Yüksek İdare Mahkemesi Numara 33/1998 Dava No 16/2000 Karar Tarihi 26.09.2000
Numara: 33/1998
Dava No: 16/2000
Taraflar: Mehmet Kelebek ile Sağlık ve Çevre Bakanlığı
Konu: İhale kararı
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 26.09.2000

-D. 16/2000 YİM 33/98
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.

Davacı: Mehmet Kelebek, 10 Kosova Sok. Magosa
-ile-
Davalı: 1. Sa-ğlık ve Çevre Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumları
Dairesi vasıtası ile KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
2. Maliye Bakanlığı Merkezi İhale Komisyonu vasıtası
ile KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı namına: Avukat -Abdurrahman Şeref
Davalılar namına: Savcı Güven Silman.

------------------

H Ü K Ü M


Taner Erginel: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Gönül Erönen okuyacaktır.

Gönül Erönen :Huzurumuzdaki meselede ihtilâfsız olgular şöyledir:-
Davalı 1- Davalı 2 vasıtası ile Magosa Devlet Hastahanesi Büfesinin çalıştırılması hususunda ihaleye çıkmış ve bu ihaleyi 5.3.1997 tarih ve MİK 143/97 sayılı karar ile Davacı kazanmıştır. Sözkonusu karar, 8.7.1997 tarihli Davalı 1'in Emare 4 yazısı ile Davacıya, b-ildirilmiştir. Davacı























































































































































































r

















































-































































































































































































































































-





















ahliyesine ilişkin karar alınarak bu karar 5.3.1997 tarihinde icraya konulmuştur. Neticede önceki tasarruf- sahibi konu yeri tahliye etmiştir. Başsavcılıktan alınan 12.6.1997 tarihli görüş ışığında Davalı 2, Davalı 1'e Emare 5 olan MİK 1107/97 sayılı karar ile konu ihale kararının iptal edildiğini bildirmiştir. Davalı 1'de Emare 6 da görülen Ocak 1998 tarihli y-azıyı Davacıya göndererek Kıbrıs Türk Petrollerinde işçi olarak çalıştığı gerekçesi ile, daha önce leyhine sonuçlanmış olan ihalenin iptal edildiğini Davacıya bildirmiştir.

Davalıların Mağusa Devlet Hastahanesi büfesini kendisine icar etmekte gösterdikle-ri ihmalden yakınan Davacı önce YİM 145/97 sayılı davayı dosyalamış ancak daha sonra bu davayı geri çekerek işbu davayı dosyalamıştır.

Davalı 2'nin almış olduğu ve Davalı 1 tarafından Davacıya gönderilen Emare 6 da görülen MİK 143/1997 sayılı kararı içer-en yazı aynen şöyledir:

"Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Sağlık ve Çevre Bakanlığı
yataklı Tedavi kurumları dairesi
Tel: 090 392 2283173/4011-4066
Fax: 090 392 22 88407
Sayı YTKD. 26/91
Lefkoşa 8 Ocak 1998
Sayın Mehmet Kel-ebek
10 Kosova Sokak
Magosa

İlgi: Merkezi İhale Komisyonunun MİK 143/1997 sayı ve 5 Mart 1997 tarihli ihale kararı hk.

Magosa Devlet Hastahanesi bünyesindeki büfenin ihalesi ilgide belirtilen karar ile tarafınıza kalmıştı.
Ancak Kıbrıs Türk Petroller-inde görevli oluşunuz, bilfiil büfeyi çalıştırmanıza imkan tanımamaktadır. Bu nedenle lehinize üretilen MİK 143/97 sayı ve 5 Mart 1997 tarihli ihale kararı iptal edilmiştir.
Konu büfe ile ilgili olarak Bakanlığımız ihtiyaç duyduğu zaman ileriki bir tarihte- yeniden ihaleye çıkabilir.
Bilgilerinizi saygı ile rica ederim.

Dr. İLKAY ŞENTÜRKLER
BAKAN a."

Bunun üzerine Davacı işbu davayı ikame etmiştir.

Yukarıdaki ihtilâfsız olguları özetledikten sonra tarafların konu ile ilgili hukuki argüma-nlarına değinmekte fayda vardır.

Davacının iddialarına göre: Bir ihalenin bir kişi tarafından kazanılmasından sonra Resmi Gazete 7.3.1986 EK III de yayınlanan Devlet İhale Tüzüğünün 17.(7) maddesi tahtında Devletin ihaleyi kazanan kişi ile kira mukaveles-i yapma ve imzalama yükümlülüğü vardır ve bu tüzük de bunu öngörmektedir.

Devlet İhale Tüzüğünün 17.(7) maddesi aynen şöyledir:

"Kiraya vermelerde ihaleyi kazanan şahıs veya firma tarafından onbeş işgünü içerisinde şartnamede belirtilen kesin teminat m-iktarını yatırdığına dair makbuz veya banka garanti belgesi ibraz etmesinden sonra kira mukavelesi ilgili kuruluşla imzalanır."

Keza ayni Tüzüğün 36. maddesine göre Devletin ihaleden itibaren en geç 15 gün içerisinde mukavele imzalaması ve mukavele gerekl-erini yerine getirme zorunluluğu vardır.

Madde 36 aynen şöyledir:
"Devlet ihaleden itibaren en geç 15 gün içinde mukaveleyi imzalamak ve mukavele gereklerini yerine getirmek zorundadır."

Davacı Davalıların bu maddeler altındaki yükümlülüklerini yerine g-etirmediğini iddia etmektedir. Davacıya göre Davalıların şikayet konusu kararlarının esas gerekçesi,
Davacının bir başka işte çalışıyor olmasıdır. Halbuki ihaleye katılan bir kişi lehine bu yönde bir karar üretildikten sonra böyle bir kararın iptali için -idareye yetki veren herhangi bir
mevzuat düzenlemesi yoktur veya Davalılara böyle bir gerekçeye dayanarak önceden gerçekleşen bir ihale kararını iptal etme yetkisi verilmemiştir.

Davacı, argümanlarına devam ederek Emare 1 ihale şartnamesinin 8. maddesin-de, ilgili büfenin icar eden veya yardımcısı tarafından çalıştırılabileceğine veya hizmet verilebileceğine yönelik şart bulunduğunu, ayrıca Emare 7 Kıbrıs Türk Petrolleri Ltd.ile Kıbrıs Türk Gaz İşçileri Sendikası arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesinin Ek- III Disiplin Yönetmeliğine göre, bir şirket personelinin şirket işlerini aksatmaması kaydı ile başka bir iş ile iştigal etmeye hakkı bulunduğunu da iddia etmektedir.

Yukarıdaki iddiaları ışığında Davacıya göre bir başka işte çalışıyor olması gerekçesiyle- leyhine sonuçlanan ihalenin Davalılar tarafından iptal edilme yetkisi olmadığı bir yana, Davalıların bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilse bile Davalılar böyle bir yetkiyi gerekli inceleme yapmadan ve dikkate almaları gereken hususları dikkate alm-adan kullanmışlardır. Davacı dava konusu ihaleyi kazanmasından dolayı doğan meşru menfaatinin iptal kararı ile doğrudan doğruya ve olumsuz yönden etkilendiğinden yakınmaktadır.

Davalıların konu ile ilgili hukuki argümanı ise şöyledir:
Devlet İhale Tüzü-ğünün 38(1) maddesine göre, ihaleye katılan özel veya tüzel kişilerin tüzük hükümlerine uymamaları
halinde ihale kararı veya mukavele feshedilebilir.

38. madde aynen şöyledir:-
"38(1). İhaleye katılan özel veya tüzel kişinin bu tüzük
hükümlerine- uymaması halinde kesin teminatı
Hazineye gelir kaydedilir ve ihale kararı veya
mukavele feshedilir ve yeniden ihaleye gidilir.
Mukavelenin ihaleye katılan özel veya tüzel
kişinin kusurundan dolayı feshi halinde de ayni
- işlem yapılır.

(2). Aşağıdaki haller, özel feshin nedenleridir:
(a). İlgili Dairenin izni olmadan işin başkasına
devredilmesi halinde,
(b). İhaleyi kazanan özel veya tüzel kişinin iflası
ya da ölümü halinde,
(c). İhaleyi -kazanan özel veya tüzel kişinin hapis
cezası ile mahkumiyeti halinde,
(d). İhaleyi kazanan özel veya tüzel kişinin ihale
şartlarına uymadığının anlaşılması halinde.
(3). Ölüm halinde işi sürdürmek isteyen varislerin on beş
- gün içinde başvurmaları şartıyle, işin tamamlanması
varislere bırakılabilir.
(4).İhale kararını İhale Komisyonu, mukaveleyi ise ilgili
Kuruluşun en büyük amiri fesh eder."

Davalılara göre Davacının başka bir işte çalışmakta olması ned-eni ile konu büfeyi çalıştıramayacaktır, ve başkasına devir etmesi halinde bu bir iptal sebebi olacaktır. Davalıları temsil eden Savcı bu değerlendirme sonucunda alınmış olan dava konusu kararın gerekçelerine katıldığını beyan etmiştir. Yine Davalıları tem-sil eden Savcıya göre alınmış olan iptal kararı yetkili merci tarafından alınmış, gerekçeli bir karardır ve yasa çerçevesinde alındığı cihetle Davacının davasının iptal edilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki olguları ve tarafların hukuki argümanlarını değerle-ndirmeye tabi tutmuş bulunuyoruz.

Olgulara ve mevzuata bakıldığı zaman Davacının usulüne uygun bir şekilde 5.3.1997 tarihinde ilgili ihaleyi kazanmış
olması nedeniyle Davalı 1'in Davacı ile mukavele imzalaması ve bu imzalamanın da yasa geregi 15 gün zarf-ında olması gerekirdi.

Huzurumuzda emare olarak bulunmayan Sağlık ve Çevre Bakanlığı Müsteşarı tarafından Başsavcılığa yazılan 26.5.1997 tarih ve S.Ç.B. 37/69/7-33/68/3 sayılı bir istem üzerine
Başsavcılık Emare 4 olarak kabul edilen 12.6.1997 tarihli yaz-ısı ile Davacının Türk Petrolleri'nde çalışan bir kişi olduğu nedeniyle kişiye verilen ihalenin iptal edilmesi için İhale Komisyonu Başkanlığına yazı yazılması gerektiğini belirtmiştir.

Dava konusu ihale şartlarının içeriğine baktığımız zaman ihaleye ka-tılacak kişilerin bir başka iş yapıyor olmalarının konu edilmediğini, bir başka deyişle konu ihaleye katılma şartları arasında "bir başka işte iştigal edilmemesi " şartının aranmadığını görmekteyiz.

Diğer taraftan Davacının halen çalışmakta olduğu K.T. Pe-trolleri Ltd. ile Gaz İşçileri Sendikası arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesine göre Davacının şirket işlerini aksatmaması kaydıyle başka bir iş ile iştigal edebileceği öngörülmüştür. Bu durumda Davacının Kıbrıs Türk Petrollerinde çalışıyor olması hastahan-e büfesini de bizzat çalıştırmasına yasal engel oluşturmadığı düşüncesindeyiz.

Emare 1 şartnamenin 8. maddesi ihaleyi kazanan kişinin konu büfeyi çalıştırırken "yardımcısının da bulunabileceği" nden bahsetmektedir. Emare 1'in 8. maddesi aynen şöyledir:

"-8.İcar eden ve/veya yardımcı hiçbir surette hastane koğuşlarına girmeyecek ve hiçbir yatılı hastaya ne surette olursa olsun servis yapmayacaktır."

Devlet İhale Tüzüğünün 38(1) maddesi ihaleye katılan özel veya tüzel kişinin, tüzük hükümlerine uyulmama-sı halinde ihale kararının veya mukavelenin feshedilebileceğinden bahsetmektedir. Sonuçlanan bir ihalenin hangi hallerde iptal edilebileceği ise Tüzüğün 38(2) maddesinde yer almaktadır. Davacıya uygulanan bend 38(2)'nin (a) bendidir. Bu bend "İlgili Dairen-in izni olmadan işin başkasına devredilmesi halinde" idareye ilgili mukaveleyi fesh etme yetkisi vermektedir. Ancak Davacı açısından böyle bir durum söz konusu değildir çünkü Davacı ile henüz mukavele imzalanmış değildir. Kaldı ki Davacı ihale neticesinde -çalıştırmaya hak kazandığı büfenin tasarrufunu dahi almamış veya çalıştırmaya dahi başlamamıştır. Dolayısıyle Davacının henüz tasarrufuna bile almadığı dava konusu büfeyi başkasına devrettiği söylenemez. Davacı konu büfenin tasarrufunu elde ettikten sonra -dairenin bilgisi ve izni olmadan konu büfeyi başkasına devretmiş veya başkası için çalıştırmış olsaydı bu durum Davacı aleyhine bir iptal nedeni teşkil edebilirdi. Davacının başka bir işyerinde çalışıyor olması gerekçesine ve konu büfeyi ileride bir başkas-ına devretme durumunun ortaya çıkabileceği ihtimaline dayanarak ve ilgili maddeyi bu anlamda yorumlayarak Davalıların karar istihsali doğru bir yaklaşım olamaz kanaatindeyiz. İlgili maddenin bu şekilde yorumlanması ise zaten mümkün değildir.

Devlet, her z-aman birey karşısında daha güçlü konumdadır. Devlet adına idare edenler bu gücü yetkileri çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanmalıdırlar. Huzurumuzdaki meselede Davalıların daha güçsüz bir konumda olan Davacıya karşı kabul edilebilir bir davranışta- bulundukları söylenemez.

Yukarıda özetlemeye çalıştığımız ve bu kararımıza dahil edip incelediğimiz şahadet ve olguları dikkate aldığımız
zaman dava konusu ihale ile ilgili işlemlerde Davacının iyi niyetle davranmadığını, Davalıları herhangi bir şe-kilde yanıltma yönüne gittiğini veya herhangi birşeyi Davalılardan gizlemeye çalıştığını,ihale kararının iptalini gerektirecek bir şekilde tüzük maddelerine aykırı hareket ettiğini göremedik. Keza ihalenin iptalini gerektirecek bir hususun bulunduğuna da k-ani olmadık.

Tam aksine, gerek ihaleye çıkıldığı zaman gerekse ihalenin kazanılmasından sonra konu büfenin henüz tahliye edilmemiş olması, diğer taraftan 38(2)(a) maddesini Davacının aleyhine yorumlayarak başka bir işyerinde çalışıyor olmasını gerekçe ola-rak gösterip ve gerçekte yasayı ihlâl söz konusu olmadan, Davacının kazandığı ihalenin fesh edilmesi, idare konumundaki Davalıların bu konuda keyfi davrandığının bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Bu nedenle Davalı 2 tarafından alınan ve Emare 5 de -görülen ancak Davacıya Davalı 1 tarafından Emare 6 ile
bildirilen ve Davacı tarafından kazanılmış olan dava konusu ihalenin iptalini öngören kararın iptal edilmesi gerektiği görüşündeyiz.

Yukarıda söylenenler ışığında Davacı davasında başarılı olmuştur.-

Davalı 2'nin Magosa Devlet Hastanesi büfesinin işletmesini Davacıya bırakan 5.3.97 tarihli ve M.İ.K. 143/97 sayılı kararının iptal edilmesini öngören kararın tamamen geçersiz ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağı-na karar verilir.

İşbu dava masrafları Mahkeme Mukayyidi tarafından tesbit edildikten sonra Davalılar tarafından Davacıya ödenecektir.



Taner Erginel Nevvar Nolan Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargı-ç




26 Eylül, 2000









9






Full & Egal Universal Law Academy