-D.4/2016YİM:242/2015

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında

Yargıç Tanju Öncül huzurunda.

Davacı:1-Cemdağ Aydınlatma Sanayi ve Ticaret A.Ş., AOSB 10007
Sok., No:4, Çiğli, İzmir adına Sinan Cem bulundu
y-etkili vekili sıfatı ile
2-E.& S.Ltd., Zübeyde Hanım Cad., 7B, Kermiya,
Lefkoşa adına Sinan Cem Bulundu yetkili vekili sıfatı
ile
3-E. & S.Ltd. ve Cemdağ Aydınlatma Konsorsiyumu, Zübeyde
Hanım Cad., 7B, Kermiya, Lefkoşa- adına Sinan Cem
Bulundu yetkili vekil sıfatı ile
İle
Davalı:K.K.T.C Elektrik Kurumu (KIB-TEK), No:140, Bedreddin
Demirel Caddesi, Kumsal, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Davac-ı/Müstedi hazır değil tarafından Avukat Meral Birinci Sonan
Davalı/Müstedaaleyhi temsilen Saffet Aşıksoy hazır tarafından Avukat Müjgan Irgad.
----------
(Davacı/Müstedi Tarafından Yapılan 22.12.2015 Tarihli Ara Emri İstidası Hakkında)

A R A K A R A R
D-avacılar,
"(a) Davalının, Led Sokak Aydınlatma Armatürü İhalesi
kapsamında, 07.12.2005 tarihinde teknik ve yeterlilik
dosyası sunan firmaların teknik ve yeterlilik
verilerini inceleyip 11.12.2015 tarihinde Davalının
web sayfasında d-uyurulan karar ve/veya işlemlerin
ve/veya Davacıların, E.& S. Ltd. ve Cemdağ Aydınlatma
Konsorsiyumu olarak sunmuş oldukları teknik ve
yeterlilik verilerini ihale şartnamesine uygun
bulmayan ve bu sebeple Davacıların E.& S. Ltd. ve-
Cemdağ Aydınlatma Konsorsiyumu olarak ihalenin
dışında kalmasına mütedair karar ve/veya işlemlerin
iptali, mucip derecede hatalı ve/veya malul ve/veya
hukuka aykırı ve/veya hukuken herhangi bir
geçerl-iliği olmadığı ve/veya hükümsüz ve/veya
etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına karar verilmesi,"

talebi ile başlattıkları dava altında gündeme getirdikleri konu istida ile:
"(a) Davalı/M/aleyh'in, Led Sokak Aydınlatm-a Armatürü
İhalesi kapsamında, 7.12.2015 tarihinde teknik ve
yeterlilik dosyası sunan firmaların teknik ve yeterlilik verilerini inceleyip 11.12.2015 tarihinde Davalının web sayfasında duyurulan karar ve/veya işlemlerin uygulanmasının ve/veya y-ürürlüğünün işbu davanın neticesine değin durdurulmasına ve/veya söz konusu karar ve/veya işlemlerin uygulanmamasına mütedair bir ara emri itası"

şeklinde bir emir verilmesini talep etmişlerdir.

Anılan istida, Sinan Cem Bulundu tarafından yapılan yemin- varakası ile desteklenmiştir. Konu yemin varakasında öz olarak, Davalının 60,000 adet led armatür temini için 2.11.2015 tarihinde ihaleye çıktığı, ilgili firmaların teknik ve yeterlilik dosyalarını ihale kutusuna 30.11.2015 tarihine kadar atmalarının duyu-rulduğu, sonra bu sürenin 7.12.2015 tarihine kadar uzatıldığı, teknik ve yeterlilik değerlendir-mesinde başarılı olanların 11.12.2015 tarihinde ilân edileceğinin duyurulduğu, Davacıların, 7.12.2015 tarihinde teknik ve yeterlilik dosyasını KIB-TEK Satın Alm-a Şubesine elden vererek sunduğu, yapılan değerlendirmede Davacıların başarılı olmadığı, oysa Davacılar şartnamelere uygun teklif verdiklerinden, en önemlisi aynı konuda iki kez teknik ve yeterlilik değerlendirmesinde başarılı olduklarından konu kararın ha-talı olduğu, Davalının Davacıları:

".Davacı/Müstedilerin sunmuş oldukları Tip Test
belgelerinde noter onayı olmaması
.Davacı/Müstedilerin işbu dava konusu ihalede sunmuş
oldukları silicon olması gereken armatürün cuntalarının
- yapılan incelemelere göre, poliüretan olduğundan
.Davacı/Müstedilerin işbu dava konusu ihalede sunmuş
oldukları armatürün sürücü güç faktörünün 0.9'a eşit
veya büyük olması gerekirken kullanılan sürücülerin güç
faktörünün 0-.85-0.95 aralığında olmasından"

dolayı, teknik ve yeterlilik değerlendirmesi safhasında elediklerinin öğrenildiği, Davacıların 8.4.2015 tarihinde, teknik yeterliliği aynı conta ve sürücüyü kullanarak geçtikleri ve o zaman da tip test belgelerinde noter on-ayı olmadığı, ayrıca, contanın poliüretan, sürücünün de 0.85-0.95 güç aralığında olduğu iddialarının gerçeği yansıtmadığı, tip test belgelerinin de İnternetten teyit edilebileceği, bu nedenlerle davada haklı olunduğuna dair belirtiler bulunduğu, Davacılara- herhangi bir sebep bildirilmeden teknik ve yeterlilik değerlendirmesinden Davacıların elendiği, Davacılara teknik ve yeterlilik değerlendirmesi yapılmadan önce anılan üç sebebin sözlü olarak bildirildiği, Davacıların da bunlara, 9.12.2015 tarihinde yazılı- cevap verdiği teknik ve yeterlilik değerlendirme sonuçlarının 11.12.2015 tarihinde açıklandığı ve bu üç gerekçeden hiçbirinin belirtilmediği, Davacıların davasının ciddi olduğu, ortada etkin nitelikli nihai bir karar bulunduğu, davanın adilâne bir şekilde- karara bağlanabilmesi için, istida ile talep edilen emrin verilmesi gerektiği, ihaleye katılması yasaklı firmaların doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılamayacakları, oysa ihaleye katılan firmalardan birisinin (ki yemin varakasında isimler yer almakt-adır) böyle bir sorunu olduğu, ihaleye çıkılırken daha önce şartnamede belirtilen koşulları yerine getirenlerden teklif alınarak ihaleye çıkılmasının karara bağlandığı, buna rağmen, daha önce teknik yeterlilikten geçen Davacıların yeniden teknik ve yeterli-lik koşuluna tabi tutulduğu, bunun da yokluk sonucu doğurabilecek yasa dışılık veya ağır yetki gasbı olduğu, halihazırda finansal teklifler verildiğinden ihalenin kısa zamanda sonlandırılacağı ve dava sonucunda haklı olsalar bile, ihalede teklif vermenin v-eya başa dönmenin mümkün olmayacağı, meşru menfaatlerinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilendiği, icrai işlemlerin yürütmesinin durdurulmaması halinde eski halin geri gelmesinin mümkün olmayacağı veya telâfisi imkânsız zarar meydana geleceği, durumu-n acil olduğu ileri sürülmüştür.

Anılan istidanın tek taraflı ele alındığı süreçte, istidanın Davalıya tebliğine emir verilmesi uygun görülmüş ve bu yönde emir verilmiştir. Bunun sonrasında, Davalı tarafı itirazname dosyalamış ve itiraznamesini de Saffet- Aşıksoy tarafından yapılan yemin varakası ile desteklemiştir. Satın Alma Komisyonunda ve ihale ile ilgili teknik verileri değerlendirme heyetinde de görevli olduğunu belirten Saffet Aşıksoy, yemin varakasında öz olarak, Davacıların davalarında haklı olmad-ıklarını gösteren belgeler ve numuneler bulunduğunu, Davacıların iyi niyetli olmadıklarını, 7.12.2015 tarihinde, teknik ve yeterlilik dosyasında belirtilenlerin ve sunulan numunelerin idari ve teknik şartnamedeki tüm talepleri sağlamadığının ve üç noktada -şartnamelere aykırılık göründüğünün Davacıların yetkililerine belirtilmiş olması dolayısıyla, konu karar veya işlemin hukuka uygun olduğunu, Davacıların sunduğu numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığını, ihale şartnameleri gereği incelemenin iki aşama-lı olduğunu, önce teknik ve yeterlilik dosyasının sunulduğunu, 7.12.2015 tarihinde firmaların teknik verilerinin incelenmeye başlandığını ve Davacıların sunduğu üç ayrı model numune için:

"a.Teknik şartname 2.2.6 maddesi uyarınca sürücü güç
fakt-örünün 0.90'a eşit ya da büyük olması gerekirken,
kullanılan sürücülerin güç faktörünün 0.85-0.95
aralığında olduğu görüldü,
b.Teknik şartname 4.2.2 maddesi uyarınca Tip Test
belgelerinde noter onayı olması gerekirken bu
be-lgelerin noter onaylı olmadığı görüldü, ve
c.Teknik şartname 2.1.14 maddesi uyarınca silikon olması
gereken armatür contasının ise ilk incelemelere göre
silikon olmadığı kanaatine varıldığı"nı

7.12.2015 tarihinde yapılan bu incelemeden he-men sonra, Davacılar adına hazır bulunan yetkililerin, bu hususlarda bilgilendirildiklerini, hazır bulunan Faik Gönç ve Sinan Cem Bulundu'nun yemin varakasında detayı verildiği şekilde bunlara cevaplar verdiğini, kendilerinin de yemin varakasında yer aldığ-ı şekilde bunları cevapladığını, KIB-TEK'in sunulan evrakları İnternet ortamında denetlediğini ve Davacıların sunduğu sürücü kataloğu içindeki verilerle aynı sürücünün İnternet ortamındaki kataloğundaki veriler arasında farklılıklar tespit edildiğini ve sü-rücünün uluslararası kataloglardaki verilere göre şartnamede istenen verilere uymadığını, katalogda, konu sürücünün, tam yükte ve 230 voltta 0.95 güç faktörü değerini yakalayacağının görüldüğünü, bunun da farklı güçlerde, ürün üzerinde yazan 0.85-0.95 aral-ığında güç faktörü olacağının göstergesi olduğunu, sürücünün, teknik şartnamenin iki kuralına da (verimlilik ve toplam harmonik distorsiyonu) uymadığını, bu nedenlerle Davacının ciddi bir davası bulunmadığını, Davacıların Birinci ve İkinci Led Sokak Armatü-rleri İhalesinde sunduğu teknik ve yeterlilik dosyasının aynısını üçüncü ihalede sunmadığını, üçüncü ihalenin yeni ve farklı bir şartname içerdiğini ve Davacıların da bu yeni şartnameye göre, ihaleye yeni üç farklı model ürünle teklifte bulunduğunu, ikinci- ihalede sunulan üç üründen ikisinde sürücünün farklı, bir tanesinin ise üçüncü ihalede sunulan sürücü ile aynı olduğunu, güç faktörü 0.85-0.95 aralığındaki sürücünün ihale şartnamesine ters olmasına karşın, Davacıların sunduğu belgelerde numune ürün üzeri-ndeki etiketten farklı olarak şartnamede istenilen değerlere uygun veriler sunulduğundan, sürücünün ikinci ihale şartnamesine uymadığının gözden kaçtığını, söz konusu olanın Davacıların yetersizliği değil numunelerin yetersizliği olduğunu, o nedenle maddi -ve manevi zarar ve telâfisi imkânsızlık iddialarının doğru olmadığını, her halükârda Kurumun her türlü zararı karşılayacak mali güçte olduğunu, ihalenin tamamlanmasında gecikilen her gün için Kurumun ve sayaç sahiplerinin zarara uğradıklarını, bunun parasa-l karşılığının da günlük yaklaşık 46,170 TL olduğunu, armatür contasının silikon olmadığını, 7.12.2015'de Davacı No.3 temsilcisinin de bunu kabul ettiğini, Davalının Davacıların teknik ve yeterlilik koşuluna tabi tutulmayacağına ve doğrudan finansal teklif- sunabileceğine dair bir kararı olmadığını, her halükârda Davacıların daha önce şartnamede belirtilen koşulları yerine getiren müteahhitlerden biri olmadığını, ihalelerden men edilen şirket ile ihaleye katılan şirketlerden birisi arasında organik bir bağ -bulunmadığını, olsa bile bunun Davacıların teklifini şartnameye uygun yapmadığını, Davacılara ayrımcılık ve haksızlık yapılmadığını, ara emri verilmesi için aranan koşulların Davacıların istidasında bulunmadığını ileri sürmüştür.

İstidanın dinlenmesi sür-ecinde Davacı tarafı 5, Davalı tarafı ise 4 tanık dinletmiş, toplamda da 45 adet Emare Mahkemeye sunulmuştur.

Karara bağlanmaya çalışılan istidadaki talep göz önüne alınarak hukuksal durum incelendiğinde, karşıma ilk olarak birçok kararda vurgulandığı üz-ere, 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11'inci maddesi çıkmaktadır. Buna göre, davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esastan sonuçlandırmayan geçici emirler verilebilmektedir.

YİM İstinaf 1/2015 Dağıtım 4/2015'te:
"Ar-a emri verilmesi ile ilgili kriterler en son Birleştirilmiş YİM-İstinaf 5-6/2014 (D.1/2015)'de sayfa 10'da açıkça şöyle izah edilmiştir:
Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri
verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birçok
içtihat -kararında yer almıştır. Yüksek İdare Mahkemesi
Tüzüğü'nün 11. maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine
geçici emir verme yetkisi verilmiştir. Tüzükte, geçici
emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane
bir şekilde kararlaştırılabilmes-i için, böyle bir emrin
verilmesine ihtiyaç duyulduğuna mahkemenin kanaat
getirmesidir.

İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun kabu-l edilmesi halinde, tatmin edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.

İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan -çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden ara emri- verilebileceğini belirtmektedir."
...
Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi altında, "davanın adilane bir şekilde kararlaşıtırılabilmesi" için gerekli olduğuna kanaat getirilmesi halinde geçici emir verilebilmektedir.

Yüksek İdare Mahkemesi içti-hatlarında, Tüzükteki bu tek koşulun 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir.

İlke bu olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesinde gör-ülen davaların niteliği gereği, açıkça hukuka aykırılık bulunan davalarda, geçici bir emir verilmesi için 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun, yani telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı unsurunun aranmasın-a gerek olmadığına dair içtihat vardır. Yine içtihatlarda yokluk sonucu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halinde de 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun tatmin edilmesi gerekmediği yer almaktadır. "

YİM 133/2015 Da-ğıtım 24/2015'de ise:
"Açılmış olan