Yüksek İdare Mahkemesi Numara 31/2013 Dava No 33/2015 Karar Tarihi 04.12.2015
Numara: 31/2013
Dava No: 33/2015
Taraflar: Sezai Bayraktar ile KKTC Merkezi Cezaevi Müdürlüğü ve diğerleri arasında
Konu: İhmal -İdari ihmal- Münhal - Terfi olanağı sağlamamak - Terfi için münhal ilan edilmemesinin ihmal oluştuduğu iddiası.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 04.12.2015

-D.33/2015 YİM:31/2013
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında

Mahkeme Heyeti: Narin F.Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül.

Davacı:Sezai Bayraktar, Merkezi Cezaevi-Lefkoşaİle
Davalı:1.KKTC Merk-ezi Cezaevi Müdürlüğü vasıtasıyla KKTC
Başsavcısı
2.KKTC Başbakanlık Personel Dairesi Müdürlüğü
vasıtasıyla KKTC Başsavcısı
3.KKTC Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtasıyla KKTC
Başsavcısı
A r a s ı n d a.

Davacı namı-na:Avukat Kemal Şentürkler
Davalılar namına:Kıdemli Savcı Sarper Altıncık.

.............
K A R A R

Narin F.Şefik:Bu davada, Mahkeme kararını, Sayın Yargıç Tanju Öncül okuyacaktır.

Tanju Öncül:
Davacı,
Davalıların, Davacının 23.01.2013 tarihli yazısında-ki
talebine uymayarak Cezaevi Hizmetleri III.Derece Kıdemli Erkek Gardiyan mevkii ve/veya mevkileri için münhal ilan etmede ve/veya münhal ilan etme yasal gereklerini yerine getirmede ve/veya Maliye Bakanlığına başvuruda bulunarak yetki ve/veya onay almad-a ihmalleri olduğu ve/veya Davalıların, bu ihmalleri yapmamaları gerektiği hususlarında emir ve/veya hüküm,


Davalıların, Davacının 23.01.2013 tarihli yazısındaki
talebine uymayarak Cezaevi Hizmetleri III.Derece Kıdemli Erkek Gardiyan mevkii ve/veya mevk-ileri için münhal ilan etmede ve/veya münhal ilan etme yasal gereklerini yerine getirme ve/veya Maliye Bakanlığına başvuruda bulunarak yetki ve/veya onay alma hakkında gerekli işlemleri yapmaları gerektiği hususlarında emir ve/veya hüküm,

taleplerinde bul-unduğu davasını, terfi sınavında başarılı olmasına rağmen kadro yetersizliği nedeniyle terfi edemeyen kamu görevlilerine terfi olanağı sağlamak için 7/1979 sayılı Yasanın amir hükümler içerdiği ve Davalıların konu ihmalleri ile bu amir hükümlere aykırı d-avrandığı, ayrıca Davalıların Üçüncü Derece Kıdemli Erkek Gardiyan mevkii münhali ilân etmek yasal yükümlülüğü olduğu hukuki iddialarına dayandırmıştır.

Davacının dayandığını ileri sürdüğü olgulardan birisi, Davalıların, Davacının 23.1.2013 tarihli yazıs-ındaki talebine uymayarak, Kamu Görevlileri Yasası'nın 8,18,49,50 ve 52'nci maddelerine veya 44/2006 sayılı Değişiklik Yasası'nın geçici 1'nci maddesine aykırı hareket ettikleri şeklindedir.

Davalılar, konu davaya karşı dosyaladıkları Müdafaa Takririnde,- iki adet ön itiraz ileri sürmüşlerdir. Birinci ön itiraz, Davalıların yapması gereken bir işlem olmadığından ihmalleri de bulunmadığı, ikinci ön itiraz ise Davalı No.1'in İçişleri ve Yerel Yönetimler Bakanlığına bağlı bir kurum olarak tek başına dava edil-emeyeceği, unvanda hata olduğu ve bu nedenle davanın iptali gerektiği özlüdür.

Müdafaa Takriri, belirtilenler yanı sıra, "Hukuki Esaslar" başlığı altında 44/2006 sayılı Yasanın "kamu görevlilerine otomatik terfi etme yükümlülüğü" getirmediği, ayrıca ilgi-li geçici 1'inci maddenin Davacıya uygulanamayacağı, konu maddenin kamu görevine atanan kişinin göreve atandıktan sonra "alacağı ilk terfiden itibaren üst derecelere geçişlerde uygulamaya yönelik" olduğu, Davacının ise atandıktan sonra terfi almadığı, bunl-arın ötesinde kadronun var olmasının Davalılara münhâl açılması zorunluluğu getirmediği iddialarını da içermektedir.

Davanın dinlenmesi sürecinde, 5 adet evrak Mahkemeye Emare olarak sunulmuş, sonrasında ise taraflar Mahkemeye hitap etmişlerdir. Hitap aş-amasında Davacı Avukatı, Talep Takririnin (B) paragrafındaki talebini geri çekeceğini, sadece (A) paragrafı ile yetineceğini beyan etmiştir.

Müşterek beyanlardan ortaya çıkan olgular şöyledir:
Davacı 2.8.2005 tarihinde Merkezi Cezaevindeki IV'üncü Derece- Erkek Gardiyan mevkiine aday olarak atanmış, 1.7.2007'de ise muvazzaflığı onaylanmış birisidir. Davacının IV.Derecedeki çalışma süresi 7 yıldan fazladır. Davacı 23.1.2013 tarihinde Üçüncü Derece Kıdemli Gardiyan mevkii için, kendisine başvuruda bulunma ol-anağı sağlanması amacıyla talepte bulunmuştur. III'üncü Derece Kıdemli Gardiyan mevkii için ilgili tarihte 13 adet açık kadro mevcûttu.

Davacının Talep Takririnin (A) paragrafı incelendiğinde Davalıların:
1)Münhal ilân etmemeleri;
2)Münhâl ilân etmek içi-n yasal gerekleri yerine
getirmemeleri;
3)Maliye Bakanlığına başvuruda bulunarak yetki veya onay almamaları dolayısıyla ihmalde bulunduklarının ileri sürüldüğü gerçeği ile karşılaşılmaktadır.

7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın 5(2),(3) ve 18'inc-i maddeleri şöyledir:
"5.(2)Kamu Görevlilerinin, yaptıkları hizmet için gerekli bilgilere ve yetişme koşulları uygun biçimde, hizmet sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme olanağı elde etmeleri için kariyerleri dikkate alınır.(3)Devl-et Kamu Hizmetleri görevlerine girme, sınıflar içinde ilerleme ve yükselme, görevin sona erdirilmesi liyakat sistemine dayandırılır ve bu sistemin eşit olanaklarla uygulanmasında kamu görevlileri liyakata bağlanarak güvenliğe sahip kılınır.
Kamu görevli-leri, bu yasa ve bu yasaya
dayanılarak çıkarılan yasa, tüzük ve yönetmeliklere göre belirlenen ve saptanıp yürürlükte bulunan kuralların kendileri hakkında aynen uygulanmasını isteme hakkına sahiptirler. "

İlgili maddeler incelendiğinde "kariyer" ilkesin-in memurlar için benimsendiği ortaya çıkmaktadır. Kariyer ilkesi ile ilgili olarak Prof.Dr.İsmet Giritli, Prof.Dr.Pertev Bilgen, Prof.Dr.Tayfun Akgüner'in "İdare Hukuku" adlı eserinde, ikinci basımda sayfa 422'de:
"Kariyer ilkesi, memurlara, yerine getir-dikleri kamu
hizmetleri için gerekli bilgilere ve yetişme koşullarına uygun biçimde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme olanağı sağlayan bir anlayıştır. (Bkz.Devlet Memurları Kanunu, m.3/B). Böylece, bir kişi, genç yaşlarda ilerlemek ama-cıyla girdiği memurluk mesleğinde, koşulların uygun olmasıyla, emekli olana kadar çalışmaya devam edecektir. Kişinin seçtiği uğraş, ömür boyu sürecek bir iştir. Bu "kariyer ilkesinin geniş anlamı"dır. "Dar anlamda kariyer ilkesi" ise, devlet örgütünde bell-i özellikler gösteren, nesnel ve genel kurallarla saptanan ve uzmanlaşmış meslek ve hizmet sınıflarını içine alır. Uzman kişi sadece memur değildir; aynı zamanda bir kariyer ya da uzmanlık sahibidir. Burada sözünü ettiğimiz kariyer ilkesi geniş anlamdadır.-
Kariyer ilkesi, sınıflandırma ve liyakat ilkeleri ile birlikte Türk kamu personel yönetiminin omurgasını oluşturur. Bu ilkeye göre, memurluk bir meslek olarak kabul edilir ve bu meslekte ilerleme de, memurluk statüsünü düzenleyen kurallara uyma koşuluyla-, zamana bağlı kalınarak ve sürekli olarak elde edilebilir. "
denilmiştir.

Kariyer ilkesi gereği memur, zamana bağlı olarak ve gerekli kurala uyma koşuluyla meslekte sürekli ilerleye-bileceğinden ve memurların 7/1979 sayılı Yasanın 18'inci maddesi gereği -uygulamayı isteme hakkı olduğundan, ilk bakışta, Davacının memurlukta sürekli ilerlemesinin önünü açmayarak, Davalıların ihmalde bulundukları düşünülebilir hale gelmektedir.

Mevzuat, sırf yukarıda sıralananlarla sınırlı olsa, varılabilecek sonuç belki de -yukarıda belirtildiği şekilde olabilecekken 7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın:

Açık kadroların bildirilmesi
44/200659. Bu yasaya bağlı kurumlar, personel atanmasına gerek gördükleri açık kadro sayılarını, sınıf ve derecelerini Maliye işleriyle g-örevli Bakanlığın açık kadronun doldurulmasına mali açıdan engel bulunmadığını öngören uygunluk bildirimini almak koşuluyla, Kamu Hizmeti Komisyonu'na bildirirler, Maliye işleriyle Görevli Bakanlıktan uygunluk bildirimi alınmadıkça, Kamu Hizmeti Komisyonu'-nca bu Yasanın 60. ve 61'inci madde kuralları çerçeve-sinde herhangi bir işlem yapılmaz.
Ancak derece yükselmelerinde açık kadronun bulunmamasına rağmen bu Yasanın 58'inci maddesinin (4)'üncü fıkrasının (B) bendi kuralları çerçevesinde kadro fazlası ola-rak atamanın yapılabilmesi için sınav sonuçlarının açıklan-masından sonra Maliye İşleriyle Görevli Bakanlık-tan uygunluk görüşü alınması zorunludur. Maliye İşleriyle Görevli Bakanlıktan uygunluk görüşü alınmadıkça Kamu Hizmeti Komisyonunca bu Yasanın 60'ı-ncı ve 61'inci madde kuralları çerçevesinde herhangi bir işlem yapılamaz.


şeklindeki 59'uncu maddesi ve 45/1988 sayılı Merkezi Cezaevi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası'nın:

9.(1)Dairede çalıştırılacak personele ilişkin kadroların adı, k-adro sayısı, hizmet sınıfı, sınıf içindeki derecesi ve maaş baremleri, bu Yasaya ekli Birinci Cetvelde öngörülmektedir.(2)Daire kadroları, her yıl Bütçe Yasasında gösterilir ve her yıl Bütçe Yasasına konacak ödenekler çerçevesinde doldurulur.
şekli-ndeki 9(1)(2) maddeleri incelendiğinde, kadroların doldurulmasının ihtiyaç ve mali olanaklar göz önüne alınarak yapılması gerekliliği ile karşılaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, İdarenin ihtiyacı belirleme ve mali olanakları değerlendirme konularında takdir- hakkı bulunduğu anlaşılmak-tadır.

İdare ile memur arasındaki hukuksal ilişki, yukarıda anılan eserde sayfa 457'de:
"Günümüzde, idare ile memur arasındaki hukuksal
ilişki, kanundan (statüden) doğan, ortaya çıkan ve yasama organı tarafından, kamu hizme-tinin gereklerine uygun olarak tek yanlı olarak düzenlenen bir hizmetinin gereklerine uygun olarak tek yanlı olarak düzenlenen bir durumdur (statüdür.)" şeklinde belirlenmiştir.

Gerek İdare ile memur arasındaki hukuksal ilişkinin şeklinden, gerekse yu-karıda anılan ve İdareye kadro belirlerken veya doldururken ihtiyaç ve mali olanakları göz önünde bulundurma hakkı veya yükümlülüğü veren düzenlemelerden hareketle olay değerlendirildiğinde, İdarenin, sırf, memurlar gerekli koşulları haizdir yaklaşımı nede-niyle ve kariyer ilkesinden yola çıkarak, kadro bulunması halinde münhâl açmak zorunda olduğundan söz edilememektedir.

İdari ihmalden söz edebilmek için İdarenin hukuki yükümlülüklerini yerine getirmeyi ihmal etmiş olması gerektiğinden, oysa bu olayda, i-htiyaç bulunduğu ve mali olanakların da var olduğu ve bunlara rağmen İdarenin münhâl açma veya münhâl açılması için ilgili makamlara gerekli müracaatları yapma yönüne gitmediği ortaya konmadığından, Davalıların idari anlamda bir ihmalinden söz edilemeyeceğ-i sonucuna varırız. Buna bağlı olarak da;

Davacının Talep Takririnin (A) paragrafındaki talebini ret ve iptal ederiz.

Talep Takririnin (B) paragrafındaki talep geri çekildiğinden ret ve iptal edilir.

Masraflar Davacı tarafından Davalılara ödenecektir-.


Narin F.ŞefikMehmet TürkerTanju Öncül
Başkan Yargıç Yargıç

4 Aralık, 2015












3






Full & Egal Universal Law Academy