17/11/2005 tarihli ihbarla, ihbarın tebliğinden itibaren 21 gün içerisin-de yatırımlara başlanmadığı takdirde, kira mukavelesinin feshedileceğini ve kira konusu yerin tasarrufunu almak için yasal haklarını kullanacağını bildirmiştir.

Keza İdare Davacıya 3/2/2006 tarihinde gönderdiği ihbarda, yerinde yapılan incelemede tesis-in taahhüt edilen sürede bitirilmediğinin belirtildiğinden bahsetmekte ve 21 gün içinde tesisin tamamlanması talep edilmektedir. Talep edilen sürede tesisin tamamlanmaması üzerine Davacı ile İdare arasında mevcut kira mukavelesi 24/3/2006 tarihinde feshedi-lmiştir.

Davacı direktörü Burhan Erdinç şahadetinde binaların inşaasına yaptıkları harcamaların 150 - 200.000 Dolar, tesise yapılan yatırımın ise 1,5 - 2 Milyon Dolar civarında olduğunu söylemiş, İlgili Şahıs tarafından tanık olarak çağrılan şirketin gen-el müdürü Coşkun Mesut Ruhi ise şahadetinde, arazide mevcut binaların durumunu yerinde incelediğini, Davacının projesinde yer alan binalardan 2 tanesinin bitirildiğini ve halen Davacı tarafından bu binaların ofis olarak kullanıldığını, diğer 7 adetinin ise- bitirilmediğini, binalar için yapılan harcamanın toplam 80.000 Dolar civarında olduğunu söylemiştir.

Gerek Davacı direktörünün gerekse İlgili Şahıs tanığının şahadetinden tesisin tamamlanmadığı net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Davacı bitirememe olgus-unun İdarenin alt yapı yatırımlarını yapmamasından kaynaklandığını ileri sürmektedir. Ancak şu da bir gerçektir ki, Davacı bu yakınmasını 20/2/2006 tarihli olup da Avukatı tarafından Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesine gönderilen ihbarda yapmaktadır. Davacı -bu konudaki yakınmasını 17/11/2005 ve 3/2/2006 tarihli ihbarların kendisine gönderilmesinden sonra yapmıştır.

Davacı yakınmasında haklı mı? eğer haklıysa bu durum bu davayı nasıl etkileyecektir? Şüphesiz bu konudaki bulgular esas başvurunun dinlenmesind-e yapılacaktır. Bu safhada bu mahkemenin tespit etmeye çalışacağı ilk nazarda Davacının davasında haklı olup olmadığıdır. Unutmamak gerekir ki, İdare kamu adına hareket etmektedir. Tesisin bir an önce tamamlanmasında kamu yararı vardır, bu hususu, tesisin- mukavelede öngörülen sürede tamamlanmamış olmasını, Davacının dava ikâmesi esnasında davaya konu taşınmaz üzerinde yasal tasarruf hakkının olmadığını, tesisin tamamlanmaması ile ilgili Davacının mazeret olarak ileri sürdüğü gerekçelerin, ancak kendisine İ-dare tarafından 2 adet ihbar gönderildikten sonra yapmış olmasını göz önüne alınca Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtilerin olduğunu söyleyemem.

Ara emri verilmezse Davacı ileride telâfisi imkânsız zarar ziyana düçar olacak mı veya geriye dön-üş zor olacak mı? başka bir ifade ile ara emri ısdarı ile ilgili 3'ncü şart bu meselede var mıdır?

Davacı istidaya ilişik 13/4/2006 tarihli yemin varakasında bu konuda aynen şöyle demektedir:

"Bu davada çok haklı bir dava sebebimiz olması
yanında kar-ara bağlanması gereken konular
ciddidir. Talep edilen emirlerin verilmemesi
halinde Davalının almış olduğu dava konusu
kararlar ışığında Maliye Bakanlığı, Davacının
elinde ve/veya tasarrufunda ve/veya kirasında
bulunan dava konusu taşınmaz malla-rı üçüncü
kişilere verecek ve/veya kiralayacak ve
Davacının mezkûr taşınmaz mallardan çıkmasını
sağlayacaktır ki, bu durumda, Davacının yapmış
olduğu inşaat ve/veya yatırımlara üçüncü
kişilerin hiçbir yatırım yapmadan ve/veya
havadan sahip olma-larını sağlayacaktır ve bu
durumda Davacı, telâfisi imkânsız bir zarar
ziyana uğrayacağı gibi geriye dönüş de
imkânsızlaşacak ve/veya çok zorlaşacaktır,
çünkü, dava konusu taşınmaz mallar ve içindeki
inşaatlar ve/veya yatırımlar üçüncü kişilerin-
eline geçecek ve bu kişilerin de yatırım ve/
veya inşaat yapmaları ve/veya Davacının yapmakta
olduğu inşaatları devam ettirmeleri halinde bir
daha geriye dönüş olmayacağı gibi, Davacının esas
amacı olan Hotel Kompleksini yapması ve sahip
olup -işletmesi mümkün olamayacağı için Davacı,
telâfisi imkânsız zarar ziyana uğrayacaktır."

Davacı direktörü bu konudaki şahadetinde de, İlgili Şahsın araziye girmeye çalıştığını, ara emri ile durdurulmazsa araziye gireceğinden bahsetmektedir.

Görüldüğü -gibi Davacının iddiasına göre ara emri verilmezse Maliye Bakanlığı malı 3'ncü kişilere kiralayacak, kendisinin yaptığı yatırımlar 3'ncü kişilerin eline geçecek, 3'ncü kişiler hiçbir yatırım yapmadan bunlara sahip olacak.
Bu nedenle kendisi telâfisi imkâns-ız zarara uğrayacak, bu kişilerin binaların yapımına devam etmesi halinde bir daha geriye dönüş olmayacaktır. Ara emrinin verilmemesi, durumun Davacının iddia ettiği gibi gerçekleşmesi ve Davacının davasında Mahkemece haklı bulunması halinde, Davacının ka-ybı maddi bir kayıp olacaktır. Maddi kaybın ise parayla telâfisi mümkündür. Bir tazminat ödenmesi gerektiği zaman devlet bunu karşılayabilir.

Yukarıda belirttiklerim ışığında ara emri ısdarı için gerekli 3'ncü şart da bu meselede mevcut değildir.

Karar-ı sonuçlandırmadan önce, Davacı Avukatının hitap safhasında ileri sürdüğü bir noktayı incelemeden geçemeyeceğim. Davacı Avukatı ara emrinin amacının statükoyu korumak olduğunu, bu statükonun zorla değiştirilen statüko değil, baştaki statüko olduğunu, bu ne-denle yürütmeyi durdurma kararının önem arzettiğini ileri sürmüş, bundan hareketle, Ord. Prof. Sıddık Sami Onar'ın "İdare Hukukunun Umumi Esasları" isimli eserinin ilgili sayfasına atıfta bulunarak Mahkemece yürütmenin durdurulması yönünde karar verildikte-n sonra bu kararın geçmişe yönelik olacağı, ara emri kararından önce yapılmış olan işlemlerin geçersiz olacağı, İdarenin geriye dönük olarak işlemleri düzeltme yükümlülüğü olacağı mealinde iddiada bulunmuştur.

Bu konu Ord. Prof. Sıddık Sami Onar'ın "İdar-e Hukukunun Umumi Esasları" isimli eserinin 3. baskı 3'ncü cildinde sayfa 1969'dan itibaren incelenmiştir. Buradan öğrendiğimize göre konu, içtihat ve doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre tehir-i icra kararı verilince, karar önceki işlemlere de şamil -olacak ve idareye eski duruma iade borcu yükleyecektir. Bir görüşe göre tehir-i icra kararı tedbir mahiyetindedir. İdari karar hukuki varlığını devam ettirmektedir. Tehir-i icra kararı, karar tarihinden sonra yapılacak işlemleri engellemektedir. Daha önce -yapılmış olan işlemlere etkisi söz konusu olmaz. Sıddık Sami Onar 2'nci görüşü benimsemektedir. Atıfta bulunulan eserde bu konuyla ilgili, sayfa 1971 paragraf 2'den başlayıp sayfa 1980'de devam eden kısımda şöyle denmektedir:

"Yürütmenin durdurulması iste-ği ancak bir dâva
içinde ve dâva dolayısıyle yapılabileceği ve sadece
böyle bir istekle açılacak dâvanın, müstakil bir
konusu olmadığı için kabulüne imkân olmadığı gibi
'...âra kararı olan ve bir nevi tedbirden ibaret
bulunan icranın tehiri kararl-arı hakkında' tashihi
karar yoluna gidilemiyeceği (V'inci Dâva Dairesi;
25.11.1952 tarih ve K. 52/530 sayılı karar; Kararlar
Dergisi: sayı 54-55, sahife 406) de tabiidir.

Yürütmenin durdurulması yani îcrai kararın
icrasının tehiri hakkındaki kar-arın hükmü îdari kararı
ortadan kaldırmış olmayacağı gibi onun sakatlığını,
kanuna aykırılığını da göstermiş olmaz. Bu karar
sadece dâva konusu olan îcrai kararın icrasını
sağlayan müteakip işlem ve eylemlerin dâva sonuna
kadar durdurulması demek-tir.



Bu kararın hangi tarihten itibaren hüküm ifade
ettiği de doktrin ve içtihatta tereddüt ve münakaşalara
meydan vermektedir: içtihatlarda beliren görüş icranın tehiri kararı dâvanın hangi safhasında verilmiş olursa olsun geçmişe de şâmil o-lacağı, yani îdari tasarrufun yapıldığı ve îcrai kararın uygulandığı tarihten tehiri icra kararına kadar yapılmış olan işlem ve eylemlere de tesir ederek idareye bir nevi geriye irca ve eski durumu iade borcu yükleyeceği merkezindedir. Kanaatimizce fer'î v-e geçici mahiyette bir ihtiyatî tedbirden ibaret olan icranın tehiri kararının, ancak asıl dâvanın nihaî kararının yani iptal hükmünün doğurabileceği bu kadar
ağır bir etkisi ve hükmü olacağını kabule imkân yoktur. Çünkü idarî tasarruf ve icraî karar henü-z hukukî varlığını ve değerini muhafaza etmektedir. Böyle hukuken mevcut
ve henüz iptal edilmediği için muteber olan bir hukukî
tasarrufa dayanarak yapılmış işlem ve eylemleri, hükümsüz
saymak hukukî esaslara da kamu hizmeti ihtiyaçlarına -
uymaz. Hukukî esaslara uymaz, çünkü icraî kararın ortaya
koyduğu ve kapsadığı hukukî esas ortadan kalkmamıştır.
Tehiri icra kararı ancak bundan sonraki eylemleri,
icraî ameliyeleri durdurmuştur. Hukukî tasarrufun varlığı
ve hü-kümleri, ancak bu tasarruf iptal edildiği takdirde
hukuk âleminden ve nizamından kalkmış olur, hattâ bundan
sonra bile bir kısım müktesep haklar devam edeceği gibi
bir takım durumları eski hale irca için yeni işlem ve
eylemler yapıl-masına lüzum hasıl olur. Bu bakımdan karar
iptal edilmeden, sadece icranın tehirinin, hukukî
varlığını muhafaza eden tasarrufa dayanan durumları da
kaldırmasına ve bir ihtiyatî tedbirin nihaî hüküm
kuvvetinde neticeler doğurmasına i-mkân göremiyoruz."

Mahkeme olarak, ben de 2'nci görüşü benimsemekteyim. Aksi görüşün benimsenmesi halinde yürütmenin durdurulması kararının geriye dönük etki meydana getirmesi idari kararın hükümsüz ve etkisiz olduğu yönündeki bir karara eş tesir husule- getirecektir ki bu da istida ile davanın kökten halledilmesi demektir.

İdari karar, bir kere icra edildikten sonra, statükonun korunması amacıyla verilecek bir ara emri, geriye rücu sonucunu doğuracaktır. Bir meselede, eğer şartları varsa, statükoyu ko-rumak amacıyla verilecek ara emri karar icra edilmeden önce verilmelidir.

Davalı ve İlgili Şahıs tarafından sunulan ve yukarıda (a)(b)(c) şıkları olarak özetlediğim ön itirazlar, karar içerisinde dolaylı olarak kısmen karara bağlanmıştır. Ön itirazların -karara bağlanmayan kısımlarını (ki bunlar b ve c şıklarıdır) inceleyip bir sonuca varmayı bu kararın sonucuna etki etmeyeceği cihetle uygun görmemekteyim.

Netice olarak 26/4/2006 tarihli tek taraflı istida ret ve iptal edilir. 28/4/2006 tarihli geçici a-ra emri yürürlükten kaldırılır.

İşbu istida masraflarının Davacı/Müstedi tarafından ödenmesine emir verilir.

Masraflar usulüne uygun olarak yapılacak bir masraf listesi tahtında Mukayyit tarafından tespit edilecektir.




Necmettin Bostancı
- Yargıç


3 Kasım, 2006




15






Full & Egal Universal Law Academy