-
D. 9/2018YİM No: 27/2018

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasa'nın 152. maddesi hakkında

Yargıç Gülden Çiftçioğlu huzurunda.

Davacı: Ayçim Yurt, Orkide Sokak, Reha Apt., Blok 7, Daire 2,
Lefkoşa

- ile -
Davalı: Kamu Hi-zmeti Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Levent Kızılduman
Davalı namına: Savcı Meryem Beşoğlu Özduran

...................

(12.2.20-18 tarihli ara emri istidası hakkında )

K A R A R

Davacı, Davalı aleyhine dosyaladığı Talep Takririnde aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

A) Davalının Davacıya göndermiş olduğu 28.11.2017 tarihli Davacının III. Derece Mukayyit mevkisiyle ilgili olarak- yapmış olduğu başvurunun anılan mevkinin "Aranan Nitelikler" bölümünde öngörülen koşulları haiz olmadığından dolayı konu mevki ile ilgili olarak yapılacak yazılı sınava Davacının çağrılmasının mümkün olmadığı ile ilgili kararın tamamen hükümsüz ve/veya et-kisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair Mahkemece hüküm ve/veya karar verilmesi,
B) Muhterem Mahkemenin uygun göreceği başka herhangi bir emir ve/veya çare,
C) İşbu dava masrafları.

Davacı, bu dava altında 12.2.2018 tarihinde dosyal-adığı tek taraflı istidası ile:

a) Davalı/Müstedialeyhin, Davacı/Müstediye göndermiş olduğu
28.11.2017 tarihli Davacı/Müstedinin III. Derece Mukayyit
mevkisiyle ilgili olarak yapmış olduğu başvurunun anılan
mevkinin "Aranan Nitelikler" bölümün-de öngörülen koşulları
haiz olmadığından dolayı konu mevki ile ilgili olarak
yapılacak yazılı sınava Davacı/Müstedinin çağrılmasının
mümkün olmadığı ile ilgili kararın işbu dava karara
bağlanıncaya dek ve/veya Muhterem Mahkemenin uygun göre-ceği
zamana dek işlem görmemesi ve/veya uygulanmaması ve/veya
durdurulması ve/veya men edilmesi,

B. Davalı/Müstedialeyhin takriben 04.03.2018 tarihinde
yapacağı III. Derece Mukayyit Sınavı ile ilgili tüm karar
ve/veya işlemlerin işbu dava -karara bağlanıncaya dek
ve/veya Muhterem Mahkemenin uygun göreceği zamana dek işlem
görmemesi ve/veya uygulanmaması ve/veya durdurulması
ve/veya men edilmesi,

C. Muhterem Mahkemenin uygun göreceği herhangi bir emir,

D. İşbu istida masrafları- için emir talep etmiştir.

Bu istida Davacı/Müstedinin yemin varakası ile desteklenmiştir.
- -
-Davacı yemin varakasında, Lefkoşa Kaza Mahkemesi IV. Derece Mahkeme Memuru olup, Ocak 2012 tarihinden itibaren bu mevkide çalışmakta olduğunu, 47/2010 sayılı Yasa kapsamında istihdam edilip, 47/2010 sayılı Yasa ile 7/1979 sayılı
Kamu Görevlileri Yasası'na- tabi bir kişi olduğunu, Davalının bir Kamu Tüzel Kişisi olup KKTC'de değiştirilmiş ve birleştirilmiş şekliyle 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası ve 47/2010 sayılı Kamu Çalışanlarının Aylık (Maaş-Ücret) ve Diğer Ödeneklerinin Düzenlenmesi Yasası tahtın-da kamu görevlilerinin yasa tahtında belirlenmiş atama ve/veya tayin ve/veya sınıf geçiş işlemlerini görmeye muktedir olduğunu, Davalının Mukayyitlik Kadrosu, Mukayyitlik Hizmetleri Sınıfı,
III. Derece (ilk atanma ve yükselme yeri) mevkii için münhal ilan- ettiğini, ilgili mevki için kadro sayısının Davalı tarafından 9 olarak belirlendiğini, ilgili mevkinin Bareminin
10-11-12 olduğunu, Davacı ilgili münhal mevkiye başvuruda bulunduğunu, Davalının ise takriben 28.11.2017 tarihinde Davacıya göndermiş olduğu -yazı ile Davacının III. Derece Mukayyit mevkisiyle ilgili olarak yapmış olduğu başvurunun anılan mevkinin "Aranan Nitelikler" bölümünde öngörülen koşulları haiz olmadığından dolayı konu mevki ile ilgili olarak yapılacak yazılı sınava çağrılmasının mümkün o-lmadığını Davacıya bildirdiğini, Davacının ise işbu davayı açmadan önce Davalıya, 12.12.2017 tarihinde müracaat ederek, müracaatı ile kendisinin münhal ilan edilen mevkinin (b) paragrafındaki koşullara uygun olduğunu iddia ederek başvuru talebinin tekrard-an incelenip dikkate alınmasını talep ettiğini, ayrıca aynı başvuru ile, hangi aranan niteliklere uygun olmadığının

tarafına İyi İdare Yasası kapsamında bildirilmesini talep ettiğini, Davalının takriben 10.01.2018 tarihinde Davacıya gönderdiği cevabi ya-zı ile Davacının ilgili kadroya yapmış olduğu müracaatın yürürlükteki mevzuat ve Başsavcılıktan alınan görüş gereği kabul etmediğini bildirdiğini, ancak, Davacıya herhangi bir gerekçe sunmadığını, Davalının münhal mevkii ile ilgili sınav tarihini 4 Mart -2018 olarak belirlediğini, ciddi bir dava sebebinin mevcut olduğunu ve davasında haklı olduğuna dair belirtiler ve/veya gerekçeler mevcut olduğunu, 7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın 75. maddesi tahtında "bir sınıftan başka bir sınıfa geçme" nin hak-kı olduğunu, 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'na ve/veya teşkilat yasasına ve/veya ilgili kadronun aranan nitelikleri tahtında aranan nitelikleri haiz olduğunu, bu hususta hem gerekli mezuniyetinin, hem de gerekli kamu hizmetinin hem de B1 seviyesinde s-ertifikasının olduğunu, münhal mevki için aranan nitelikleri haiz olduğu sebebiyle dava konusu münhal için sınava girmeye hak sahibi olduğunu, 47/2010 sayılı Yasanın 20. maddesi, 7/79 sayılı Yasaya ve/veya teşkilat yasasına atıfta bulunduğu cihetle ve mü-nhal mevkii için aranan nitelikleri haiz olduğu sebebiyle dava konusu münhal için sınava girmeye hak sahibi olduğunu, belirtilen olgular çerçevesinde ciddi bir dava sebebi olduğunu, davasında haklı olduğuna dair belirtiler olduğunu, dava konusu kararın
g-ayriyasal olduğunu, hukuka aykırılık söz konusu olduğunu, istida gereğince emir verilmemesi halinde geriye dönüşü imkansız ve telafisi imkansız bir durum ortaya çıkacağını ve meşru menfaatinin zarar göreceğini, bu bağlamda ilgili sınava girme ve/veya ilgil-i mevkiye geçiş yapma şansının ortadan kalkacağını iddia ederek, istidada talep edilen emirlerin verilmesini talep etmiştir.

İstidanın tek taraflı olarak dinlenmesi aşamasında Mahkeme, talep edilen ara emrini tek taraflı olarak vermeyi uygun bulmayarak-, istidanın Davalı/Müstedialeyhe tebliğine emir vermesini müteakiben Davalı/Müstedialeyh konu ara emri istidasına itirazname dosyalamıştır.

Davalı/Müstedialeyh, itiraznameye ekli yemin varakasında, özetle: Davacının atanmış olduğu kadronun Orta Öğrenim- gerektiren bir kadro, ilan edilen münhal mevkiinin ise Yüksek Öğrenim gerektiren bir kadro olduğunu, bir sınıftan başka bir sınıfa geçmenin kurallarını düzenleyen hükmün 47/2010 sayılı Yasanın 20. maddesinde kaleme alındığını, bu maddenin (3). fıkrasının- Davacının tabi olacağı düzenleme olduğunu, buna göre Yüksek Öğrenim kurumlarından birini bitirmiş oldukları halde, Orta Öğrenim gerektiren hizmet sınıflarında bulunan kamu çalışanlarının geçecekleri sınıf veya görev için 47/2010 sayılı Yasada ve Kamu Göre-vlileri Yasası'nda veya kurumlarının ve hizmet teşkilatlarının kuruluş ve görev yasalarında veya ilgili mevzuatlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları ve yapılacak sınavlarda başarı göstermeleri koşuluyla, Yüksek Öğrenim gerektiren, meslekleri ile il-gili hizmet sınıflarından
birinin veya yüksek öğrenim gerektiren genel hizmet sınıflarından birinin en alt derecesine geçebileceğini, ancak söz konusu düzenlemede öğrenim koşulunun bu şartların dışında bırakılmış olmadığını, 2000 Mahkemeler Kayıt Kalemler-i Tüzüğü'ne göre Davacının müracaat ettiği kadronun hukuk konusunda bir fakülte veya yüksek okul bitirmiş olmayı gerektirmekte olduğunu, Davacının söz konusu kadronun (b)paragrafındaki koşulları taşıdığı iddiası ile münhal mevkiye başvurmasının mümkün olma-dığını, Davacıya Kamu

Görevlileri Yasası'nın 75(2) maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığını,çünkü Davacının 47/2010 tarihli Yasaya tabi olup, söz konusu Yasada yasa koyucu tarafından derece yükselmeleri ile ilgili özel düzenleme mevcut olduğunu, bu-na göre ise Davacının hukuk mezunu olmasının gerekmekte olduğunu belirtmiştir.

İlâveten, Davacının 7/1979 Sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın 75 (2) maddesindeki düzenleme kapsamında olmadığını, Davacının 47/2010 sayılı Yasa kapsamında olup 20(3) fıkra ku-rallarına tabi olduğunu, Davalının yasaya aykırı herhangi bir işlem yapmadığını, Davacının yasal dayanağı olan meşru menfaatinin etkilenmiş olmadığını Davacı/Müstedinin telafisi imkansız zarar-ziyanı söz konusu olmadığını iddia ederek, istidanın masraflarl-a birlikte reddedilmesini talep etmiştir.

İstida dinlenmiştir. İstidanın dinlenmesi esnasında Davacı yeminli şahadet vermiş olup lehine herhangi bir tanık çağırmış değildir. Davacı Emare No.1'den 10'a kadar sayılandırılan belgeleri itirazsız olarak mahke-meye sunmuştur.
Davalıyı temsilen tarafından Kamu Hizmeti Komisyonu Genel Sekreteri Metin Gültekin şahadet vermiştir. Davalı lehine başka herhangi bir tanık çağırmış değildir.
Taraflar Emare No.11'deki belgeyi müştereken mahkemeye sunmuşlardır.

Sunulan şa-hadet ve emarelerden istihraç edilen ihtilafsız olgular, ara emri talebini ilgilendirdiği oranda şu şekilde izah edilebilir:

Davacı, 12 Ocak 2012 tarihli atama kararı ile, Mahkemeler Yardımcı Mukayyitlik Hizmetleri Sınıfı IV.
Derece Mahkeme Memuru mevk-iine, 13 Ocak 2012 tarihinden itibaren Deneme suretiyle Aday olarak atanmıştır( Emare No.1).

Davacıya, 18.12.2013 tarihli yazı ile 1.1.2014
tarihinden itibaren asaletinin, Mahkemeler, Yardımcı Mukayyitlik Hizmetleri Sınıfı, IV. Derece Mahkeme Memuru
muv-azzaf- tekaüdiyeli olarak onaylandığı Davalı tarafından bildirilmiştir.(Emare No.2). Davacı halen Lefkoşa Kaza Mahkemesi IV.Derece Mahkeme Memuru olup bu mevkide çalışmaktadır.

Davacı 47/2010 sayılı Yasa kapsamında istihdam edilmiştir
ve 47/2010 sayılı -Yasaya tabi bir kişidir.

4- Davalı, 8/2017 tarihli, 11/8/2017 tarihli genelge ile

Genel Mukayyitlik Kadrosu, Mukayyitlik Hizmetleri Sınıfı,

III. Derece (ilk atanma ve yükselme yeri) mevkii için

münhal ilan etmiştir ( Emare No.3 ).

5--
Davacı,7/9/2017 tarihinde münhal mevkii için başvuruda

bulunmuştur ( Emare No.11). Davalı
takriben 28.11.2017

tarihinde Davacıya göndermiş olduğu yazı ile Davacının

III. Derece Mukayyit mevkisiyle ilgili olarak yapmış

olduğu başvurun-un anılan mevkiin "Aranan Nitelikler"

bölümünde öngörülen koşulları Davacı haiz olmadığından

dolayı konu mevkii ile ilgili olarak yapılacak yazılı

sınava Davacının çağrılmasının mümkün olmadığını Davacıya

bildirmiştir( Emare No.4).

-Davacı, Davalıya 12.12.2007 tarihinde yeniden müracaat ederek, kendisinin münhal edilen mevkiinin b)
paragrafındaki koşullara uygun olduğunu iddia ederek, başvuru talebinin tekrar incelenip dikkate alınmasını talep etmiş ve başvuru talebinin hangi yasal me-vzuata ve hangi aranan niteliklere uygun olmadığının "İyi İdare Yasası" kapsamında bildirilmesini talep etmiştir (Emare No.5).
Davalı, 10.01.2018 tarihinde Davacıya gönderdiği
cevabi yazı ile Davacının ilgili kadroya yapmış olduğu
müracaatı, yürürl-ükteki mevzuat ve Başsavcılıktan alınan
görüş gereği kabul etmediğini bildirmiştir ( Emare No.6 ).
Davacı, 24.5. 2010 tarihli Kamu Hizmeti Komisyonu
Başkanlığı Yabancı Dil Sınavı Başarı Belgesi sahibidir. Ayrıca B2 İngilizce Sertifikası mevcuttur(Emar-e No.8).
Davacı DAÜ Turizm ve Otel İşletmeciliği programında Lisans Derecesi sahibidir. Ayrıca Yakın Doğu Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü Ortaöğretim Alan Öğretmenliği Tezsiz Yüksek Lisans Diploması sahibidir (Emare No.9).

Davacı/Müstedinin yürüt-menin durdurulması hususundaki talebini karara bağlayabilmek için, bu aşamada, yürütmenin durdurulması, diğer bir ifade ile bir ara emrinin verilebilmesi için gerekli kriterlerle ile ilgili hukuki durumu özetleyen YİM 144/2015 D.23/2015'de belirttiğim görü-şlerden alıntı yaparak, hukuki durumu anımsatmakta yarar görmekteyim.

YİM 144/2015 D.23/2015'de şöyle denmektedir:

{[1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisini düzenlemekte olup, aşağıdaki gi-bidir:

11) Mahkeme, Anayasa'nın 152. maddesi gereğince yapılan işlemlerde mahkeme veya bir yargıç, işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davay-ı esasında sonuçlandırmayan gecici bir emir verebilir.
Birleştirilmiş YİM İstinaf 5-6/2014 D. 1/2015'te ifade edildiği üzere, Tüzükte geçici emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilmesi için böyle bir emrin ve-rilmesine ihtiyaç duyulduğuna kanaat getirilmesidir. Bu tek koşul ise, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilebilmesi için aranan aşağıdaki kriterlerin var olduğunun kabul edilmesi halinde tatmin edilmiş addolunacaktır:
1-Ka-rara bağlanması gereken konunun ciddi olması,
Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin
bulunması,
3-Geçici ara emri verilmezse ileride telafisi mümkün

olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma

dönüşün çok zorla-şacağı.
Pek tabiidir ki, bu kriterlerin varlığı İdare Hukukunun kendi ilkeleri çerçevesinde değerlendirilecektir. Diğer yandan, verilecek geçici emrin, davayı esastan sonuçlandırmaması gerekmektedir.
Öte yandan, YİM 195/ 2014 D.35/2014, YİM 216/ 2012 D. -19/2013'te vurgulandığı üzere, İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibarı ile iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan emirlerdir.

Yürütmenin durdurulması talebi, iptal davaları açısın-dan önem taşımakta olup, yürütmenin durdurulması hususunda emir verebilmek için ön koşul, idari işlem veya idari karara karşı açılmış bir iptal davasının bulunmasıdır.
Bu bağlamda, yürütmenin durdurulması hususunda emir verebilmek için öncelikle ortada bir- idari karar veya idari işlemin veya idari- icrai bir karar veya işlemin mevcut olması gerekmektedir ( Bkz: Prof. Dr. Şeref Gözübüyük- Prof. Dr. Turgut Tan İdare Hukuku Cilt 2 İdare Yargılama Hukuku s.1075, 1076, YİM 195/ 2014 D.35/2014, YİM 216/2012 D.19/-2013).
Sonuç olarak, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapıldığında, yürürlüğün durdurulması emri, bir başka deyişle ara emri verebilmek için aranacak üç kriterden birincisi olan, karara bağlaması gereken konunun cidd-i olması, diğer bir anlatımla davacının karara bağlanması gereken ciddi bir davasının bulunduğu sonucuna varabilmek için, her şeyden önce dava ile iptali talep edilen ve de yürürlüğünün durdurulması talep edilen bir idari karar veya bir idari işlemin veya -bir idari- icrai nitelikli bir karar veya işlemin mevcut olması gerekmektedir.]}
Yukarıdaki YİM 144/2015 D.23/2015'den yapılan alıntıda vurgulandığı üzere, yürütmenin durdurulması talebi iptal davaları açısından önem taşımakta olup, yürütmenin durdurulması- hususunda emir verebilmenin ön koşulu idari işlem veya idari karara karşı açılmış bir iptal davasının bulunmasıdır.
Huzurumdaki meselede, Davacı/Müstedinin istidasının A) paragrafında yürütülmesinin durdurulmasını talep ettiği idari karar/işlem, Davacının- Talep Takririnin A) paragrafında

iptalini talep ettiği ve Davacının III.Derece Mukayyit
mevkiiyle ilgili olarak yapılacak sınava Davacının
çağrılmasının mümkün olmadığına dair Davalının aldığı idari işlem/ karardır.

Davacı/Müstedinin istidasının B) p-aragrafına bakıldığında ise, yürütülmesinin durdurulmasını talep ettiği işlemin, Davalı/Müstedialeyhin 4.3.2018 tarihinde yapacağı III. Derece Mukayyit mevkiine dair Sınavla ilgili karar/ işlemler olduğu görülmektedir.
Davacının Talep Takririne bakıldığın-da ise, Davalı/Müstedialeyhin 4.3.2018 tarihinde yapacağı III. Derece Mukayyit mevkiine dair Sınavla ilgili karar/ işlemlerin iptali ile ilgili herhangi bir talepte bulunmadığı görülmektedir.
Bu durum ışığında, Davalı/Müstedialeyhin 4.3.2018 tarihinde yap-acağı III. Derece Mukayyit Mevkiine dair Sınavla ilgili işlem/işlemlerin İdare Hukuku açısından hukuki niteliğini tezekkür edip herhangi bir karar vermem