-D.10/2016YİM:35/2016
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Yargıç Tanju Öncül huzurunda.
Davacı:Adem A.Kaner ve Kardeşi (Duty Free Shops) Ltd.Lefkoşa
İle
Davalı:Lefkoşa Türk Belediyesi ve/veya Belediye Başkanı ve/veya B-elediye Başkanlığı-Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı/Müstediyi temsilen Direktör Serhan Kaner hazır tarafından Avukat Fuat Veziroğlu
Davalı/Müstedaaleyhi temsilen Tulin Sabri Şehsuvaroğlu ve Avukat Hüseyin Malyalı.
-----------
(Davacı/Müstedi Tarafından Yapılan 11.2.2016 Tarihli Ara Emri İstidası Hakkında)
A R A K A R A R
Davacı,
a. Davalı tarafından davacıya 8/2/2016 tarihli yazıyla bildirilen ve "51/95 sayılı Belediyeler Yasası'nın 94.maddesi g-ereği 25/1/2007 tarihli Kıymet ve Tartı Tüzüğü'nün 2.fıkrasına göre 15/2/2016 tarihinden itibaren davacı tarafından Lefkoşa Belediye sınırları içinde satışı yapılacak sigara ve tütün ürünleri satışlarına ait faturaların satış öncesi Lefkoşa Türk Belediyes-i'ne ait Kıymet ve Tartı Birimi'nden mühürletilmesi ve/veya mühürletilmeden satışa sunulacak malların müsadere edileceği" yolundaki kararın tamamen etkisiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına mahkemece karar verilmesi
isteği ile- başlattığı davası altında gündeme getirdiği 11.2.2016 tarihli konu istidası ile:

a.Davalı tarafından davacıya 8/2/2016 tarihli yazıyla bildirilen ve "51/95 sayılı Belediyeler Yasası'nın 94.maddesi gereği 25/1/2007 tarihli Kıymet ve Tartı Tüzüğü'nün 2.-fıkrasına göre 15/2/2016 tarihinden itibaren davacı tarafından Lefkoşa Belediye sınırları içinde satışı yapılacak sigara ve tütün ürünleri satışlarına ait faturaların satış öncesi Lefkoşa Türk Belediyesi'ne ait Kıymet ve Tartı Birimi'nden mühürletilmesi v-e/veya mühürletilmeden satışa sunulacak malların müsadere edileceği" yolundaki kararın dava sonuna kadar icrasının durdurulması hususunda emir verilmesini ve/veya işbu kararın uygulanmasını men edici bir emir verilmesini"
talep etmiştir.
İstidaya ekli yem-in varakasında, sair şeyler yanısıra, dava konusu kararın hukuka ve/veya Anayasa'ya ve/veya yasaya aykırı olduğu, emir verilmezse Davacının telâfisi imkânsız zarar-ziyana uğrayacağı ve/veya geriye dönüşün imkânsız olacağı, karar uygulandığı takdirde geçer-siz bir tüzük veya kanunsuz bir karar uyarınca Davacının külliyatlı miktarda vergi ödeyeceği, ayrıca ek personel istihdam etmek suretiyle ek masrafa girmek zorunda kalacağı, dava konusu kararla Davacıya tanınan sürenin makûl olmadığı, parasal sorun ötesind-e karar sadece Lefkoşa Belediye sınırlarında uygulandığı zaman Davacının ticari itibarının da zedeleneceği, bölgeler arası fiyat farkı oluşması dolayısıyla, kamuoyunda davacı hakkında olumsuz iddialar öne sürülebileceği ve Davacının itibarının sarsılacağı,- tüzüğün sadece sigara ve tütün ürünlerini değil, satılacak diğer bütün ürünleri de kapsadığı, buna rağmen sadece sigara ve tütün ürünlerine uygulanmasının uygun ve adil olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından anılan istidanın Davalıya te-bliğ edilmesine emir verilmesi sonrası Davalı taraf, konu istidaya karşı itiraz ihbarnamesi dosyalamış ve buna ekli yemin varakasında üç adet ön itirazda bulunmuştur. Birinci ön itiraz, Davalının, Davacının meşru menfaatini olumsuz yönde etkileyecek icrai- idari bir karar almadığı, iptal davasına konu teşkil edebilecek tek yanlı bir işlem yapmadığı, ikinci ön itiraz, emrin kesinleştirilmesi halinde davadaki taleplerin peşinen elde edileceği, üçüncü ön itiraz ise, davanın adilâne bir şekilde görüşülmesi için- verilmesi gerekli bir emir bulunmadığı özlüdür.
Bunlar ötesinde konu yemin varakasında, 8.2.2016 tarihli yazının, tüzüğün uygulanacağının bildirilmesi maksadıyla yazıldığı ve idari bir karar olmadığı, Davacının telâfisi imkânsız zarar-ziyana uğramayacağ-ı veya geriye dönüşün imkânsız olmayacağı, aksine Davalının kaybı olacağı ve kamu menfaatinin zarar göreceği, Davacının davada haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığı, sair şeyler yanısıra ileri sürülmüştür.
İstidanın dinlenmesi sürecinde Davacı taraf- bir tanık dinletmiş, iki adet belgeyi de Mahkemeye emare olarak sundurmuştur. Davalı taraf ise üç tanık dinletmiş ve Emare 3'den 6'ya kadarki belgeleri Emare yaptırmıştır.
Ara emri taleplerinin incelenmesi sürecinde göz önünde bulundurulacak hukuksal dur-um birçok kararda vurgulanmıştır. YİM 242/2015 Dağıtım 4/2016'da bunlar şu şekilde sıralanmışlardır:
"Karara bağlanmaya çalışılan istidadaki talep göz önüne alınarak hukuksal durum incelendiğinde, karşıma ilk olarak birçok kararda vurgulandığı üzere, -1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11'inci maddesi çıkmaktadır. Buna göre, davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esastan sonuçlandırmayan geçici emirler verilebilmektedir.
YİM İstinaf 1/2015 Dağıtım 4/2015'te:
Ara emri- verilmesi ile ilgili kriterler en son Birleştirilmiş YİM-İstinaf 5-6/2014 (D.1/2015)'de sayfa 10'da açıkça şöyle izah edilmiştir:
Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birçok içtihat kararınd-a yer almıştır. Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11.maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine geçici emir verme yetkisi verilmiştir. Tüzükte, geçici emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilmesi için, böyle bir -emrin verilmesine ihtiyaç duyulduğuna mahkemenin kanaat getirmesidir.
İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun kabul edilmesi halinde, tat-min edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.
İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin du-rdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden ara emri verilebileceğini belirtm-ektedir.
...
Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi altında, "davanın adilane bir şekilde kararlaştırıla-bilmesi" için gerekli olduğuna kanaat getirilmesi halinde geçici emir verilebilmektedir.
Yüksek İdare Mahkemesi içtihatlarında, Tüzükteki bu te-k koşulun 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir.
İlke bu olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davaların niteliği gere-ği, açıkça hukuka aykırılık bulunan davalarda, geçici bir emir verilmesi için 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun, yani telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı unsurunun aranmasına gerek olmadığına dair içti-hat vardır. Yine içtihatlarda yokluk sonucu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halinde de 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun tatmin edilmesi gerekmediği yer almaktadır.
YİM 133/2015 Dağıtım 24/2015'de ise:
Açılmı-ş olan bir iptal davası altında bir ara emri talebi söz konusu olduğunda ortada ciddi bir dava olduğunu söyleyebilmek için, herşeyden önce kesin ve yürütülmesi zorunlu bir kararın idarece verilmiş olması gerekliliği bulunmaktadır. Bunun ötesinde da-vanın 75 günlük hak düşürücü süre dolmadan açılmış bulunması ve ilk nazarda Davacının kişisel meşru bir menfaatinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenmiş bulunması da gereklidir denmiştir. "
Yukarıda belirtilen hukuksal durum ışığında bu meseleye b-akıldığında, ilk yanıtlanması gereken soru olarak karşıma, iptali talep olunan 8.2.2016 tarihli yazının, idari-icrai bir karar oluşturup oluşturmadığı sorusu çıkmaktadır.
Davalı tarafın bu alandaki iddiaları incelendiğinde bunların özetle şöyle olduğu gör-ülmektedir: Bu meselede bireysel değil, düzenleyici bir işlem bulunmaktadır. Hukuki sonuç, 25.1.2007 tarihli düzenleyici işlemle ve bunun ilânı ile doğmuştur. Bunun maddi aleme aktarılması başka bir husustur. Düzenleyici işlem olan tüzükle Davacının haklar-ı etkilenmiştir. Dolayısıyla icrai olan karar, hatırlatma yapan veya teyit eden 8.2.2016 tarihli ihbar değil, tüzüktür. 8.2.2016 tarihli karar, olsa olsa teyit edici işlemdir ya da önceden alınmış kararın tebliğidir.
Şahadet incelendiğinde, gerek 51/1995 s-ayılı Yasanın, gerekse de 25.1.2007 tarihli Lefkoşa Türk Belediyesi Kıymet ve Tartı Ücreti Tüzüğü'nün yürürlüğe girmesinden sonra, sigaradan, satış veya kıymet ücreti alınmadığı anlaşılmaktadır. Yine anlaşılan odur ki, Davalı, 2016 yılı için bu ücreti alma- girişimi ile hareket etmiş ve buna bağlı olarak da Davacı açısından 8.2.2016 tarihli yazı gündeme getirilmiştir. Diğer bir deyişle, Kıymet ve Tartı Ücreti Tüzüğü'nün, sigara satıcısı da olan Davacıya uygulanması açısından, 8.2.2016 tarihli yazı yazılmış -gibi görünmektedir. Bu bakış açısıyla olay değerlendirildiğinde, düzenleyici işlem olan Kıymet ve Tartı Ücreti Tüzüğü'nün hatırlatılması ve Tüzüğün uygulamaya konacağına dair niyet ve tasarımın açıklanması özlü bir yazının söz konusu olduğu, yani ortada 8.-2.2016 tarihli ayrı bir idari kararın bulunmadığı düşünülebilir hale gelmektedir. Ancak,
"51/1995 sayılı Belediyeler Yasasının 94.maddesi gereği 25.1.2007 tarihli Belediyemiz Kıymet ve Tartı Tüzüğü'nün 2.fıkrasına göre, 15.02.2016 tarihinden itibaren -şirketinizce Belediyemiz sınırları içerisinde satışı yapılacak olan sigara ve tütün ürünleri satışlarınıza ait faturalarınızın, satış öncesi 166,Şht.Ecvet Yusuf Caddesi/Lefkoşa adresinde bulunan Belediyemize ait Fidanlıkta Kıymet ve Tartı Biriminden mühürl-ettirilmesi gerekmektedir. Mühürlettirilmeden satışa sunulan mallarınız tarafımızdan müsadere edilecektir.
Bilgi edinilmesini ve gereğini rica ederim.
Mustafa G.Korucu
Müdür (a.) "
şeklindeki 8.2.2016 tarihli yazı içeriği göz önüne alındığında, konu y-azının, Kıymet ve Tartı Ücreti Tüzüğü'nün hatırlatılmasından öte bir içeriğe sahip bulunduğu ilk nazarda görünmektedir. Bu da ortada, teyit edici bir işlemin veya önceden alınmış bir kararın tebliği nitelikli bir işlemin bulunmadığını düşündürmekte, daha i-leri giderek, ayrı bir idari karar bulunduğu izlenimini güçlendirmektedir. Daha açık belirtmek gerekirse, 8.2.2016 tarihli yazı, görüş bildiren bir işlemden öte, Davacıya belli bir süre tanıyan ve buna uyulmaması halinde bunun yaptırımla destekleneceğini b-elirten bir öz taşımaktadır ki, bu haliyle konu yazı değerlendiril-diğinde, 8.2.2016 tarihli yazıyı veya uyarıyı ayrı bir idari karar olarak kabul etmek ilk nazarda doğru görünmektedir. Prof.Dr.Şeref Gözübüyük ve Prof Dr.Turgut Tan İdare Hukuku Cilt 1, Ge-nel Esaslar, genişletilmiş 10'uncu Bası, sayfa 373 paragraf 511'de dile getirilen:
"İdarenin uyarı yazıları da idari karar olarak kabul edilmemektedir. Örneğin, Mimarla