Yüksek İdare Mahkemesi Numara 35/2018 Dava No 12/2018 Karar Tarihi 13.04.2018
Numara: 35/2018
Dava No: 12/2018
Taraflar: Ali Kalyon Kings Night Club ile Lefkoşa Türk Belediyesi arasında
Konu: Ara emri- İdari işlemler -Hazırlık işlemi icrai işlem ayrımı
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 13.04.2018

-D.12/2018 YİM No: 35/2018


Yüksek İdare Mahkemesinde

Anayasa'nın 152. maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Gülden Çiftçioğlu, Tanju Öncül, Beril Çağdal.

Davacı: Ali Kalyon, Kings Night Club, Lefkoşa-Magosa Anayolu
üzeri, Ha-spolat, Lefkoşa
ile
Davalı: Lefkoşa Türk Belediyesi ve/veya namıdiğerle Lefkoşa
Türk Belediye Başkanı, Başkan Yardımcısı ve/veya
Lefkoşa Belediye Meclisi ve/veya Lefkoşa Belediye
Meclisi Üyeleri ve/veya Lefkoşa Belediye Hemş-ehrileri,
Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

(27.2.2018 Tarihli Ara Emri İstidası Hakkında)

Davacı/Müstedi namına: Avukat Deniz Kızılokgil
Davalı/Müstedialeyh namına: Avukat Hüseyin Malyalı ve Avukat Tulin Sabri.

.............

K A R A -R


Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki meselede iki karar mevcuttur. Kararlar sırasıyla okunacaktır:

Gülden Çiftçioğlu : Davacı, Davalı aleyhine dosyaladığı Talep Takririnde aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

A- Davalının, Davacıya göndermiş olduğu 5848 say-ılı ve 22.02.2018 tarihli ihbarname ve/veya gerçekleştirmiş olduğu mühürleme ve/veya kapatma işlemi yetki ve/veya şekil ve/veya sebep ve/veya konu ve/veya amaç unsurları bakımından eksik ve/veya yasaya ve/veya mevzuata ve/veya uygulamaya ve/veya içtihatlar-a aykırı olduğundan ötürü iptal edilmesi ve/veya hükümsüz ve/veya geçersiz ve/veya yok hükmünde olduğu ve/veya mezkur bildirimin ve/veya bu doğrultuda alınan tüm kararların yürürlüğe girmemesi ve/veya tüm işlem ve/veya eylemlerin sonlandırılması ve/veya mü-hürleme ve/veya kapatma işleminin etkisiz ve/veya hükümsüz olduğu ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağı yönünde bir mahkeme hükmü ve/veya emri;

B- Davalı tarafından Davacıya hitaben yazılmış 5849 sayı ve 22.02.2018 tarihli ve/veya o tarihli olup, dayan-ağı ve/veya gerekçesi açık ve/veya yeterli olmayan ve/veya rahatsızlık ve/veya çevre kirliliği ve/veya kapatma gerekçeleri ve/veya iş yeri izni ve/veya işletme izni yokluğuna ve/veya 02.03.2016 tarihinde toplanan ve M.K. No: 24/16 sayılı Belediye Meclis ka-rarına dayandırdığı ve/veya dayandırdığı varsayıldığı; Belediye hudutları içinde insan ticareti yapan gece kulüplerinden vergi alınmaması ve bu gibi yerlere iş yeri izninin verilmemesi ve bu gece kulüplerinin mevcut iş yeri izinlerinin iptal edilmesine (sa-ğlık karnelerinin çıkarılması veya yenilenmesine ilişkin izinlerde dahil olmak üzere) yönelik olarak, gönderilen ihbarnamenin ve/veya 5849 sayı ve 22.02.2018 tarihli ve/veya 20.01.2017 tarihli bildirimin ve/veya yukarıdaki hususları içeren yazının(lar) ve/-veya kararların ve bu doğrultuda yapılan işlemlerin ve/veya eylemlerin ve/veya bildirimin ve/veya ihbarnamenin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve/veya iptal edilmesi gerektiğine ve/veya iptaline ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve/veya YİM 24/2017 s-ayılı davanın nihai neticesine değin ve/veya bunlardan hareketle herhangi bir ileri işlem ve/veya mühürleme ve/veya kapatma yapılmamasına dair bir mahkeme hükmü ve/veya emri;

C- Davalı, Davacı tarafından Ocak 2017 ve/veya takriben o dönem ve/veya 2018 yıl-ı içerisinde Davalıya yönelik olarak yapmış olduğu ön izin ve/veya izin yenileme ve/veya iş yeri izni ve/veya iş yeri çalıştırma izni yenileme ve/veya uzatma müracaatını neticelendirmemek ve/veya haklı ve/veya hukuki bir dayanak olmaksızın yürürlüğe koymam-ak ve/veya bunu ihmal etmek ve/veya gerekli harç ve/veya ödemeleri tahsil etmemek suretiyle Davacıyı gayriyasal bir statüye düşürmek için ve/veya keyfi gerekçeler göstermek suretiyle Davacının taleplerini ve/veya işlemlerini ifa etmekten açık ve/veya zımne-n kaçınmak maksadı ile yapmış olduğu eylem ve/veya hareketlerin ve/veya yazılı ve/veya sözlü bildirimlerin ve/veya gönderilmiş olan ihbarnamelerin buna dayanak teşkil eden kararlar ile birlikte etkisiz ve hükümsüz ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına- dair bir mahkeme hükmü ve/veya emri;

D- Davalı tarafından Davacıya hitaben yazılmış 1957 sayı ve 20.01.2017 tarihli ve/veya o tarihli olup, 02.03.2016 tarihinde alınan ve M.K. No: 24/16 sayılı Belediye Meclis kararına dayandırdığı, Belediye hudutları içi-nde insan ticareti yapan gece kulüplerinden vergi alınmaması ve bu gibi yerlere iş yeri izninin verilmemesi ve bu gece kulüplerinin mevcut iş yeri izinlerinin iptal edilmesine (sağlık karnelerinin çıkarılması veya yenilenmesine ilişkin izinlerde dahil olma-k üzere) yönelik olarak gönderilen ihbarnamenin ve/veya bildirimin, Davacıya söz hakkı tanımadan ve/veya savunma hakkı tanımadan, ve yine gerekli yasal prosedürü ve/veya idari prosedürü doğru uygulamadan alınmış ve/veya gönderilmiş, tek taraflı bir karar v-e/veya ihbar ve/veya bildirim olup, işbu kararı ve/veya eylemi ve/veya ihbarı ve/veya bildirimi takdir hakkı kullanılamaz bir karar ve/veya ihbar ve/veya bildirim ve/veya eylemdir ve bu meyanda Davalılar yetki gasbı yapmış ve/veya yetkilerini kötü niyetle -kullandıklarına yönelik bir mahkeme hükmü ve/veya emri;

E- Davalı tarafından, Davacıya hitaben yazılmış 5849 sayılı ve 22.02.2018 tarihli bildirim Davacıya söz hakkı tanımadan ve/veya savunma hakkı tanımadan, ve yine gerekli yasal prosedürü ve/veya idari -prosedürü doğru uygulamadan ve/veya YİM 24/2017 sayılı dava altında Davacıya verilmiş taahhütleri ihlal ederek alınmış ve/veya gönderilmiş ve/veya mühürleme işlemi ve/veya eylemi gerçekleştirilerek, tek taraflı bir karar ve/veya ihbar ve/veya bildirim ve/v-eya idari eylem şeklinde hareket edilmiş, mezkur ihbarnamede rahatsızlığın ve/veya çevre kirliliğinin ve/veya kapatma gerekçelerinin tafsilatı ve/veya izahatı yapılmadan ve/veya gerekli ve/veya yeterli bir izahat olmaksızın ve/veya ortada herhangi bir ihla-l ve/veya tespit olmaksızın ve/veya herhangi bir ihlal ve/veya tespit olmadan yetkisizce ve/veya yetki gaspıyla ve/veya yetkilerin alenen kötü niyetle kullanıldığı ve 5849 sayılı bildirimin mevcut şartlar altında iptal edilmesi ve/veya bildirimin ve/veya y-ukarıdaki hususları içeren yazının(lar) ve/veya kararların ve bu doğrultuda yapılan işlemlerin ve/veya eylemlerin ve/veya bildirimin ve/veya ihbarnamenin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve/veya iptal edilmesi gerektiğine ve/veya iptaline ve/veya herhangi bir -sonuç doğurmayacağına ve/veya YİM 24/2017 sayılı davanın nihai neticesine değin ve/veya bunlardan hareketle herhangi bir ileri işlem ve/veya mühürleme ve/veya kapatma yapılmamasına dair bir mahkeme hükmü ve/veya emri;

F- Mahkemenin adil ve uygun göreceği -herhangi bir yardım veya çare veya emir;

G- İşbu dava masraflarıdır.

Davacı, bu dava altında 27.2.2018 tarihinde dosyaladığı tek taraflı istidası ile:

A. İşbu davanın nihai sonucuna bağlanmasına değin, Haspolat'ta Pafta Harita: XXI, 24, W,2, Blok: E, P-arsel No.79, 6 dönüm, 3 evlek, 2800 ayakkare ve Pafta Harita: XXI, 24,W,2 Blok: E, Parsel No.80, 1 dönüm, 2 evlek, 2900 ayakkare'den müteşekkil arazi üzerinde bulunan "Kings Night Club" olarak bilinen ve Davacıya ait olan ve/veya Davacı tarafından işletil-en eğlence yerinin veya/veya binanın ve/veya işletmeye ve/veya kulübe çalışma ve/veya çalıştırma izni verilmeyeceği ve/veya verilmiş olan izinlerin de iptal edilmesi yönündeki tavsiye nitelikli kararın yürürlüğe girmemesi ve/veya bu kararlara dayanılarak h-erhangi bir eylem ve/veya kapatma ve/veya iptal işlemi ve/veya mühürleme yapılmasının men edilmesi ve/veya mühürlerin kaldırılarak taraflar arasında herhangi bir niza ve/veya sorun yaşanmadan önceki durumun ve/veya statükonun muhafaza edilmesine ve/veya gö-nderilmiş olan 1957 sayılı ve 20.01.17 tarihli ve/veya 22.02.2018 tarih ve 5849 numaralı
ihbarname(ler)nin ve/veya bildirim(ler)in geçersiz ve/veya hükümsüz sayılacağına ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir emir ve/veya hüküm;
- B. Yukarıdaki paragrafa ek ve/veya alternatif olarak, muhterem mahkemenin şayet maddi sonuçlar ortaya çıkmış olması sebebiyle taraflar arasında niza ve/veya sorun çıkmadan- önceki statüko hususunda emir ve/veya hüküm vermeyi uygun görmemesi halinde mevcut statükonun yukarıda sayı ve unvanı verilen davanın nihai neticesine değin durdurulması ve Davalı/Müstedialeyhin davaya konu iş yeri ve/veya eğlence yerine ve/veya gece kulü-büne ve/veya Kings Night Club'a yönelik olarak hiç bir ileri işlem yapmaması ve/veya Davacı/Müstediyi ve/veya yatılı personelin hiçbir şekilde tahliyeye zorlanmaması ve/veya mezkur bina ve/veya merkez binanın parçası durumundaki bunglowlara yönelik başkaca- mühürleme ve/veya mevcut statükoyu değiştiren herhangi bir işlem ve/veya eylem yapılmaması yönünde mevcut statükoyu koruyan bir emir ve/veya hüküm vermesi;

C. İşbu davanın nihai sonucuna bağlanmasına değin, Haspolat'ta Pafta Harita: XXI, 24,W,2 Blok: E,- Parsel No:79, 6 dönüm, 3 evlek, 2800 ayakkare ve Pafta Harita: XXI, 24, W,2 Blok: E, Parsel No.80, 1 dönüm, 2 evlek, 2900 ayakkare'den müteşekkil arazi üzerinde bulunan, "Kings Night Club" olarak bilinen ve Davacıya ait olan ve/veya Davacı tarafından işle-tilen eğlence yerinin ve/veya binanın, Davalı/Müstedialeyh ve/veya personeli ve/veya çalışanlarının kapatmaktan ve/veya mühürlemekten ve/veya konu binaya ve/veya işletmeye ve/veya iş yerine ve/veya eğlence yerine ve/veya gece kulübüne her türlü müdahale et-mekten men edilmeleri ve mevcut statükonun korunmasını güvence altına alan bir emir ve/veya hüküm;

D. Muhterem Mahkemenin uygun göreceği başka bir çare;

D. İşbu istida masrafları.

İşbu istida Davacı/Müstedinin yemin varakası ile desteklenmiştir.

İstida-nın tek taraflı olarak dinlenmesi aşamasında, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi talep edilen ara emrini tek taraflı olarak vermeyi uygun bulmamış ve istidanın Davalı/Müstedialeyhe tebliğine emir vermiştir. - - Davalı/Müstedialeyh ise konu ara emrine itirazname dosyalamıştır.
Davalı/Müstedialeyh, itiraznameye ekli yemin varakasında, ön itiraz olarak aşağıdaki hususları iddia etmiştir:
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Ön itiraz:
A. İstidanın A. paragrafında konu edilen tavsiye nitelikli karar ve/veya 02.03.2016 tarihli karar 75 günlük hak düşürücü süre aş-ıldığı için işbu dava ile dava edilemez. Keza; Davacının hakkını doğrudan doğruya etkilemediği için ve/veya Davacının meşru menfaatini doğrudan doğruya etkilemediği için idari davanın konusunu teşkil edemez.

Kaldı ki; İstidanın A. paragrafına konu edilen- tavsiye nitelikli karar Davacı tarafından 24/2017 sayılı davaya konu edilmiştir. Dolayısıyla aynı dava konusunun işbu dava ile tekrardan konu edilmesi mahkeme prosedürünün suistimal edilmesi veya kötüye kullanılmasıdır; dolayısıyla bu talep iptal edilmeli-dir.
Halihazırda mühürleme işlemi yapılmıştır dolayısıyla mühürleme işlemi yapılmasını men eden bir emir talep edilemez, edilir ise de hukuken bir mesnedi yoktur. Keza; istidanın A paragrafında 20.01.2017 tarihli veya 22.02.2018 tarihli ihbarnamelerin geç-ersiz ve hükümsüz olduğuna ilişkin bir talep ara emri istidası ile yapılamaz. Geçersizlik ve hükümsüzlük talepleri ve bunlara ilişkin karar esas dava altında yapılabilecek bir talep ve esas dava neticesinde verilebilecek bir karar olduğu cihetle işbu istid-a ile talep edilmesi hukuken mümkün değildir ve/veya yapılan talebin mesnedi yoktur.



Yukarıdakiler ışığında İstidanın A paragrafı gereğince bir talebin yapılmasının mümkün olmadığını iddia ederiz.

B. İstidanın B. paragrafında yakınılan husus ile ilgil-i olarak Davalı tarafından yapılan işlem veya gönderilmiş olan ihbarname müteakip ve nihai bir işleme gebedir. Dolayısıyla nihai ve icrai değildir; hazırlık işlemidir. Davacının hukuk alemindeki pozisyonu bu ihbar ile değil, eğer yapılacak ise müteakip kar-ar ile etkilenecektir.

C. İstidanın C. paragrafı uyarınca yapılan talep mühürlemenin engellenmesini talep etmektedir. Halbuki mühürleme işlemi hali hazırda yapılmıştır dolayısıyla böyle bir talebin bu safhada yapılması mümkün değildir.

D. İşbu istida ile- yapılan talepler, verilen nihai kararın yürürlüğünün durdurulmasını talep etmediği cihetle ve/veya Davacının izinsizliği ile ilgili kararın yürütmesinin durdurulmasını talep etmediği cihetle Davacının mevcut durumunda bir değişiklik yaratmayacaktır ve/vey-a Davacıya bir fayda sağlamayacaktır.

Davacının ara emri istidası, heyet olarak oturum yapan Yüksek İdare Mahkemesi tarafından dinlenmiştir.
İstidanın dinlenmesi esnasında Davacı yeminli şahadet vermiş, lehine (2) tanık çağırmıştır. Davalı Belediye ise -lehine ( 8 ) tanık çağırarak, (15 )adet emare sunmuştur.

Ara emri istidasının esası ile ilgili inceleme yapmadan önce, Davalının itiraznamesindeki ön itirazların karara bağlanması gerekmektedir.


1- Davacı ara emri istidasının A paragrafında, 20.01.2017 -tarihli ve/veya 22.02.2018 tarih ve 5849 numaralı ihbarname(ler)in ve/veya bildirim(ler)in geçersiz ve/veya hükümsüz sayılacağına ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir emir ve/veya hüküm talep etmiştir.

20.1.2017 tarihli ve 22.2.2018 tarihli- ihbarnamelerin hukuki niteliğine, bu bağlamda idari yargı denetimine tabi, idari icrai karar olup olmadıklarına bu safhada karar vermeden, bu kararlar inceleme sonucu idari icrai karar olarak telakki edilseler dahi, ara emri safhasında bir idari icrai kar-arın geçersiz ve/veya hükümsüz sayılacağına ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir emir ve/veya hüküm vermek olası değildir. Çünkü YİM'den talep edilen, bir idari icrai kararın geçersiz ve/veya hükümsüz sayılacağına ve/veya herhangi bir sonuç -doğurmayacağına dair bir emir ve/veya hüküm, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında YİM'in vermeye yetkili olduğu meseleyi esastan sonuçlandıran kararlardır. Diğer bir anlatımla, Anayasa'nın 152 (1) maddesi tahtında, YİM, açılan bir iptal davasının esasını ince-leyerek yapılan talebi reddedebileceği gibi, idari işlemin hukuka aykırı olduğuna karar vererek, idari işlemin geçersiz ve/veya hükümsüz sayılacağına ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair de karar verebilir. Bu kararlar nihai karar mahiyetindedir-. Ara emri talebinde ise YİM'den sadece idari icrai nitelikli kararların yürütmelerinin durdurulması talep edilebilir ve YİM de bu bağlamda karar verebilir. YİM, ara emri talebi sonucunda, meselenin esasını karara bağlayan nihai karar veremez.
Belirtilenle-r ışığında, ön itirazın kabul edilerek, İstidanın A paragrafındaki talebin bu kısmının reddi gereklidir.

2- Davacı yine ara emri istidasının A paragrafında, Davacıya ait olan işletmeye çalıştırma izni verilmeyeceği veya verilmiş olan izinlerin de iptal ed-ilmesi gerektiği yönündeki tavsiye
nitelikli kararın yürürlüğe girmemesini veya bu kararlara dayanarak yapılan herhangi bir eylem veya kapatma veya iptal işlemi veya mühürleme yapılmasının men edilmesini talep etmiştir.
Davacı, istidasının A paragrafında-, Davalının yakınma konusu yaptığı tavsiye nitelikli kararının hangi tarihli karar olduğunu belirtmiş değildir. Diğer bir anlatımla, Davacı talebinin dayanağı olan tavsiye nitelikli olduğunu iddia ettiği kararı, istidasında belirli ve spesifik olarak beli-rtmesi gerekirken, istidasında hiç bir şekilde belirli ve spesifik olarak belirtmiş değildir.
Bununla birlikte, bu safhada daha ileri inceleme yapıldığı takdirde, yürütmenin tavsiye nitelikli kararlarının, yürütmenin icrai niteliği haiz olmayan "enformel- idari işlem" kategorisinde olan işlemlerinden olduğunu belirtmekte yarar mevcuttur ( Bkz: Kemal Gözler - Gürsel Kaplan İdare Hukuku Dersleri, 2012, s. 303). Bu bağlamda, idarenin tavsiye nitelikli kararları, idarenin tek yanlı idari işlemlerinden olmakla- birlikte icrai niteliği haiz değildir. Diğer ifade ile, ilgili kişiyi hukuki yönden etkilememektedir. Bu bağlamda da, tavsiye niteliğini haiz olduğu iddia edilen kararlar, Anayasa'nın 152. maddesi tahtında iptal davasına konu olamazlar. Başka bir deyişle,- idari yargı denetimine tabi değildirler.

Tavsiye nitelikli kararlar Anayasa'nın 152. maddesi tahtında iptal davasına konu olamadıklarından da, yürütülmelerinin durdurulması da söz konu değildir.
Bunun nedeni de yürütmeyi durdurma kararının, idarenin -iptal

davasına konu olan idari icrai karar/işlemleri açısından, bireyleri dava sonuçlanıncaya dek koruma altına almayı amaçlamasıdır ( Bkz: Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı 20. baskı, s.448 ).
Bu nedenle de belirtilen çerçevede yapılan talebin reddi gerek-lidir.

İlâveten şu hususu belirtmek gerekir: Davacı ara emri istidasında açık ve net olarak Davalının tavsiye nitelikli olduğunu iddia ettiği kararının/kararlarının yürürlüğünün durdurulmasını talep etmiş, hiç bir şekilde Davalının idari icrai bir karar/k-ararlar aldığını iddia ederek, bu kararın/kararların yürürlüğünün durdurulmasını talep etmemiştir. Böyle bir tabloda, Yüksek İdare Mahkemesinin, Davacının yürütülmesinin durdurulmasını talep ettiği tavsiye nitelikli olduğu iddia edilen kararın/ kararların,- Davalının idari icrai nitelikte karar/kararları/işlemleri olduğunu farz etmesi, idari icrai karar/işlem olduğu farz olunan kararların da spesifik olarak hangi kararlar/işlemler veya hangi tarihli kararlar/işlemler olduğunu yorum yolu ile Talep Takririnden-/yemin varakasından kendisinin saptayarak belirlemesi ve bu belirleme sonucunda da yürütmenin durdurulması kararı vermesinin idare hukuku ilkeleri ile bağdaşacağını söylemek mümkün görünmemektedir.
Dolayısıyla, tüm belirtilenler ışığında yapılan talebin r-eddi gereklidir.

Davacı, yine ara emri istidasının A paragrafında, Davalının tavsiye nitelikli kararlarına dayanarak yapılan herhangi bir eylem veya kapatma veya mühürleme yapılmasının men edilmesi veya mühürlerin kaldırılarak taraflar arasında önceki -durumun veya statükonun muhafaza edilmesi yönünde emir talep etmiştir.

Daha önce ifade edildiği üzere, tavsiye nitelikli kararlar
Anayasa'nın 152. maddesi tahtında idari yargı denetimine tabi olmadıkları ve bu bağlamda da yürütmenin durdurulması talebine -konu olamayacağı cihetle, tavsiye nitelikli olduğu iddia edilen kararlara dayanılarak yukarıda belirtildiği şekilde mevcut statükonun muhafaza edilmesine yönelik de emir vermek olası değildir.
Belirtmek gerekir ki, idari yargıda, mevcut statükonun korunm-ası zımnında bir emir, aşağıda hukuki yönden ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, özel hukuktan farklı olarak, ara emri istidasında, idarenin aldığı idari icrai bir kararın/işlemin yürürlüğünün durdurulmasına yönelik talepte bulunulduğu ve bu bağlamda Yüks-ek İdare Mahkemesi tarafından da emir verildiği takdirde, ancak bu emre bağlı olarak verilebilir.
Dolayısıyla da Davacının bu talebinin de reddi gereklidir.

Bu aşamada, Davacının istidasının B ve C paragrafındaki taleplerini birlikte incelemek uygun ol-acaktır.
Davacı, istidasının B paragrafında, mevcut statükonun davanın nihai neticesine değin durdurulması veya Davalının konu iş yerine yönelik ileri bir işlem yapmaması veya yatılı personelin tahliyeye zorlanmaması veya mezkur bina veya bungalowlara- yönelik başkaca mühürleme veya işlem veya eylem yapılmaması yönünde mevcut statükoyu koruyan bir emir veya hüküm talep etmiştir.

Yine Davacı istidasının C paragrafında ise Davalının konu iş yerini kapatmaktan, mühürlemekten veya her türlü müdahaleden men- edilmesine ve mevcut statükonun korunmasının güvence altına alınmasına yönelik bir emir veya hüküm verilmesini talep etmiştir.

Davacının istidasının B ve C paragrafı incelendiğinde, bu paragraflardaki taleplerin mevcut statükonun davanın nihai neticesin-e değin korunması zımnında oldukları görülmektedir. Davacı istidasının B ve C paragrafında herhangi bir şekilde Davalının bir idari icrai bir karar veya işlemini yakınma konusu yapıp, bu idari icrai kararın/işlemin yürütülmesinin durdurulmasını talep etmiş- değildir. Davalının bir idari icrai kararının/işleminin yürütülmesi talep edilmeksizin, tamamen bundan bağımsız olarak mevcut statükonun korunması zımnında emir talep edilmektedir.

İdari yargıda, bir ara emri talebinde, bir idar-i icrai kararın/ işlemin yürütülmesinin durdurulması talep edilmeksizin, bundan tamamen bağımsız olarak mevcut statükonun korunması zımnında emir talep edilebilir mi? Bu soruya cevap verebilmek için, idari yargıda verilen yürütmenin durdurulması olarak ifa-de edilen ara emirlerinin niteliklerini incelemek uygun olacaktır.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11(1) maddesinde, Yüksek İdare Mahkemesinin Anayasa'nın 152. maddesi gereğince, herhangi bir safhada, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istemi- üzerine, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esasından sonuçlandırmayan geçici bir emir verilebileceği hükme bağlanmıştır.

YİM içtihadı ise geçici emir bağlamında yürütmenin durdurulması hususunda karar verilebilmesi içi-n mahkemenin mevcudiyetine kanaat getirmesi gereken gerekli kriterleri, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41(1) maddesinde yer alan kriterlere paralel olarak değerlendirmiştir ( Bkz: YİM 177/2007 D.15/2007).

Bununla birlikte, idari yargıda yürütmenin -durdurulması hususunda karar verebilmek için, mevcudiyeti gerekli kriterler açısından yapılan bu benimseme, idari yargıda verilen geçici emri/ yürütmenin durdurulması kararını, hiçbir şekilde "özel hukukta" verilen ara emri kapsamında değerlendirmeye yol -açmaz. Bunun nedeni, daha önce vurgulandığı üzere, yürütmeyi durdurma kararının, idarenin iptal davasına konu olan idari icrai karar/işlemleri açısından, bireyleri dava sonuçlanıncaya dek koruma altına almayı amaçlamakta olup, bu yönü ile KKTC hukuk sistem-i açısından özel hukuktaki "ara emrinden" /Türk Hukuk sisteminde de özel hukuktaki "ihtiyadi tedbirden" farklı olmasıdır. Özel hukuktaki ara emrinden/ihtiyadi tedbirden farklı olarak, mahkemece yürütmeyi durdurma kararı verilmesi durumunda, idari yargıda d-ava konusu yapılan idari işlemin/idari kararın uygulanması dava sonuna kadar ertelenir. Yürütmenin durdurulması, bu ertelemeyi sağlayan geçici bir önlemdir (Bkz: Şeref Gözübüyük, supra, s.448).

Nitekim T.C. Danıştay 3. Dairesi 1978/1158 E.,1213 K.Sayılı -22.11.1978 tarihli kararında, idari yargıda tesis edilen yürütmenin durdurulması kararının, idari yargıya özgü ve onun en önemli dava türü olan iptal davalarının ayrılmaz bir unsuru olduğunu belirterek, yürütmenin durdurulması müessesesinin, adli yargıda y-er alan ihtiyadi tedbir gibi bir usul hükmü olarak nitelendirilmesinin de doğru olamayacağını vurgulamıştır.

Benzer şekilde YİM 216/2012 D.19/2013'te tek yargıç olarak oturum yapan Yüksek Mahkeme Yargıcı Sayın Ahmet Kalkan'da kararında, idare hukukunda "-yürütmenin durdurulması" olarak ifade edilen ara emirlerini nitelikleri itibarı ile "iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlar


olarak" ifade ederek, hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı oldukları-nı dikkate alarak, ara emri unsurları bakımından aralarında benzerlikler bulunsa dahi, idari davalardaki ara emri taleplerinin idare hukukunun genel esasları içerisinde çözümlenmesi gerektiği hususunda kanaat belirtmiştir.

Belirtilenler ışığında, idari ya-rgıda yapılan ara
emri taleplerini/yürütmenin durdurulması hususundaki talepleri idare hukukunun genel esasları içerisinde değerlendirdiğimizde, talep sonucunda verilen yürütmenin durdurulması kararının hukuki sonuç ve etkisini de yine idare hukukunun ge-nel esasları çerçevesinde göstereceği açıktır.

T.C. Danıştayının yerleşmiş içtihadına göre,
yürütmenin durdurulması kararları, idari icrai kararın yürürlüğünü askıya alan, geçici nitelikte olan ve davanın esası ile ilgili karar verilmesiyle kendiliğin-den sona eren kararlar olmakla birlikte, yarattığı hukuki sonuç ve etki bağlamında, ortada henüz bir iptal kararı bulunmadığı halde iptali istenen idari icrai karar/işlemi ve ona bağlı karar/işlemleri durdurur. Yürütmenin durdurulması kararları, idari icra-i kararın/işlemin tesis edildiği ve icra edildiği tarihten önceki hukuki durumun yürürlülüğünü sağlar. Diğer bir ifade ile, geriye dönük etki doğurur ve dava konusu idari icrai kararın/işlemin yapıldığı andan önceki duruma aynen iadeyi sağlar ( Bkz: Gözübü-yük -Tan, İdare Hukuku - Cilt II- 8. baskı, s. 927,928; Tufan Erhürman İdari Yargılama Hukuku, 2012, s. 244; Danıştay 3. Dairesinin 9.3.1978 tarihli E.1978/151,K.1978/199 sayılı kararı ).




Erhürman'a göre, T.C. Danıştayının yerleşmiş içtihadı takip ed-ildiğinde, yürütmenin durdurulması kararları ile korunacak statüko, uyuşmazlığın doğmasından önceki statükodur. Başka bir deyişle, ara emrinde dikkate alınacak husus statükonun muhafaza edilmesidir ( Bkz: Tufan Erhürman, supra, s. 248).

Yukarıda ifade ed-ilenlerden görüleceği üzere, T.C. Danıştayının yerleşmiş içtihadı takip edildiğinde, mevcut statükonun korunması konusu, bir idari icrai kararın yürütülmesinin durdurulmasının doğal sonucu olarak ortaya çıkan hukuki sonuç ve etki çerçevesinde tartışılıp de-ğerlendirilebilecek bir konudur. Diğer bir anlatımla, bir idari icrai kararın yürütülmesinin durdurulması hususundaki emir veya geçici emir, uyuşmazlığın doğmasından önceki statükonun korunmasını sağlayarak, idarenin aldığı idari icrai kararın/işlemin etk-i ve hükümlerini esas başvuru sonuçlanıncaya değin durdurur.

Bu durum ışığında da, idari yargıda bir ara emri istidasında idari icrai kararın/işlemin yürütülmesinin durdurulması hususunda emir talep edildiği durumda, mevcut statükonun korunması zımnında e-mir talep etmeye gerek yoktur.
Bu hususta emir talebi gereksiz olmakla birlikte, her halükarda, idari yargıda, mevcut statükonun korunması zımnında bir emir, özel hukuktan farklı olarak, ara emri istidasında, idarenin aldığı idari icrai bir kararın yürürlü-ğünün durdurulmasına yönelik talepte bulunulduğu ve bu bağlamda Yüksek İdare Mahkemesi tarafından da emir verildiği takdirde, ancak bu emire bağlı olarak verilebilir.



Huzurumuzdaki ara emri istidasının B ve C paragraflarını yukarıda belirtilenler bağla-mında irdelediğimizde, Davacının hiçbir şekilde Davalı Belediyenin aldığı idari icrai bir kararın/işlemin yürürlülüğünün durdurulmasına yönelik talepte bulunmadığı görülmektedir. Böyle bir talepte bulunulup, idari icrai kararın/işlemin yürürlülüğünün durd-urulması hususunda emir verilmediği müddetçe, bu emre bağlı olmaksızın, bu emirden bağımsız olarak Yüksek İdare Mahkemesinin mevcut statükonun korunması zımnında emir verebilmesi de olası değildir.
Belirtilenler ışığında, Davacının istidasının B ve C par-agrafındaki taleplerin de reddi gereklidir.

Netice itibarıyla: Davalının belirtilen ön itirazlarının kabul edilerek, Davacının istidasının esasını incelemeye geçmeden istidanın reddi gerektiği kanaatindeyim.
İlâveten, istida masraflarının Davacı tarafınd-an ödenmesi gerektiği görüşündeyim.


Beril Çağdal:
Bu meseledeki Talep Takriri incelendiğinde, Davacının esasen 3 hususu yakınma konusu yaptığı anlaşılmaktadır. Bun-lar; 22.2.2018 tarihinde gerçekleşen mühürleme -işlemi, 5849 sayılı ve 22.2.2018 tarihli yatı yerlerinin kapatılmasına ilişkin ihbar ve Ocak 2017 ve/veya 2018 yılı içerisinde Davalıya yönelik yapmış olduğu ön izin ve/veya izin yenileme müracaatının Davalı tarafından neticelendirilmemiş olmasıdır.

Karm-aşık bir dille kaleme alınmış olan ve birçok talebin iç içe girdiği ara emri istidasındaki talepler ise mühürlerin kaldırılması; 5849 sayılı 22.2.2018 tarihli ihbarın geçersiz ve/veya hükümsüz sayılması ve konu işletmeye yönelik işlem yapılmaması ve/veya y-atılı personelin tahliye edilmemesi şek-linde özetlenebilir.

Davalı tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında yer alan ön itirazlar öncelikli olarak incelendi-ğinde, 75 günlük hak düşürücü süreye ilişkin iddianın, ara emri istidasındaki t-aleplerin, 22.2.2018 tarihli mühürleme işlemi ile yatı yerlerinin kapatılmasına ilişkin yine 22.2.2018 tarihli 5849 sayılı ihbara ilişkin olduğu ve davanın 27.2.2018 tarihli olduğu gerçeği ışığında mesnetsiz olduğu sonucuna varılması kaçınılmazdır.

Mühü-rleme işleminin halihazırda yapıldığı nedeniyle mühür-leme işlemi yapılmasını men eden bir emrin talep edilemez ol-duğu şeklindeki hukuki argüman, istidanın A paragrafında yer alan "mühürleme yapılmasının men edilmesi ve/veya mühürlerin kaldırılarak tarafl-ar arasında herhangi bir niza ve/veya sorun yaşanmadan önceki durumun ve/veya statükonun muhafaza edilme-sine......" dair talep doğrultusunda değerlendirilip "mühürle-me işlemini men eden bir emrin" esasen "mühürleme kararının yürütmesinin durdurulması" ni-telikte olduğu dikkate alınarak incelenmelidir. Başka bir anlatımla, istidada talep olunan emrin net ve kesin bir şekilde somutlaştırılıp verilmesi ve bu anlamda da verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisindedir (Bkz.Yİ-M 144/2015 D.1/2016). YİM/İstinaf 5-6/2014 D.1/2015'te "korunması gerekli statüko, dava konusu kararların alınmasından önceki safhadaki statüko-dur" şeklindeki görüş ve Tufan Erhürman'ın ".............. mahkemelerin bu tip durumlarda ara emrini, dava konus-u idari işlemin fiilen sonuç doğurmuş olmasına bakarak vermemesi hâ-linde, hızlı davranarak ya da yargılama işlemlerinin yavaş ilerlemesinden yararlanarak dava konusu edilen idari işlem-lerin fiili sonuçlarını yaratan idare karşısında davacıların yargısal -korumadan yararlanamayacağı ve hukuk devletinde bunun kabul edilemeyeceği unutulmamalıdır" yönündeki görüşü ışığın-da, mühürlemenin halihazırda yapılmış olmasının Davacının yürütmeyi durdurma talebinde bulunamayacağı anlamını taşıya-cağı kabul edilebilir b-ir argüman değildir.

Davacının 20.1.2017 tarihli ve 22.2.2018 tarihli ihbarna-melerin geçersiz ve hükümsüz olduğuna dair ara emri istidası ile talepte bulunamayacağı şeklindeki hukuki argümanın ise, bunun sadece iptal davasında yapılabilecek bir talep ol-duğu hukuki gerçeği ışığında kabul edilmelidir.

Davalının gönderdiği ihbarın nihai bir işleme gebe olduğu, icrai olmayıp hazırlık işlemi olduğu şeklindeki ön itiraz incelendiği zaman, 22.2.2018 tarihli 5849 sayılı ihbarın ilk nazarda hatırlatıcı bir yaz-ıdan ibaret olduğu düşünülebilir. Ancak:
"5849
Sayın: Kings Night Club
51/95 Sayılı Belediyeler Yasası uyarınca aşağıda tanımı yapılan rahatsızlığa/çevre kirliliğine/kapatma gerekçele-rine Yedi (7) Gün içeris-inde son vermenizi ve tekrarlan-maması için tedbir almanızı talep ederim.
Bu ihbarname ile size tanınan süre içerisinde rahatsız-lığın/çevre kirliliğinin/kapatma gerekçelerinin giderilme-mesi halinde ilgili yasa uyarınca sabit para cezasına çarptırılacağın-ızı, ve/veya işyerinizin kapatılacağını ihbar eder, gereğini rica ederim.

..........( )Görevli Memurun İmzası:.............
ŞAHİT Görevli Memurun Adı Soyadı:................
Olayın vukubulduğu yer:....................
............................-............................
........................................................
Olayın Tanımı: Yedi(7) gün süre zarfında işyerinde yatı yapan personelinizin yatı yaptığı odalar mühürlenerek kapatılacaktır. Verilen süre içerisinde personeli uygun bir -yere tahliye etmeniz gerekmektedir.


Tebliğ Tarihi: 22.02.2018
Lefkoşa Türk Belediyesi "

şeklindeki 22.2.2018 tarihli ihbarın içeriği göz önüne alın-dığında, bunun görüş bildiren bir işlemden öte, Davacıya tanınan belirli bir süre sonrasında, buna uyulm-aması halinde bir yaptırım uygulanacağını belirten bir yazı niteliğinde olduğu açıktır.
Prof.Dr.Şeref Gözübüyük ve Prof Dr.Turgut Tan İdare Hukuku Cilt 1, Genel Esaslar, genişletilmiş 10'uncu bası, sayfa 373 paragraf 511'de yer alan:
"İdarenin uyarı yazı-ları da idari karar olarak kabul edilmemektedir. Örneğin, Mimarlar Odasının üyelerine gönderdiği "Yönetim Kurulunun ilke kurallarına uygun hareket etmeleri, aksi halde onur kuruluna verileceklerini bildiren" yazısı "bir duyurudan ibaret" olduğu için ipta-l davasına konu olabilecek idari karar sayılmamaktadır.
Ancak, idarenin ilgililere belirli bir süre tanıyan ve uyulmaması yaptırımla desteklenen uyarıları (la mise en demeure=temerrüt durumuna sokma) idari karar olarak kabul edilmektedir."
şeklindeki gör-üş de ilk nazarda belirtilen ön itirazın reddini gerekli kılmaktadır.
Bu aşamaya kadar yapılan değerlendirmeler ışığında, Davalı tarafından ileri sürülen ön itiraz nitelikli hukuki iddiala-rın, ihbarnamelerin geçersiz ve hükümsüz olduğuna ilişkin ta-lebin- ara emri istidası ile yapılamayacağı iddiası hariç red-dedilmesi ve ara emri talebinin incelenmesi gerekmektedir.
Bir iptal davası altında ara emri talebinde bulunan davacının, ciddi bir dava sebebi olduğundan söz edebilmek için, davacının kişisel meşru -bir menfaatinin olumsuz yönde etkilenmiş olması gerekir. Bu bağlamda, sunulan şahadet ve yasal durum incelendiğinde, Davacının gece kulübü çalıştıra-bilmesi için gerek 7/2000 sayılı Yasa tahtında İçişleri Bakanlığından, gerekse de 51/1995 sayılı Yasa tahtı-nda Davalı Belediyeden izin alması gerektiği, her iki izninin de olmadığı nedeniyle menfaatinin meşruluğunun sorgulanabileceği ilk nazarda düşünülebilir. Ancak Davacı tarafından, Davalının kendisine izin verilmemesinin ve/veya iş yeri çalıştırma izninin ye-nilenme müracaatının neticelendirilmemesinin de dava konusu yapılmış olduğu ve dava konusu gece kulübünün uzun bir zamandır Davacı tarafından çalıştırılmakta olduğu hususlarının sunulan şahadetten ihtilafsız olduğu gerçeği ışığında, Davacının meşru bir men-faatinin olmadığından bu aşamada söz etmek doğru olmayacaktır.

Şüphesiz ki Davacının meşru bir menfaatinin varlığı ancak davanın esasında kesin bir şekilde belirlenebilecektir.
Davalı tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin vara-kasında, Davalı Be-lediyenin yakınma konusu yapılan mühürleme işlemini Belediyeler Yasası'ndan aldığı yetkiye dayandırdığı görülmektedir. Davalının bu husustaki hukuki argümanı, özetle: "Gece kulübü" olarak faaliyet gösteren bir işletmenin beledi-yeden izin alması gerektiği,- Davacının faaliyet kolunun gece kulübü olmadığı, iznin yapılan seks işçiliğine bir kılıf oldu-ğu, Davacının aldığı izin haricinde iş yaptığı nedeniyle Davalının izin vermesinin ve/veya izni yenilemesinin zorunlu olmadığı şeklindedir.
Davalı, izin vermeme- konusundaki takdir hakkını doğru kullandığını ortaya koyabilmek için Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastahanesinde Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Uzmanı Dr.Nesil Bayraktar'ı tanık olarak dinletmiştir. Bu Tanık, gece kulüplerinde çalışan kadınl-arın, cinsel yolla bulaşan hastalıkların taranması maksadıyla rutin bir şekilde muayene edildiğini, kendisinin de 20.3.2018 tarihinde Davacı Gece Kulübünde çalışan kadınları muayene ettiğini ifade ederek, bunlardan Elena Tcacı, Milana Sokalets ve Oksana Dm-ytruk isimli kadınlarla ilgili muayenesini ve tıbbi tespitlerini detaylı bir şekilde Mahkemeye aktarmıştır. Doktor Nesil Bayraktar'ın şahadetinden, yapılan muayene yanında, görülen tıbbi vakaların ciddiyeti doğrultusunda muayene edilen kadınlara yaptıkları- işle alakalı sorular sorulduğu ve bunların sonucu olarak üç kadının da Davacıya ait iş yerinde çalışma saatleri dahilinde seks işçisi olarak çalıştırıldık-larını söylemenin ilk bakışta mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Dr.Nesil Bayraktar'ın tespit ve bulgu-ları, muayene ettiği üç kadının dava konusu işletmede belirtilen şekilde çalış-tırıldıkları şeklindedir. Tanığın tıbbi tespiti göz önüne alındığı zaman, dava konusu işletmede, "gece kulübü" faaliyeti iznine karşın seks işçiliği yaptırıldığı sonucuna varılm-ası olası görülmektedir. Bu doğrultuda, Davalı Belediyenin izin şartları haricinde iş yapıldığı nedeniyle gerçekleştirilen mü-hürleme işleminde ve Davacıya izin vermeme ve/veya izni yenilememe noktasında takdir hakkını doğru kullanamadığı sonucuna varılmas-ı, ilk nazarda da olsa mümkün görülmemek-tedir.
Davacının, izinsiz olduğu nedeniyle iş yerinin mühürlen-mesi işleminin yanı sıra işletme izninin yenilenme müracaatı-nın Davalı tarafından neticelendirilmediği hususunu da dava konusu yapmış olduğu gerçeği ı-şığında sunulan şahadet değer-lendirildiği zaman, Davacı tarafından yapıldığı iddia edilen herhangi bir izin ve/veya izin yenileme başvurusuna dair her-hangi somut bir şahadet sunulmadığı gerçeği ile karşılaşılmak-tadır.
"Kings Gece Kulübü" isimli işletme- personelinin yatı yaptığı odaların tahliye edilmesine ilişkin verilen 5849 sayı-lı ihbarla ilgili ara emri istidasındaki talep ve sunulan şahadetle yapılan iddialar değerlendirildiği zaman, Davalı Belediye tarafından ilgili ihbarın 51/1995 sayılı Belediye-ler Yasası tahtında çıkarılmış olan Tüzüğün 20. maddesinde tanımı yapılan "İşçi yatı evi" kapsamında verildiği anlaşılmaktadır. Bu bakış açısıyla ve ilgili yasal düzenleme tahtında olay değerlendirildiğinde, Davalı Belediyenin hatalı davrandığını söylemek -ilk nazarda olası değildir.
Konu, 7/2000 sayılı Yasada yer alan düzenleme kapsamında değerlendirildiği zaman ise, ilgili Yasanın "Konsomatris Çalıştırılması" yan başlıklı 15. maddesinin (8.)fıkrasının son paragrafında yer alan "Gece kulübü sahibi ve/veya -işletmecisi tarafından sağlanacak konsomatrislerin ikamet yerleri, gece kulübü ile bağlantısı olmayan ayrı ve bağımsız yerde olmalı- dır" şeklindeki düzenleme ile karşılaşılmaktadır. Mahkemeye sunulan şahadette ise, Davacıya ait gece kulübünde- çalışmakta olan konsomatrislerin yatı yerlerinin gece kulübü ile bağlan-tılı olduğu ve bağımsız bir yerde olmadıkları görülmektedir. Başka bir anlatımla, ilk nazarda Davacıya ait gece kulübünde çalışanların yatı yerlerinin 7/2000 sayılı Yasada yer alan dü-zenlemeye de aykırı olduğu sonucuna varılması kaçınılmazdır.
Bu aşamaya kadar belirtilenler ışığında, Davacının talep-lerinde haklı olduğuna dair belirtilerin bulunduğunu söylemek mümkün görülmemektedir. Bu doğrultuda ciddi bir dava sebebinin varlığından s-öz etmek de olası değildir. Varılan bu sonuç sonrasında ara emri verilmemesi durumunda Davacının telafisi imkânsız zarara uğrayıp uğramayacağı veya geriye dönüşün im-kânsızlaşacağına dair bir tespit yapılması gerekmemektedir.
Yukarıda ifade edilenler ışığ-ında, ara emri verilebilmesi için gerekli olan Davacının ciddi bir dava sebebi ve davasında haklı olduğuna dair belirtiler olması kriterlerinin bu mesele-de bulunmadığı nedeniyle istidanın reddi kaçınılmazdır.
Sonuç olarak;
İstidanın ret ve iptal edilme-si ve istida masraflarının Davacı tarafından ödenmesi şeklinde bir emir verilmesi gerek-tiği görüşündeyim.
Tanju Öncül:
Sayın Yargıç Beril Çağdal'ın kararında belirttikleri ile ve vardığı sonuçla hemfikirim.

-Gülden Çiftçioğlu: Netice itibarıyla; iki farklı gerekçe ışığında, oy birliği ile Davacının 27/2/2018 tarihli ara emri istidası ret ve iptal edilir.
İstida masrafları Davacı tarafından ödenecektir.




Gülden Çiftçioğlu Tanju Öncül Beril -Çağdal
Yargıç Yargıç Yargıç





13 Nisan 2018








2






Full & Egal Universal Law Academy