Yüksek İdare Mahkemesi Numara 353/2004 Dava No 4/2007 Karar Tarihi 23.03.2007
Numara: 353/2004
Dava No: 4/2007
Taraflar: Ali Özkan Albayrak ile Doğu Akdeniz Üniversitesi
Konu: Görevine son verme - İdari kararda aranan unsurlar
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 23.03.2007

-D.4/07 YİM 353/2004

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Necmettin Bostancı Huzurunda.

Davacı: Ali Özkan Albayrak, Gazi Mağusa

- ile -

Davalı: Doğu Akdeniz Ü-niversitesi ve/veya Doğu Akdeniz
Üniversitesi Rektörlüğü - Gazi Mağusa


A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Fuat Veziroğlu

Davalı namına: Avukat Gülsün Yücel.


----------------------

H Ü K Ü M

-Davacı, Davalı aleyhine ikâme ettiği işbu davada aşağıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
"1- Davalı tarafından Davacıya takriben 30 Mart 2004 tarihli yazı ile bildirilen ve 30 Mayıs 2004 tarihinden itibaren davacının görevine son verilmesine ilişkin kararı-n tamamen etkisiz ve/veya hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına Mahkemece karar verilmesi ve/veya sözkonusu kararın Mahkemece iptal edilmesi;
2- Mahkemece uygun görülecek herhangi bir karar ve/veya hüküm verilmesi;
3- Masraflar i-çin Mahkemece uygun görülecek herhangi bir karar ve/veya hüküm verilmesi."


Davalı, Davacının talep takririne karşılık iptidai itirazlar da içeren müdafaa takriri sunmuştur.

Davacı, Davalının müdafaa takririnde ileri sürülenlere karşılık müdafaaya ceva-p layihası dosyalamıştır.

Davacı davasını ispat amacıyla bir tanık dinletmiş, Davalı taraf da müdafaa amacıyla bir tanık dinletmiştir.

Ayrıca taraflar evraklardan oluşan 5 adet Emare sunmuşlardır.

Huzurumdaki şahadet, layihalar ve emareler ışığında d-ava ile ilgili olgular, aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Davacı, rektör yardımcısına, döner sermaye üzerinden, Sosyal ve Kültürel Aktiviteler Müdürlüğü ve Mezunlarla İletişim ve Kariyer Araştırma Müdürlüğüne 4 eleman alması için yetki veren, 03/327-12 sa-yılı karara istinaden, Davalı ile aktedilen 13/10/2003 tarihli sözleşme ile, Davalı nezdinde istihdam edilmiştir.

Sözleşmeye göre Davacı 18/86 sayılı Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası 4(f), 33 ve 34'ncü maddeleri altın-da yapılan, Doğu Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye Tüzüğüne istinaden döner sermaye yönetim kurulunun 13/9/2003 tarih ve D.S.03/327-12 sayılı kararı uyarınca istihdam edilmiştir.

Yine sözleşmeye göre Davacının görevi birim sorumlusudur.

Sözleşmenin 5'-nci maddesi uyarınca istihdam eden ve istihdam edilen, iki ay önceden karşı tarafa yazılı olarak haber vermek suretiyle ve gerekçe göstererek sözleşmeyi feshedebilirler.

Sayıştayın 2002-2004 yılları içerisinde DAÜ'de yaptığı genel denetim esnasında Davac-ının üniversite yönetim kurulu kararı ile istihdam edildiği saptandı.


Davacının istihdamına olanak veren kararda, döner sermaye üzerinden istihdam edileceğinin öngörüldüğünü ve kararın üniversite yönetim kurulu üyeleri tarafından imzalandığını tesbit ed-en Sayıştay Denetçileri, konuyu yönetim kurulu üyelerinden soruşturma yönüne gitmişlerdir.


Davalı(bu karar maksatları bakımından kararın seyri içerisinde İdare olarak da anılacaktır) 30/3/2004 tarihinde tanzim edilen bir yazıyı Davacıya göndererek, 30/-5/2004 tarihinden itibaren görevine son verildiğini bildirmiştir.

Emare 1 olarak ibraz edilen konu yazı aynen şöyledir:

"Gönderilen/To : Sn.Ali Özkan Albayrak Tarih/Date:30.03.2004
Mezunlar Birimi

Gönderen/From : Prof-.Dr.Halil Güven Sayı/Ref No:210/602.8/

Konu/Subject : Görevinize Son Verilmesi hk. İlgi/Re :



DAÜ Döner Sermaye Tüzüğüne ve Yönetsel Hizmetler Personeli'nin Kadro
ve Çalışma Tüzüğüne uygun olarak istihdam edilmediğinizd-en,
01.10.2003 - 31.12.2004 tarihlerini kapsayan sözleşmenizin 5.maddesi
uyarınca, 2 aylık maaşınız peşin ödenerek ve bu süre zarfında idari
izinli sayılarak, 30 Mayıs 2004 tarihi itibarı ile görevinize son
verilmiştir.

Bugün-e kadar yapmış olduğunuz çalışmalardan dolayı teşekkür eder,
bundan sonraki yaşamınızda başarılar dilerim.




Dağıtım:
Rektör Yardımcıları
Genel Sekreter "


Davalıya göre, Davacının işine son verilmes-inin nedeni, Doğu Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye Tüzüğüne ve Yönetsel Hizmetler Personelinin kadro ve Çalışma Tüzüğüne uygun istihdam edilmemesidir. Davacı Döner Sermaye Tüzüğü altında alınmış, ancak yönetsel kadroda çalıştırılmıştır. Davacıyla ilgili -üniversite yönetim kurulunun, işlem yapıp onu istihdam etmesi yetkisi olmadığı nedeniyle, işlem, yoklukla malûldur. İşlem sakat olduğu için, Davalı, Davacıyla olan mukaveleyi feshetmiştir.

Döner Sermaye Tüzüğüne göre, döner sermaye personelinin alımında-, döner sermaye yönetim kurulu yetkilidir. Yönetsel hizmetler personelinin alımında vakıf yöneticiler kurulunun onayı gerekir.

Davacı, yönetsel hizmetler personelinin Kadro ve Çalışma Esasları Tüzüğünün aradığı nitelikleri taşımamaktadır.

Davacıya gör-e ise, döner sermaye yönetim kurulu ile üniversite yönetim kurulu üyeleri, ayni kişilerden oluşmaktadır ve sehven Davacının işe alınmasıyla ilgili karar, döner sermaye yönetim kurulu kararı olarak değil de, üniversite yönetim kurulu kararı olarak kayda geç-ti. Aslında Davacının istihdamı, döner sermaye yönetim kurulu tarafından yapılmıştır. Ayrıca Davacının hangi tüzük altında istihdam edileceği, Davalının bir iç meselesidir.

Davayı karara bağlamadan önce Davalı tarafın iptidai itiraz olarak ileri sürdüğü -iddiaların incelenmesi gerekir.

Birinci iptidai itiraz, konunun kamu hukuku sahasında değil de, özel hukuk sahasında olduğu yönündedir.

Bir konunun, kamu hukuku sahasında mı yoksa özel hukuk sahasında mı olduğunu tespit etmek bazen oldukça zordur. Konu-yla ilgili Yüksek İdare Mahkemesinin daha önce verilmiş kararları mevcuttur. Son olarak YİM 34/2000 D.6/06 sayılı davada konu, genel olarak incelenmiştir. Mezkûr kararda sair şeyler yanında şöyle denmektedir: "idari kararı alan makam, işlemi yaparken, bir- kamu hizmeti görüyorsa, şüphesiz işlemi veya kararı kamu hukuku sahasındadır.

Huzurumdaki meseledeki Davalı, kamu hizmeti görmektedir, Davacı ile kamu hizmetinin görülmesi amacıyla bir sözleşme yapmıştır ve amme kudretine dayanarak dava konusu kararı al-mıştır. Hernekadar Davalı, müdafaasının 11'nci paragrafında, Davalı ile arasındaki sözleşmeyi feshettiğini belirtmekte ise de, Emare 1 yazıda Davacının görevine son verdiğini belirterek amme kudretini kullandığını göstermektedir. Dolayısıyla konu kamu huku-ku sahasındadır. Bu nedenle birinci iptidai itiraz reddedilir.


İkinci iptidai itiraz, Davanın 75 günlük hak düşümü süresi içerisinde açılmadığı yönündedir. Ancak bu iptidai itiraz duruşma safhasında geri çekilmiştir.


Üçüncü iptidai itiraz, taraflar ar-asındaki sözleşme, 31/12/2004 tarihinde sona erdiği cihetle, Davacının davada meşru menfaatinin kalmadığı veya hüküm tarihinde meşru menfaatinin kalmayacağına ilişkindir.

Bilindiği gibi idari davalarda, Davacının davasını dosyaladığı tarihte ve davasını -dinlettiği tarihte meşru menfaatinin olması gerekir.

Bu konuda Zaim Necatigil, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde Anayasa ve Yönetim Hukuku isimli eserinde sayfa 95'de şöyle demektedir:
"Meşru menfaatın hem iptal davasının açıldığı
zaman, hem de davanın i-şitilme aşamasında mevcut
olması gerekmektedir. Bu konuda Sıddık Sami Onar şu
görüşe yer vermektedir:
"Menfaatın halen mevcut olması, davanın ikamesi ve hiç olmazsa intacı zamanında mevcut, ve tahakkuk etmiş olması demektir. İleride husulü melhuz olan, -düşünülen, ihtimal dahilinde bulunan bir menfaat iptal davası açmak selâhiyeti vermez."

Yukarıda serdedilenlerin katı şekilde uygulanmasının bazı meselelerde adaletsizlik doğuracağı açıktır. Nitekim idari karardan olumsuz yönde etkilenen kişinin idare-den tazminat talep edebilmesi için idari kararın iptal edilmesi gerektiğini göz önüne alan Yüksek İdare Mahkemesi bu gibi kişilerin başvurularında, kararın yürürlük süresi dolmuş olmasına rağmen, meşru menfaatin devam ettiği sonucuna varmıştır.

Bu konuda- YİM 149/81 D.21/82'de şöyle denmektedir:
"Ayrıca bu gibi davalarda meşru menfaatı direkt
olarak ve bilhassa maddi yönden etkilenen kişiler
açısından, sakat olduğu ileri sürülen idari kararın
iptal edilmesi, konu kararın, süresini veya miyadını doldurm-uş olduğu nedenine bakılmaksızın iptal edilmesi makul ve adildir. Esasen iptal edilmesi istenen kararın iptali idarece alındığı tarihten itibaren ortadan kalkacağı cihetle yanlış olarak alınan karar neticesi meşru hakları haleldar olan kişilerin bu hakları-nı aramaları için böyle bir kararın kaldırılması gerekmektedir."

Söz konusu bu prensip, YİM 103/98 D.7/2003 sayılı davada da benimsenmiştir.

Huzurumdaki meselede, karar nedeniyle Davacının maddi bir kaybının olduğu açıktır. Dava konusu karar iptal edilm-ediği sürece de Davacının Davalıdan maddi bir talepte bulunması söz konusu olamaz.

Yukarıda belirtilenler ışığında Davacının bu davada meşru menfaati vardır. Bu nedenle üçüncü iptidai itiraz da reddolunur.

Dördüncü iptidai itiraz olarak Davalı, dava b-aşlığının hatalı olduğunu, Dava ünvanından, dava edilenin Doğu Akdeniz Üniversitesinin mi yoksa Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü'nün mü olduğunun açık olmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini iddia etmiştir.

İdari davalarda amaç idari kararı-n yargısal denetimidir. Bu nedenle ünvan tali bir konudur. Konu daha önce bazı davalarda incelenmiştir.(gör YİM 154/88, D.13/89, YİM 53/93
D.11/98, YİM 105/2003 D.16/05).

Huzurumdaki meselede ünvan arzu edilir şekilde olmamakla birlikte, davanın mevcut -ünvan altında yürütülmesinde ve idari kararın denetiminde herhangi bir engel veya müşkülât mevcut değildir. Bu nedenle dördüncü iptidai itiraz da reddolunur.

Davanın esasına gelince; bu konuda öncelikle, meseleyi daha iyi anlayabilmek bakımından, çok öze-t olarak, idari kararın unsurlarını hatırlamakta yarar vardır. Bilindiği gibi idare hukuku sahasındaki bir tasarruf aşağıdaki unsurları taşımaktadır. Bunlar (1)sebep ve saik (2) Yetki (3) Şekil (biçim) ve usul, (4) mevzu (konu), (5)maksat(amaç-gaye)'dir. B-u unsurların herhangi birisindeki aksaklık tasarrufun sakatlığına neden olmaktadır. Söz konusu bu sakatlık yerine göre kararın, yoklukla malûl olması veya iptal edilebilir olması sonucunu doğurmaktadır. Dava konusu kararın, bir idari kararda aranan unsurla-r yönünden incelenmesinden önce tarafların ileri sürdüğü iki noktaya değinmeyi ve ondan sonra kararda, unsurlar yönünden bir sakatlık olup olmadığı sonucuna varmamın uygun olduğu kanaatindeyim.

Davacı taraf, Davacının hangi tüzük altında istihdam edilece-ğinin Davalının bir iç meselesi olduğunu, dolayısıyla, bu hususun, Davacının işine son vermek için bir gerekçe olamayacağını iddia etmiştir.

Davacının hangi tüzük altında istihdam edileceği, Davalının bir iç meselesidir iddiası doğru bir iddiadır. Çoğu- kez, idari karardan etkilenen kişi karşısındaki memurun yetkili olup olmadığını, kendisine hangi kuralların uygulanacağını bilemez. Ancak böyle bir halde idareye düşen görev ve yükümlülük, olayın şartları gerektirdiği takdirde, ya idari kararı geri almak-, gerekirse karardan etkilenen kişiyi tazmin etmek veya kişiyi doğru tüzük veya mevzuat altında istihdam etmek veya başka bir yolla işlemi düzeltmektir.

Davalı taraf yukarıda da temas ettiğim gibi, davaya konu kararın yoklukla malûl olduğunu, bu nedenle -idare tarafından feshedildiğini iddia etmiştir.

Bu mahkeme, Davacının işe alınmasıyla ilgili kararın Davalı açısından sakat olup olmadığını inceleyecek ve bu konuda bulgu yapacak değildir. İşlem veya kararın Davalı açısından sakat olması halinde, yukarıd-a da belirttiğim gibi, Davalının yükümlülüğü, idari kararı düzeltmek veya onu geri almaktır. Yoksa bunu karardan etkilenen kişiye karşı dermeyan etmek değildir.

Dava konusu kararın unsurlar yönünden incelenmesine gelince; bir idari tasarrufun taşıması ge-reken unsurların neler olduğunu yukarıda belirtmiştim.

Söz konusu unsurlardan, sebep (neden),idareyi idari kararı almaya sevkeden unsurdur. Başka bir ifade ile gerekçedir. İdare kendini karar almaya sevkeden sebebi göstermek mecburiyetindedir.

Huzurumd-aki meselede Emare 1'de ifadesini bulan kararın yeterli bir gerekçe içerdiğini söyleme olanağım yoktur. Ancak Davacının somut gerekçe gösterilmesini talep etmesi üzerine kendisine "döner sermaye yönetim kurulu kararı yerine üniversite yönetim kurulu kararı- ile istihdam edildiği" şifahen bildirilmiştir. Söz konusu bildirimle, Davacı işine son verilmesinin gerçek nedenini öğrenmiştir.

İzlenen yöntem iyi bir yöntem olmamakla beraber, İdarenin bu şekilde davranmasıyla neden unsurundaki eksiklik giderilmiştir.-

Huzurumdaki layihalar, emareler ve beyanlar ışığında, davaya konu kararın, yetki, konu, biçim (şekil) yönlerinden de bir eksikliği mevcut değildir.

Maksat (gaye-amaç) unsuruna gelince;
Maksat, hukuki tasarruftan beklenen nihai gayedir ve subjektif bi-r unsurdur. Bu nedenle tesbiti zordur. Ancak maksat unsuru da bütün idari faaliyetlerin amacı olan kamu yararının teminine yöneliktir.

Huzurumdaki meselede kamu yararı, davalı kamu hizmeti gördüğü için, kamu hizmetinin yürütülmesinin ve devamlılığının s-ağlanmasındadır. Dolayısıyla Davalının yaptığı istihdamlar, kamu hizmetinin yürütülmesini ve devamlılığını sağlamak amacıyla yapılmaktadır. Kuşkusuz Davacı da kamu hizmeti gereği istihdam edilmiştir.

Davacı kamu hizmeti gereği istihdam edildiği için, yan-lış tüzük altında istihdam edildiğinin ortaya çıkması üzerine, makul bir idareden beklenen, Davacının işine son vermeden usulsüzlüğü veya hatayı giderme yönüne gitmesidir. Eğer bu mümkün değilse son çare olarak idare, Davacının işine son verme yönüne gitme-li idi. Alınan idari karar da bu amaçlara matuf olmalı idi.

Başka bir ifade ile, idare amme kudretini kullanarak karar alırken, daha önce yapılmış olan hatayı veya usulsüzlüğü gidermek amacıyla hareket etmeli idi. İdare Davacının işine son verdikten sonr-a, onun istihdamı ile ilgili doğru mevzuatı uygulamak yönüne giderek, hatayı düzeltmeli veya imkânı varsa onu yeniden istihdam etmenin yollarını aramalı idi. Ancak bu şekilde hareket edip karar almakla idare kamu yararını gözetmiş olacaktı. Çünkü Davacı, d-aha önce de belirttiğim gibi, kamu hizmetinin yürütülmesi için, ona gereksinim olduğu nedeniyle istihdam edilmiştir. Huzurumda Davacının yeniden istihdamı yoluna gidildiğini gösteren herhangi bir olgu mevcut olmaması yanında, Davalı müdafaasında veya Mahke-meye hitabında bu yola gittiğini gösteren iddia ileri sürmüş değildir.

Davacı talep takririnde olgular kısmında kararın keyfi ve/veya şahsi ve/veya siyasi olduğu yönünde iddiada bulunmuş, ezcümle Davacının UBP Milletvekili Turgay Avcı'nın yakın akrabası -olduğunu ileri sürmüştür. Keza Davacı yine davanın olgular kısmında, Rektör Yardımcısı, Yardımcı Doçent Doktor Mustafa Uyguroğlu ile konuyu görüştüğünü ve ondan ilgili diğer personelin işlerine son verilmediğini, başka birimlere aktarıldıklarını, sadece ke-ndisinin işine son verildiğini öğrendiğini iddia etmiştir. Davalı müdafaasında bu iddiaları açıkça reddetmemiş, istihdam ile ilgili kararın hatalı olduğunu, yetkisiz kurul tarafından alındığını, yoklukla malûl ve/veya batıl ve geçersiz bir karar olduğunu i-ddia etmiştir.

Davacının yukarıdaki iddiasından görüldüğü gibi Davacı haricindeki elemanlar başka birimlere aktarılmışlar ve bu şekilde Davalı usulsüzlük veya hatayı giderme yönüne gitmiştir.

İdarenin fiil ve hareketlerinden, sunulan müdafaadan ve mahk-emeye yapılan beyanlardan, dava konusu karar alınırken amacın nihai olarak Davacının işine son vermek olduğu açık ve net şekilde görülmektedir. Eğer amaç nihai olarak kişinin işine son vermek idi ise, Davalının amme kudretini kullanarak Davacının işine so-n vermesi yerine, âkit taraf olarak mukaveleyi fesih yönüne gitmesi gerekirdi.

Davalı düzeltme yoluna gitmeden nihai olarak Davacının işine son vermeyi tercih ederek ve dava konusu kararı alarak, kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması yönüne gitmemiş- ve kamu yararını gözetmemiştir. Dolayısıyle, dava konusu kararın alınmasında kamu yararı amacından başka bir amacın mevcut olduğu, kararın başka bir dürtü ile alındığı açıktır. İdarenin dava konusu kararı hangi dürtü (saik) ile aldığını kesin olarak söyle-meme imkân yoktur. Ancak böyle bir idari kararın alınması için nihai gayenin, kamu hizmetinin devamlılığını sağlamak olduğu, fakat bu yöne gidilmediğinin açık olduğunu göz önüne alınca, idarenin kamu hizmetinin devamlılığını sağlamak amacı dışında bir amaç-la hareket ettiği sonucuna rahatlıkla varabilirim. Bu gibi durumlarda tasarrufun maksat bakımından sakat olduğu sonucuna varılacağı açıktır. Konuya daha da açıklık getirmek bakımından aşağıdaki iktibası yapmakta yarar görürüm.

Ord.Prof.Sıddık Sami Onar İ-dare Hukukunun Umumi Esasları adlı eserinin I.cilt III.baskısında sayfa 321'de kamu menfaati bakımından idari tasarrufdaki maksadın tespitinde ve anlaşılmasında güçlüklere rastlanabileceğini belirttikten sonra şöyle demektedir "Bununla beraber bir tasarruf-ta amme menfaatinden gayrı bir maksadın mevcut olduğu anlaşılınca tasarrufu maksat bakımından sakat saymak icap eder".

Yukarıda belirttiklerim ışığında dava konusu karar maksat (gaye-amaç) unsuru bakımından sakattır ve bu sakatlık kararın hükümsüz ve e-tkisiz olması sonucunu doğurmaktadır.

Netice olarak Davacı davasında başarılı olmuştur. Bu nedenle Davalının 30.3.2004 tarihinde aldığı ve Davacının işine son verilmesine ilişkin kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna, herhangi bir sonuç doğuramayacağına h-üküm ve emir verilir.



Necmettin Bostancı
Yargıç


23 Mart, 2007






12






Full & Egal Universal Law Academy