-D.4/07 YİM 353/2004

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda.

Davacı: Ali Özkan Albayrak, Gazi Mağusa

- ile -

Davalı: Doğu Akdeniz Ü-niversitesi ve/veya Doğu Akdeniz
Üniversitesi Rektörlüğü - Gazi Mağusa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Fuat Veziroğlu

Davalı namına: Avukat Gülsün Yücel.

----------------------

H Ü K Ü M

-Davacı, Davalı aleyhine ikâme ettiği işbu davada aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
"1- Davalı tarafından Davacıya takriben 30 Mart 2004 tarihli yazı ile bildirilen ve 30 Mayıs 2004 tarihinden itibaren davacının görevine son verilmesine ilişkin kararı-n tamamen etkisiz ve/veya hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına Mahkemece karar verilmesi ve/veya sözkonusu kararın Mahkemece iptal edilmesi,
2- Mahkemece uygun görülecek herhangi bir karar ve/veya hüküm verilmesi,
3- Masraflar i-çin Mahkemece uygun görülecek herhangi bir karar ve/veya hüküm verilmesi."

Davalı, Davacının talep takririne karşılık iptidai itirazlar da içeren müdafaa takriri sunmuştur.

Davacı, Davalının müdafaa takririnde ileri sürülenlere karşılık müdafaaya ceva-p layihası dosyalamıştır.

Davacı davasını ispat amacıyla bir tanık dinletmiş, Davalı taraf da müdafaa amacıyla bir tanık dinletmiştir.

Ayrıca taraflar evraklardan oluşan 5 adet Emare sunmuşlardır.

Huzurumdaki şahadet, layihalar ve emareler ışığında d-ava ile ilgili olgular, aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Davacı, rektör yardımcısına, döner sermaye üzerinden, Sosyal ve Kültürel Aktiviteler Müdürlüğü ve Mezunlarla İletişim ve Kariyer Araştırma Müdürlüğüne 4 eleman alması için yetki veren, 03/327-12 sa-yılı karara istinaden, Davalı ile aktedilen 13/10/2003 tarihli sözleşme ile, Davalı nezdinde istihdam edilmiştir.

Sözleşmeye göre Davacı 18/86 sayılı Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası 4(f), 33 ve 34'ncü maddeleri altın-da yapılan, Doğu Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye Tüzüğüne istinaden döner sermaye yönetim kurulunun 13/9/2003 tarih ve D.S.03/327-12 sayılı kararı uyarınca istihdam edilmiştir.

Yine sözleşmeye göre Davacının görevi birim sorumlusudur.

Sözleşmenin 5'-nci maddesi uyarınca istihdam eden ve istihdam edilen, iki ay önceden karşı tarafa yazılı olarak haber vermek suretiyle ve gerekçe göstererek sözleşmeyi feshedebilirler.

Sayıştayın 2002-2004 yılları içerisinde DAÜ'de yaptığı genel denetim esnasında Davac-ının üniversite yönetim kurulu kararı ile istihdam edildiği saptandı.

Davacının istihdamına olanak veren kararda, döner sermaye üzerinden istihdam edileceğinin öngörüldüğünü ve kararın üniversite yönetim kurulu üyeleri tarafından imzalandığını tesbit ed-en Sayıştay Denetçileri, konuyu yönetim kurulu üyelerinden soruşturma yönüne gitmişlerdir.

Davalı(bu karar maksatları bakımından kararın seyri içerisinde İdare olarak da anılacaktır) 30/3/2004 tarihinde tanzim edilen bir yazıyı Davacıya göndererek, 30/-5/2004 tarihinden itibaren görevine son verildiğini bildirmiştir.

Emare 1 olarak ibraz edilen konu yazı aynen şöyledir:

"Gönderilen/To : Sn.Ali Özkan Albayrak Tarih/Date:30.03.2004
Mezunlar Birimi

Gönderen/From : Prof-.Dr.Halil Güven Sayı/Ref No:210/602.8/

Konu/Subject : Görevinize Son Verilmesi hk. İlgi/Re :

DAÜ Döner Sermaye Tüzüğüne ve Yönetsel Hizmetler Personeli'nin Kadro
ve Çalışma Tüzüğüne uygun olarak istihdam edilmediğinizd-en,
01.10.2003 - 31.12.2004 tarihlerini kapsayan sözleşmenizin 5.maddesi
uyarınca, 2 aylık maaşınız peşin ödenerek ve bu süre zarfında idari
izinli sayılarak, 30 Mayıs 2004 tarihi itibarı ile görevinize son
verilmiştir.

Bugün-e kadar yapmış olduğunuz çalışmalardan dolayı teşekkür eder,
bundan sonraki yaşamınızda başarılar dilerim.

Dağıtım:
Rektör Yardımcıları
Genel Sekreter "

Davalıya göre, Davacının işine son verilmes-inin nedeni, Doğu Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye Tüzüğüne ve Yönetsel Hizmetler Personelinin kadro ve Çalışma Tüzüğüne uygun istihdam edilmemesidir. Davacı Döner Sermaye Tüzüğü altında alınmış, ancak yönetsel kadroda çalıştırılmıştır. Davacıyla ilgili -üniversite yönetim kurulunun, işlem yapıp onu istihdam etmesi yetkisi olmadığı nedeniyle, işlem, yoklukla malûldur. İşlem sakat olduğu için, Davalı, Davacıyla olan mukaveleyi feshetmiştir.

Döner Sermaye Tüzüğüne göre, döner sermaye personelinin alımında-, döner sermaye yönetim kurulu yetkilidir. Yönetsel hizmetler personelinin alımında vakıf yöneticiler kurulunun onayı gerekir.

Davacı, yönetsel hizmetler personelinin Kadro ve Çalışma Esasları Tüzüğünün aradığı nitelikleri taşımamaktadır.

Davacıya gör-e ise, döner sermaye yönetim kurulu ile üniversite yönetim kurulu üyeleri, ayni kişilerden oluşmaktadır ve sehven Davacının işe alınmasıyla ilgili karar, döner sermaye yönetim kurulu kararı olarak değil de, üniversite yönetim kurulu kararı olarak kayda geç-ti. Aslında Davacının istihdamı, döner sermaye yönetim kurulu tarafından yapılmıştır. Ayrıca Davacının hangi tüzük altında istihdam edileceği, Davalının bir iç meselesidir.

Davayı karara bağlamadan önce Davalı tarafın iptidai itiraz olarak ileri sürdüğü -iddiaların incelenmesi gerekir.

Birinci iptidai itiraz, konunun kamu hukuku sahasında değil de, özel hukuk sahasında olduğu yönündedir.

Bir konunun, kamu hukuku sahasında mı yoksa özel hukuk sahasında mı olduğunu tespit etmek bazen oldukça zordur. Konu-yla ilgili Yüksek İdare Mahkemesinin daha önce verilmiş kararları mevcuttur. Son olarak YİM 34/2000 D.6/06 sayılı davada konu, genel olarak incelenmiştir. Mezkûr kararda sair şeyler yanında şöyle denmektedir: "idari kararı alan makam, işlemi yaparken, bir- kamu hizmeti görüyorsa, şüphesiz işlemi veya kararı kamu hukuku sahasındadır.

Huzurumdaki meseledeki Davalı, kamu hizmeti görmektedir, Davacı ile kamu hizmetinin görülmesi amacıyla bir sözleşme yapmıştır ve amme kudretine dayanarak dava konusu kararı al-mıştır. Hernekadar Davalı, müdafaasının 11'nci paragrafında, Davalı ile arasındaki sözleşmeyi feshettiğini belirtmekte ise de, Emare 1 yazıda Davacının görevine son verdiğini belirterek amme kudretini kullandığını göstermektedir. Dolayısıyla konu kamu huku-ku sahasındadır. Bu nedenle birinci iptidai itiraz reddedilir.

İkinci iptidai itiraz, Davanın 75 günlük hak düşümü süresi içerisinde açılmadığı yönündedir. Ancak bu iptidai itiraz duruşma safhasında geri çekilmiştir.

Üçüncü iptidai itiraz, taraflar ar-asındaki sözleşme, 31/12/2004 tarihinde sona erdiği cihetle, Davacının davada meşru menfaatinin kalmadığı veya hüküm tarihinde meşru menfaatinin kalmayacağına ilişkindir.

Bilindiği gibi idari davalarda, Davacının davasını dosyaladığı tarihte ve davasını -dinlettiği tarihte meşru menfaatinin