-D.3/2006 YİM 32/2001

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Seyit A. Bensen Huzurunda.

Davacı : Hüseyin Örs, Lefkoşa

- ile -

Davalı : Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi, -Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına Avukat Emine Erk
Davalı namına Avukat Ergin Ulunay
İlgili Kişi namına Avukat Süleyman Dolmacı.

- -----------------

H Ü K Ü M

Davacı, Ankara Üniversitesi Dil ve Tarih-Coğrafya Fakültesi Kütüphanecilik bölümünden mezun oldu. 1988 yılı Temmuz ayında Davalı Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinde IV. Sınıf Evkaf Memuru olarak göreve -başladı. Bilahare 1990 yılında II.Sınıf Evkaf Memurluğuna, 1996 yılında I. sınıf II. Derece Evkaf Memurluğuna yükseldi.

Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim Kurulu, sair kadrolar yanında, Mülhak Vakıflar Şube Müdürü kadrosunu münhal ilan etti ve- 6.12.2000 tarihine kadar aranan nitelikleri haiz adaylardan dilekçe kabul etti. Davacı belirtilen süre içerisinde konu mevki için müracaat etti. Münhal ilân edilen mevkiin hizmet şemasında "İlk atanma ve Yükselme Yeri" olarak gösterilen bu kadro için aran-an nitelikler arasında aşağıdaki nitelikler vardır.

"ARANAN NİTELİKLER:
Herhangi bir Üniversitenin iktisat, işletme, Hukuk veya Osmanlıca, Arapça veya Farsça Eğitim veren bir bölümden mezun olmak,
(A) Vakıflar idaresinde Yüksek Öğrenim Gerektiren Genel- Hizmetler Sınıfının en az II. Derecesinde olup Vakıflar İdaresinde en az on yıl çalışmış olmak, veya,
(B) Herhangi bir Üniversitenin Osmanlıca, Arapça, Farsça Eğitim veren bir bölümden mezun olup Vakıflar idaresinde en az beş yıl hizmet vermiş olmak."

-Davalı Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim Kurulu 14.2.2001 tarihli toplantısında, sair şeyler yanında, Mülhak Vakıflar Şube Müdürü mevkii için sadece Yüksek Öğrenimli Evkaf Memuru I, Ali Çavuşoğlu'nu 21.2.2001 tarihinde yapılacak sözlü sınava ça-ğrılmasına karar verdi. Davacıyı ise sınava çağırmadı.

Davalı Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim Kurulu 21.2.2001 tarihli toplantısında, sair şeyler yanında, Mülhak Vakıflar Şube Müdürü mevkii için İlgili Kişi Ali Çavuşoğlu'nun atanmasına kar-ar verdi.

Davacı yapmış olduğu araştırmada münhal ilân edilen mevkiye atanması için hizmet şemasında aranan nitelikleri sahip olmadığı gerekçesi ile mülâkata çağrılmadığını sözlü olarak öğrendi. Davacı bunun üzerine 28.2.2001 tarihinde bu davayı dosyala-yarak Mahkemeden:
Davalının 12.12.2000 tarihinde ilân etmiş olduğu Vakıflar İdaresi Mülhak Vakıflar Şube Müdürü kadrosuna başvuran Davacının başvurusuna istinaden mülâkata çağırmamak hususunda takriben ve/veya 14.2.2001 tarihinde almış olduğu kararın ve -bu karara istinaden yapılan herhangi bir işlem ve/veya sınav ve/veya atamanın tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir hüküm ve/veya emir,
Davacının mezkûr münhal mevkii için Davalıya yapmış olduğu başvurunun Dav-alı tarafından dikkate alınarak mülâkata ve/veya yazılı ve/veya sözlü sınava çağrılması gerektiğine ve/veya çağrılmamasının yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna dair bir ilam ve/veya emir ve/veya hüküm verilmesini istedi.

Davacı, talep takririnde, sözl-ü sınava çağırmaması için Davalının hiç bir yasal dayanağı olmadığını, mezun olduğu Ankara Üniversitesi Dil Tarih - Coğrafya Fakültesi Kütüphanecilik bölümü Osmanlıca eğitim verdiğini ve Osmanlıca, eğitiminin büyük bir bölümünü teşkil ettiğini, münhal mevk-iin hizmet şemasının aranan nitelikler bölümünün (1) ve (2). maddelerinin kendisini kapsadığını, bu nedenle Davalı, kıdemini, niteliklerini gözardı ederek kendisini sınava bile çağırmamakla mezkur münhal mevkiin hizmet şemasının aranan nitelikler bölümünü-n (1) ve (2). maddelerini ve İdare Hukuku ilkelerini ihlâl ettiğini dolayısıyle alınan kararın hatalı olduğunu iddia etti.

Davalı dosyalanan müdafaada, sair şeyler yanında, ön itiraz olarak aşağıdaki hususları ileri sürdü.
Davalı, işbu ön itirazla Dava-cının "A" ve "B" paragraflarındaki talebiyle ilgili olarak "sınavlar" birer icrai idari karar olmadığından ve hazırlık mahiyetinde birer işlem olduklarından, Davacının "A" ve "B" paragraflarındaki talebinin iptal edilmesini talep eder.
2. Davalı, işbu ön -itirazla Davacının "A" ve "B" paragraflarındaki talebiyle ilgili olarak "sınavlar" birer icrai idari karar olmadığı gibi Davacının mülâkata ve/veya yazılı ve/veya sözlü sınava çağrılmamasının, yapılmaması gereken bir ihmal sayılamayacağını ve/veya Davacın-ın başvurusunu kabul etmemek ve/veya reddetmek icrai idari karar olmadığından Davacının "B" paragrafındaki talebinin iptal edilmesini talep eder.

Davalı, ön itiraza ilaveten müdafaa takririnde, sair şeyler yanında özetle, Davacının 48/2000 sayılı Vakıfl-ar Örgütü ve Din İşleri Dairesi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) (Değişiklik) Yasasında aranan nitelikleri haiz olmadığını ve/veya Davacının öğrenim durumu Mülhak Vakıflar Şube Müdürlüğü kadrosuna başvurması için yeterli olmadığını ve atama kararının -yasaya uygun olduğunu ileri sürdü. İlgili Kişi olarak davaya katılan ve avukatla temsil edilen Ali Çavuşoğlu herhangi bir müdafaa dosyalamadı, ancak Davalının müdafaasına katıldığını beyan etti.

Davanın duruşmasında sadece Davacı şahadet verdi. Duruşmad-a ayrıca itirazsız 8 adet belge emare 1-8 olarak Mahkemeye sunuldu.

Davacı Mahkemeye vermiş olduğu şahadette, Ankara Üniversitesi, Dil ve Tarih - Coğrafya Fakültesi, Kütüphanecilik bölümünden mezun olduğunu, Osmanlıca bölümünden mezun olmamakla birlikte- okuduğu bölümde gördüğü konular arasında emare 8 belgede görüleceği gibi, Osmanlıca derslerinin de mevcut olduğunu, ayrıca Osmanlıca eğitim aldığını, 1988 yılı Temmuz ayında Davalıda çalışmağa başladığını, 1990 yılında II. Sınıf Evkaf Memurluğuna, 1996 yı-lında da I. Sınıf II. Derece Evkaf Memurluğuna ve 2004 yılı Aralık ayında da Kıdemli Evkaf Memurluğuna yükseldiğini, 2004 yılı Ekim ayında İdari İşler Şube Müdür Vekili olarak atandığını, Davalının 2000 yılı Aralık ayında açmış olduğu münhâle müracaat etti-ğini, dört müracaatcıdan sadece İlgili Kişinin mülakata çağrıldığını, münhal kadro için aranan niteliklere sahip olmadığı gerekçesiyle mülâkata çağrılmadığını, halbuki kendisinin münhal mevkiin hizmet şemasında aranan tüm niteliklere, Osmanlıca dahil, sahi-p olduğunu, ayrıca işletme alanında bir Masteri bulunduğunu, bu nedenle mülâkata çağrılması gerektiğini, mülâkata çağrılmamakla davalının bir hata yaptığını, atanma kararını dava konusu yapmamakla birlikte, İlgili Kişinin atanmasıyla kendisinin mağdur oldu-ğunu ve Davalının kararının doğru olmadığını belirtmiştir.

Yukarıdaki olgu ve şahadetten görüleceği gibi Davalı Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesi Yönetim Kurulu 14.2.2001 tarihli toplantısında münhâl mevki için sadece İlgili Kişi Ali Çavuşoğlu'nun s-özlü sınava çağrılmasına karar verdi. Davacıyı ise sınava çağırmadı ve 21.2.2001 tarihli toplantısında da Mülhak Vakıflar Şube Müdürü mevkii için İlgili Kişi Ali Çavuşoğlu'nun atanmasına karar verdi. Bu durumda ortada, biri mülâkata veya sözlü sınava çağır-mamak diğeri atanma kararı olmak üzere iki ayrı idari karar vardır. Davacı davasında Davalının 21.2.2001 tarihli atama kararının geçersiz olduğuna karar verilmesini istememiş, sadece mülâkata çağırmamak hususunda Davalının 14.2.2001 tarihli kararının geçer-siz olduğuna dair karar verilmesini talep etmiştir.

Olgulara bu şekilde kısaca değindikten sonra, şimdi de Davalının müdafaa takririnde ileri sürdüğü ön itirazları incelemeğe çalışacağım.

Birinci ön itirazı karara bağlamadan önce konu ile ilgili olar-ak K.K.T.C Anayasanın 152 (1) maddesini aynen aktarmayı uygun gördüm.
"(1) Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir ya-sanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikâyeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar -vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.

Yukarıda alıntısı yapılan maddeden görülebileceği gibi, herhangi bir karar veya işlem veya ihmalin Yüksek İdare Mahkemesi denetimine tabi olabilmesi için, bunların yürütsel veya yönetsel yetki kullanan bir organ-, makam veya kişi tarafından alınmış olması veya yapılmış bulunması gerekir. Ancak bir organ, makam veya kişinin aldığı her karar veya yaptığı her işlem veya ihmal Yüksek İdare Mahkemesi denetimine tabi değildir. Bunların sadece yürütsel veya yönetsel yetk-inin kullanılması ile almış olduğu karar veya yapmış olduğu işlem ve ihmal Yüksek İdare Mahkemesinde başvuru konusu yapılabilir. O halde Davalı dava konusu kararı alırken veya işlem veya ihmali yaparken yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanmış mıdır? Önc-e bu hususun incelenmesi gerekir.

Tekrarlanma pahasına olsa da, olgulardan görülebileceği gibi Davacının iptalini istediği karar Davalının, Vakıflar İdaresi Mülhak Vakıflar Şube Müdürü kadrosuna başvuran Davacının başvurusunu kabul etmemek ve/veya başvu-rusuna istinaden mülâkata çağırmamak hususunda 14.2.2001 tarihinde almış olduğu karardır. Davalı 14.2.2001 tarihli kararla İlgili Kişiyi mülâkata çağırmış Davacıyı ise mülâkata çağırmamıştır. Davacı Davalının 14.2.2001 tarihli mülâkata çağırmama kararını -dava konusu yapmıştır. Halbuki Davalı münhal mevkiiye atanma yapılıp yapılmayacağına ilişkin nihai kararını daha vermemiş ve atanma kararını ancak 21.2.2001 tarihli toplantısında vermiştir. Böyle olmasına rağmen Davacı nihai, icrai bir karar olan 21.2.2001- tarihli atama kararını dava konusu yapmamıştır.

Söylenenlerden anlaşılacağı gibi Davalının 14.2.2001 tarihinde İlgili Kişinin atanması ile ilgili herhangi bir kararı mevcut değildir. Ortada İlgili Kişinin atanması hakkında bir karar olmadığına göre aca-ba Davacının dava konusu yaptığı 14.2.2001 tarihli mülâkâta çağırmama kararının niteliği nedir?

Yerleşmiş İdare Hukuku prensiplerine göre, herhangi bir idari karar, işlem veya ihmalin başvuru konusu yapılabilmesi için, bunların icrai (executory) olması -gerekir. Bu konuda Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları isimli eserinin 3. baskısında sayfa 1779'da şöyle demektedir:
"Binaenaleyh hazırlık safhasında alınan kararlar veyahut istişari kararlar, mesela hukuk müşavirliklerinin, teknik dairelerin- mütâlaaları iptal davasına mevzu olamazlar. Bunlar ancak icraî karar almaya salahiyetli merciin ve makamın kabülüne iktiran ederek bu makamın icrai bir kararı mahiyet ve şeklini aldıktan sonra bir iptal davası mevzuu olabilirler.
Binaenaleyh iptal davas-ının kabul edilebilmesi için icrai karar almak salahiyetini haiz makam tarafından icrai şekilde alınmış bir kararın mevcut olması lazımdır. Danıştay müteaddit içtihatlarında "ihzari muamelenin ifasından ibaret bulunmak itibarıyle lazım-ül icra ve kati mah-iyette" olmayan bir muamelenin iptal davasına mevzu olamayacağını kabul etmiş bulunmaktadır."

Ayni konuda Zaim M. Necatigil, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde Anayasa ve Yönetim Hukuku, 1988 bası, isimli eserin 84. sayfasında şöyle denmektedir.
"Bir de ha-kları etkileyen kararlar vardır ki bunlar yönetsel yargı çerçevesinde iptal davasına konu yapılamazlar.Örnegin, hazırlık aşamaları kendiliğinden iptal davasına konu edilemez. Yönetsel kararlar iki aşamada alınırlar. Bunlardan biri, soruşturma ve hazırlık a-şaması, diğeri karar aşamasıdır. Yönetimin işlemlerinden ikinci aşamaya gelmiş ve kişiler üzerinde etki yapanlar ancak iptal davasına konu olurlar. Hazırlık aşamasında birçok kararlar danışma kararı niteliğindedir. "İstişari kararlar", "Savcılık mütalaalar-ı", "müfettiş raporları","teftiş heyeti" raporları kendiğinden dava konusu yapılamaz. ...............
Ayrıca birkaç aşamadan oluşan "karma yönetsel işlemler" vardır ki, bazı durumlarda, ön aşamada alınan karar da kendiliğinden "yönetsel karar" sayılabilir.- Ancak son aşamada kararın alınması ile karma yönetsel işlemin tamamalanması halinde iptal davasına konu yapılabilecek olan son karardır."

Ayni konuda Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 9.bası, S.105, paragraf 164, sayfa 115 paragraf 174 ve say-fa 117 paragraf 178'de şöyle denmektedir.
"164. İ