Yüksek İdare Mahkemesi Numara 250/2015 Dava No 35/2015 Karar Tarihi 31.12.2015
Numara: 250/2015
Dava No: 35/2015
Taraflar: Cemdağ Aydınlatma Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri ile KKTC Elektrik Kurumu (KIB-TEK) arasında
Konu: Ara emri - Ara emri prensipleri - İdari karar - İdari kararın kesin ve icrai nitelikte olması gereği -
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 31.12.2015

-D.35/2015YİM:250/2015
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Yargıç Tanju Öncül huzurunda.

Davacı:1-Cemdağ Aydınlatma Sanayi ve Ticaret A.Ş., AOSB 10007
Sok., No:4, Çiğli, İzmir adına Sinan Cem bulundu
ye-tkili vekili sıfatı ile
2-E.& S.Ltd., Zübeyde Hanım Cad., 7B, Kermiya,
Lefkoşa adına Sinan Cem Bulundu yetkili vekili sıfatı
ile
3-E. & S.Ltd. ve Cemdağ Aydınlatma Konsorsiyumu, Zübeyde
Hanım Cad., 7B, Kermiya, Lefkoşa -adına Sinan Cem
Bulundu yetkili vekil sıfatı ile
İle
Davalı:K.K.T.C Elektrik Kurumu (KIB-TEK), No:140, Bedreddin
Demirel Caddesi, Kumsal, Lefkoşa
A r a s ı n d a

Davacı/-Müstedi hazır değil tarafından Avukat Meral Birinci Sonan
Davalı/Müstedaaleyh yok. (İstida Tek Taraflı.)
----------
(Davacı/Müstedi Tarafından Yapılan 29.12.2015 Tarihli Ara Emri İstidası Hakkında)

A R A K A R A R
Müstedi/Davacı dosyaladığı konu istida -ile;
"(a) Davalı/Müstedaaleyh'in, Led Sokak Aydınlatma Armatürü
İhalesi kapsamında, 07.12.2015 tarihinde teknik ve yeterlilik dosyası sunan firmaların teknik ve yeterlilik verilerini inceleyip 11.12.2015 tarihinde Davalının web sayfasında duyurulan karar -ve/veya işlemlerin uygulanmasının ve/veya yürürlülüğünün işbu davanın neticesine değin durdurulmasına ve/veya söz konusu karar ve/veya işlemlerin uygulanmamasına mütedair bir ara emri itası.
Yukarıdaki (a) paragrafına alternative olarak,
Davalı/Müstedaal-eyh'in 15.10.2015 tarihinde oy birliğiyle almış olduğu karar ile Sinsan Trading Ltd.'i Davalının ihalelerine katılmaktan bir yıl süre ile men etmiş olduğu halde ve/veya Led Sokak Aydınlatma Aramatürü ihalesinin 3.maddesi hilafına, Davalı/Müstedaaleyh'in sa-tın alma komisyonun Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.'i 11.12.2015 tarihi itibarı ile teknik ve yeterlilik değerlendirmeden geçiren karar ve/veya işlemlerinin uygulanmasının ve/veya yürürlülüğünün işbu davanın neticesine değin durdur-ulmasına ve/veya söz konusu karar ve/veya işlemlerin uygulanmamasına mütedair bir ara emri itası."

taleplerinde bulunmuştur.

Müstedi/Davacının Talep Takriri'nin (A) paragrafı;

Davalının yönetim Kurulu, Led Sokak Aydınlatma
Armatürü İhalesi kapsamında,- takriben 15.10.2015 tarihinde oy birliğiyle almış olduğu karar ile Sinsan Trading Ltd.'i Davalının ihalelerine katılmaktan bir yıl süre ile men etmiş olduğu halde ve/veya Led Sokak Aydınlatma Aramatürü İhalesinin 3.maddesi hilafına, Davalının satın alma k-omisyonunun Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.'i 11.12.2015 tarihi itibarı ile teknik ve yeterlilik değerlendir-meden geçiren karar ve/veya işlemlerinin iptali; mucip derecede hatalı ve/veya malul ve/veya hukuka aykırı ve/veya hukuken- herhangi bir geçerliliği olmadığı ve/veya hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesi,

şeklindedir.

Müstedi/Davacı, herhangi bir tanık dinletmediği istidasında Avukatının hitabı ile yetinmiştir.

Bu durum gö-z önüne alınarak Davacının istidasına ekli yemin varakası incelendiğinde, ortada nihai bir karar veya işlem olduğu için, Davacının ciddi bir davası bulunduğunun ileri sürüldüğü gerçeğiyle karşılaşılmaktadır.

YİM 262/2012'de:

" Bir işlemin veya kararı-n iptal davasına konu olabilmesi için tamamlanmış, kesinleşmiş ve icrai olması gerektiği, Tufan Erhürman'ın İdari Yargılama Hukuku Kıbrıs-2012 adlı eserinde sayfa 361'de de vurgulanmıştır.
..

Bir karar veya işlemin icrai olabilmesi için, hukuk alemin-de sonuçlar meydana getirmesi gerektiği Yüksek İdare Mahkemesinde kabul gören genel bir görüştür. Tufan Erhürman'ın yukarıda anılan eserinde sayfa 372'de:
"Dava konusu işlemin icrai nitelikte kabul
edilebilmesi için 'ilgililerin hukuksal durumlarında ye-ni
bir takım hukuksal sonuçlar yaratabilme yeteneği'ni haiz
olması yeterlidir."

denmiştir.

Yine aynı eserde, sayfa 373'de, hazırlık işlemlerinin icrai nitelikli olmadığı ve bunlara karşı açılan davaların konuya ilişkin ön koşullar yönünden reddedildi-ği vurgulanmıştır.

Davada konu edilen, 167/2010 sayılı başvuruya, Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinin İlgili Şahıs olarak katılması özlü karar, kararın içeriği dolayısıyla, ilk bakışta, anılan başvurunun esası ile ilgili olarak, ileride Komisyon ta-rafından verilecek idari kararı oluşturacak asıl iradeyi teşkil etmeyecek gibi görünmektedir. Daha açıkçası, Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinin Davalı nezdindeki başvuruya İlgili Şahıs olarak katılmasına karar verilmiş olunması, ilk bakışta ve tabii -ki kararın içeriği dolayısıyla, Davacının "Taşınmaz Malın İadesi" özlü talebini reddetmeyi getirecek bir adım gibi algılanabilecek halde görünmemektedir.

İlk bakıştaki durum böyle olmakla birlikte konunun, YİM/İstinaf 10/2009 Dağıtım 4/2009'da vurgulanan-;
"Hazırlık işlemleri, idari kararın alınmasından önce
yapılan tavsiye, teklif ve temenni, verilen mütalaa ve rapor gibi yetkili makamı yönlendirici ve aydınlatıcı belgelerdir. Bunların kendisinden sonra gelen idari kararı sınırlandırması söz konusu deği-ldir. Bunlar idari kararı oluşturan asıl iradeyi teşkil etmez (Bak: Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, sayfa 398 - 399).
Aynı veya değişik idari merci veya organların irade açıklamalarını gerektiren işlemler olarak adlandırılan zincir işlemlerde "ayr-ılabilir işlem" kuralı gereği zincirin halkasını oluşturan bazı işlemlerin dava konusu yapılabileceği kabul edilmektedir.
Zincir işlemi oluşturan irade açıklamalarından (halka işlemlerden) önceki halka işlem, sonraki nihai karardan bağımsız olarak da, tek -başına yeni hukuki durumlar ve hukuki sonuçlar yaratıyorsa, nihai idari kararda belirlenen yetkinin kullanılmasını sınırlıyorsa, kesin ve icrai nitelik taşıdığı kabul edilir. Bu hususla ilgili olarak TC Danıştayı 5. dairesi 16/9/1993 tarih ve E 992/3747, K- 993/3177 sayılı davada şunları söylemektedir:
"Cumhurbaşkanının atama işlemiyle sonuçlanan sürecin ilk iki evresindeki işlemlerin birbirileriyle sıkı bir hukuki bağlılık içinde bulunmasına karşın bu işlemlerin aynı zamanda, birbirinden ayrılabilir nitelik- taşıdıkları ve herbirinin bağımsız birer idari işlem oluşturdukları öncelikle belirtilmesi gereken bir husustur. Bu işlemlerden ilk ikisinin gerek birbirlerinden, gerek nihai işlemi oluşturan atama işleminden bağımsız olarak da, tek başlarına yeni hukuki -durumlar ve hukuki
sonuçlar yaratmaları, bir sonraki işlemle belirlenen yetkinin kullanılmasını sınırlamaları ve böylece kesin ve icrai nitelik taşımaları nedeniyle idari kararların alınmasından önceki evrede yerini alan tavsiye, öneri, mütalaa ve rapor g-ibi yetkili makamı yöneltici ve aydınlatıcı olmaktan öte bir hukuki değeri bulunmayan hazırlık işlemleri olarak kabul edilemeyecekleri açıktır. "
şeklindeki görüşler çerçevesinde de incelenmesi gerekliliği ile karşılaşılmaktadır.

Bu noktada YİM/İstinaf 1-/2006 Dağıtım 1/2009'da vurgulanan;
"Görüleceği gibi, herhangi birisinin KKTC'deki bir
bankaya genel müdür olarak atanabilmesi, davalının, Bankalar Yasası uyarınca o kişi hakkında olumsuz görüş vermemesine bağlıdır. Davalı tarafından olumsuz görüş veril-mesi halinde mezkûr kişi, hiçbir bankada, hiçbir zaman genel müdürlük yapamaz. Diğer bir anlatımla davalının, yasadaki tabiri ile ilgili kişi hakkındaki "olumsuz görüşü" kesin ve yürütülmesi gerekli (icrai) bir hukuki işlemdir.
Yukarıdakiler ışığında, dav-alının emare 2'de ibraz
ettiği "olumsuz görüşü" davacının hukuksal durumunda
değişiklik yapan idari bir işlem olduğuna kuşku yoktur.
39/2001 sayılı Bankalar Yasası madde 17'nin mehazını,
T.C. Bankacılık Kanununun ilgili maddeleri teşkil
etmekted-ir. İlgili maddede de "karardan değil" "görüşten"
bahsedilmektedir. T.C. Danıştayı E2005/309, K2005/703
sayılı davada, o davadaki davalı, Bankacılık Düzenleme ve
Denetleme Kurulunun, davacının banka genel müdür
yardımcısı olarak atanamayacağına dai-r görüşünü, idari
bir işlem olarak değerlendirmiştir. "

özlü hususlar da sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için göz önüne alınmak durumundadır.
..

Komisyon, 419 No.lu kararında, yukarıda belirttiğim üzere, mal sahipliği konusunda kesin bir tesp-it yapmış olmasa da, Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinin İlgili Şahıs olarak başvuruya katılmasına karar vermekle, son aşama olan, başvurunun esası aşamasında uyulması zorunlu olanları hazırlayıcı irade açıklaması yapmış bulunmaktadır. Çünkü, Komisyon-un, başvuruya bir şahsı katabilmesi için, yukarıda anılan yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere, İlgili Şahsın, başvuru konusu malda mülkiyet ya da kullanım hakkına sahip olması gerekliliği bulunmaktadır. İşte tam da bu nedenle, Davacının malın iadesini ta-lep ettiği başvurusuna, anılan malda mülkiyet hakkı olduğu iddia edilen Abdullah Paşa Vakfını temsilen Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinin eklenmesi özlü karar, mal sahipliği için tam bir tespit içermiyor görünse de, etkili bir işlem halini almaktadır-.

Tekrar pahasına belirtmekte yarar vardır ki, Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesinin başvuruya katılmasına karar verilmesi sonrası ilgili Vakıf, yasal durum gereği, mülkiyet hakkını elinde bulunduran şahıs konumunda görünecektir ki, bunun sonucu olarak- da, Davacı, başvurusunda, hiçbir zaman malın iadesini elde edemeyecektir. İşte bu sonuç dolayısıyla, malın iadesinin talep edildiği başvuru açısından Komisyon kararının bu kısmı icrai bir nitelik almaktadır" denilmiştir.


Davacının davasının esasında ip-talini talep ettiği karar, Davalının, Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.i teknik ve yeterlilik değerlendirmesinden geçiren kararıdır. Bu kararın hukuk aleminde sonuç meydana getirdiğini, daha açık bir deyişle Sintek Elektrik Mühendisl-ik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.in ihaleyi kazanmasını gündeme getirdiğini söylemek ilk nazarda olanaklı değildir. Söz konusu işlem zincir işlem olarak ele alınsa bile, ihalenin sonuçlandırılması kararından bağımsız olarak, konu kararın tek başına yeni huk-uksal durumlar veya hukuksal sonuçlar yarattığı da ilk bakışta söylenebilir halde görünmemektedir. Daha ileri giderek, ihalenin sonuçlandırılması sürecindeki yetkinin bu kararla sınırlandırıldığını, yani konu kararın, son aşama olan ihalenin sonuçlanması a-şamasında uyulması zorunlu olanları hazırladığını, diğer bir deyişle ihalenin kaçınılmaz olarak Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.e kalmasını sağlayıcı bir karar olduğunu söylemek de ilk bakışta mümkün olamamaktadır.

Kısacası anılan- firmanın finansal teklif verme hakkını kazanmış olmasını hukuksal sonuç olarak değerlendirmek, tüm söylenenler ışığında, ilk nazarda olanaklı değildir.

Bir an için Davacı tarafın iddiaları göz önüne alınarak, Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve- Ticaret Ltd.in ihale sürecinden dışlanması halinde ihalenin iptal edileceği ve tüm sürecin tekrarlanmasının gündeme geleceği yaklaşımı ile olaya bakılsa ve ilgili Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.in ihale sürecine devam etmesine kar-ar verilmiş olmasının Müstedi/Davacıyı fiilen etkileyeceği düşünülse bile, bu husus, yukarıda anılan YİM 262/2012 sayılı kararın 17'nci sayfasında vurgulanan 'etkili'lik ile ilgili değerlendirmelerden de anlaşılacağı üzere, anılan kararın 'etkili' olmasını- doğurmamaktadır. Daha açıkçası, davada iptali talep olunan karar, ilk bakışta etkisiz işlem konumunda görünmektedir.

Tüm belirttiklerim ışığında, ilk nazarda, ortada idari (icrai) bir karar olduğu kanaatine varacağım nitelikte bir karar bulunmadığı değe-rlendirmesini yaparım.

Müstedi/Davacı, gerek kamu menfaatinin gerekse kendinin meşru menfaatinin zarar göreceğini de yemin varakasında ileri sürmüştür. Bu iddianın dayanağı, hitapta, Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.in finansal tek-lif verememesi halinde ihalede tek firma kalacağı için ihalenin tekrarlanacağı tezine dayandırılmıştır. İddia bu yönde olmakla birlikte, ihalede tek firma kalması halinde ihalenin tekrarlanmak zorunda kalınacağına dair herhangi bir mevzuat Mahkemenin bilgi-sine getirilmemiştir. Olaya bu çerçeveden bakıldığında, ihalenin tekrarlanacağının Mahkemeye gösterilemediği bir ortamda, Davacının olaydan etkilenme olasılığını düşünerek meşru menfaati olduğunu söylemek de ilk nazarda zor bir hal almaktadır ki, bu da Dav-acının meşru bir menfaati bulunduğu iddiasını kabul edilebilir olmaktan uzaklaştırmaktadır.

Tüm bunlar değerlendirildiğinde de, Davacının ilk nazarda, ciddi bir davası olduğundan söz etme şansı kalmamaktadır.

Müstedi/Davacı davasında, haklı olduğuna d-air belirtiler bulunduğunu da yemin varakasında ileri sürmüştür. Ortada idari bir karar olduğu yönünde kanaate varmamı sağlayıcı hususların bulunmadığı şeklindeki yukarıda sıraladığım ilk nazardaki değerlendirmelerim göz önüne alındığında, Davacının, davas-ında haklı olduğuna dair belirtilerden söz etmenin de mümkün olamayacağı düşünülebilir hale gelmektedir. Bunun ötesinde Davacının, yemin varakasında yer alan iddialarla ilgili herhangi bir belgeyi Mahkemeye getirmediği de göz önüne alındığında, Davacının y-emin varakasındaki iddialarının, aksi huzurumda olmamakla birlikte, somutlaştığını söylemek de mümkün olamamaktadır. Bu sebeplerle, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğu kanaatine varmam da olanaklı değildir.

Davacı, yemin varakası-nda, emir verilmezse ihalenin tamamlanacağını ve muhtemel bir iptal kararının uygulanmasının imkânsız hale geleceğini de ileri sürmüştür. Yukarıda belirtildiği üzere ortada, ihalenin, Sintek Elektrik Mühendislik Müteahhitlik ve Ticaret Ltd.e kalması sonuc-unu doğuran bir idari kararının varlığı görülmemektedir. Ortada idari(icrai) bir kararın olduğuna ilk nazarda ikna edilme-diğimden, geriye dönüşü çok güç bir durumun doğacağından veya telâfisi imkânsız zarar-ziyanın ortaya çıkacağından söz etmek de ilk naz-arda mümkün olamamaktadır. Daha açık bir deyişle, ihale sürecinin devam ettiği aşamada, henüz hukuksal bir sonuç doğuran karar mevcut değil gibi görünürken, Davacı açısından veya kamu açısından geriye dönüşü mümkün olmayacak bir konumdan söz etmek olanaklı- görünmemektedir.

Son olarak dile getirmekte yarar vardır ki, yukarıdaki hususlar ara emri istidası açısından dile getirilmiş ilk nazardaki kanaatlerimdir ve tabii ki davanın esasının dinlendiği süreçte, Davacının iddiaları, daha kesin bir şekilde değerl-endirilecektir.

Belirtilenler ışığında, Davacı ara emri verilmesi için gerekli kriterlerin varlığını ortaya koyamadığı cihetle, Davacının istidasının ret ve iptal edilmesi kaçınılmaz hale gelmiştir.

Yukarıda vurguladığım ilk nazardaki kanaatlerim ışığı-nda, istidanın karşı tarafa tebliğine emir verilmesinin de bir anlamı bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, istida ret ve iptal edilir. Masraflara ilişkin herhangi bir emir verilmez.

Tanju Öncül
Yargıç


31 Aralık, 2015











8



-


Full & Egal Universal Law Academy