Yüksek İdare Mahkemesi Numara 242/2015 Dava No 4/2016 Karar Tarihi 08.02.2016
Numara: 242/2015
Dava No: 4/2016
Taraflar: Cemdağ Aydınlatma Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri ile KKTC Elektrik Kurumu (KIB-TEK) arasında
Konu: Ara emri - Ara emri prensipleri - Ara emri kriterleri mevcut olmadığından talebin reddi.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 08.02.2016

-D.4/2016YİM:242/2015

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında

Yargıç Tanju Öncül huzurunda.

Davacı:1-Cemdağ Aydınlatma Sanayi ve Ticaret A.Ş., AOSB 10007
Sok., No:4, Çiğli, İzmir adına Sinan Cem bulundu
y-etkili vekili sıfatı ile
2-E.& S.Ltd., Zübeyde Hanım Cad., 7B, Kermiya,
Lefkoşa adına Sinan Cem Bulundu yetkili vekili sıfatı
ile
3-E. & S.Ltd. ve Cemdağ Aydınlatma Konsorsiyumu, Zübeyde
Hanım Cad., 7B, Kermiya, Lefkoşa- adına Sinan Cem
Bulundu yetkili vekil sıfatı ile
İle
Davalı:K.K.T.C Elektrik Kurumu (KIB-TEK), No:140, Bedreddin
Demirel Caddesi, Kumsal, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Davac-ı/Müstedi hazır değil tarafından Avukat Meral Birinci Sonan
Davalı/Müstedaaleyhi temsilen Saffet Aşıksoy hazır tarafından Avukat Müjgan Irgad.
----------
(Davacı/Müstedi Tarafından Yapılan 22.12.2015 Tarihli Ara Emri İstidası Hakkında)

A R A K A R A R
D-avacılar,
"(a) Davalının, Led Sokak Aydınlatma Armatürü İhalesi
kapsamında, 07.12.2005 tarihinde teknik ve yeterlilik
dosyası sunan firmaların teknik ve yeterlilik
verilerini inceleyip 11.12.2015 tarihinde Davalının
web sayfasında d-uyurulan karar ve/veya işlemlerin
ve/veya Davacıların, E.& S. Ltd. ve Cemdağ Aydınlatma
Konsorsiyumu olarak sunmuş oldukları teknik ve
yeterlilik verilerini ihale şartnamesine uygun
bulmayan ve bu sebeple Davacıların E.& S. Ltd. ve-
Cemdağ Aydınlatma Konsorsiyumu olarak ihalenin
dışında kalmasına mütedair karar ve/veya işlemlerin
iptali; mucip derecede hatalı ve/veya malul ve/veya
hukuka aykırı ve/veya hukuken herhangi bir
geçerl-iliği olmadığı ve/veya hükümsüz ve/veya
etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına karar verilmesi,"

talebi ile başlattıkları dava altında gündeme getirdikleri konu istida ile:
"(a) Davalı/M/aleyh'in, Led Sokak Aydınlatm-a Armatürü
İhalesi kapsamında, 7.12.2015 tarihinde teknik ve
yeterlilik dosyası sunan firmaların teknik ve yeterlilik verilerini inceleyip 11.12.2015 tarihinde Davalının web sayfasında duyurulan karar ve/veya işlemlerin uygulanmasının ve/veya y-ürürlüğünün işbu davanın neticesine değin durdurulmasına ve/veya söz konusu karar ve/veya işlemlerin uygulanmamasına mütedair bir ara emri itası"

şeklinde bir emir verilmesini talep etmişlerdir.

Anılan istida, Sinan Cem Bulundu tarafından yapılan yemin- varakası ile desteklenmiştir. Konu yemin varakasında öz olarak; Davalının 60,000 adet led armatür temini için 2.11.2015 tarihinde ihaleye çıktığı, ilgili firmaların teknik ve yeterlilik dosyalarını ihale kutusuna 30.11.2015 tarihine kadar atmalarının duyu-rulduğu, sonra bu sürenin 7.12.2015 tarihine kadar uzatıldığı, teknik ve yeterlilik değerlendir-mesinde başarılı olanların 11.12.2015 tarihinde ilân edileceğinin duyurulduğu, Davacıların, 7.12.2015 tarihinde teknik ve yeterlilik dosyasını KIB-TEK Satın Alm-a Şubesine elden vererek sunduğu, yapılan değerlendirmede Davacıların başarılı olmadığı, oysa Davacılar şartnamelere uygun teklif verdiklerinden, en önemlisi aynı konuda iki kez teknik ve yeterlilik değerlendirmesinde başarılı olduklarından konu kararın ha-talı olduğu, Davalının Davacıları:

".Davacı/Müstedilerin sunmuş oldukları Tip Test
belgelerinde noter onayı olmaması
.Davacı/Müstedilerin işbu dava konusu ihalede sunmuş
oldukları silicon olması gereken armatürün cuntalarının
- yapılan incelemelere göre, poliüretan olduğundan
.Davacı/Müstedilerin işbu dava konusu ihalede sunmuş
oldukları armatürün sürücü güç faktörünün 0.9'a eşit
veya büyük olması gerekirken kullanılan sürücülerin güç
faktörünün 0-.85-0.95 aralığında olmasından"

dolayı, teknik ve yeterlilik değerlendirmesi safhasında elediklerinin öğrenildiği, Davacıların 8.4.2015 tarihinde, teknik yeterliliği aynı conta ve sürücüyü kullanarak geçtikleri ve o zaman da tip test belgelerinde noter on-ayı olmadığı, ayrıca, contanın poliüretan, sürücünün de 0.85-0.95 güç aralığında olduğu iddialarının gerçeği yansıtmadığı, tip test belgelerinin de İnternetten teyit edilebileceği, bu nedenlerle davada haklı olunduğuna dair belirtiler bulunduğu, Davacılara- herhangi bir sebep bildirilmeden teknik ve yeterlilik değerlendirmesinden Davacıların elendiği, Davacılara teknik ve yeterlilik değerlendirmesi yapılmadan önce anılan üç sebebin sözlü olarak bildirildiği, Davacıların da bunlara, 9.12.2015 tarihinde yazılı- cevap verdiği teknik ve yeterlilik değerlendirme sonuçlarının 11.12.2015 tarihinde açıklandığı ve bu üç gerekçeden hiçbirinin belirtilmediği, Davacıların davasının ciddi olduğu, ortada etkin nitelikli nihai bir karar bulunduğu, davanın adilâne bir şekilde- karara bağlanabilmesi için, istida ile talep edilen emrin verilmesi gerektiği, ihaleye katılması yasaklı firmaların doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılamayacakları, oysa ihaleye katılan firmalardan birisinin (ki yemin varakasında isimler yer almakt-adır) böyle bir sorunu olduğu, ihaleye çıkılırken daha önce şartnamede belirtilen koşulları yerine getirenlerden teklif alınarak ihaleye çıkılmasının karara bağlandığı, buna rağmen, daha önce teknik yeterlilikten geçen Davacıların yeniden teknik ve yeterli-lik koşuluna tabi tutulduğu, bunun da yokluk sonucu doğurabilecek yasa dışılık veya ağır yetki gasbı olduğu, halihazırda finansal teklifler verildiğinden ihalenin kısa zamanda sonlandırılacağı ve dava sonucunda haklı olsalar bile, ihalede teklif vermenin v-eya başa dönmenin mümkün olmayacağı, meşru menfaatlerinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilendiği, icrai işlemlerin yürütmesinin durdurulmaması halinde eski halin geri gelmesinin mümkün olmayacağı veya telâfisi imkânsız zarar meydana geleceği, durumu-n acil olduğu ileri sürülmüştür.

Anılan istidanın tek taraflı ele alındığı süreçte, istidanın Davalıya tebliğine emir verilmesi uygun görülmüş ve bu yönde emir verilmiştir. Bunun sonrasında, Davalı tarafı itirazname dosyalamış ve itiraznamesini de Saffet- Aşıksoy tarafından yapılan yemin varakası ile desteklemiştir. Satın Alma Komisyonunda ve ihale ile ilgili teknik verileri değerlendirme heyetinde de görevli olduğunu belirten Saffet Aşıksoy, yemin varakasında öz olarak, Davacıların davalarında haklı olmad-ıklarını gösteren belgeler ve numuneler bulunduğunu, Davacıların iyi niyetli olmadıklarını, 7.12.2015 tarihinde, teknik ve yeterlilik dosyasında belirtilenlerin ve sunulan numunelerin idari ve teknik şartnamedeki tüm talepleri sağlamadığının ve üç noktada -şartnamelere aykırılık göründüğünün Davacıların yetkililerine belirtilmiş olması dolayısıyla, konu karar veya işlemin hukuka uygun olduğunu, Davacıların sunduğu numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığını, ihale şartnameleri gereği incelemenin iki aşama-lı olduğunu, önce teknik ve yeterlilik dosyasının sunulduğunu, 7.12.2015 tarihinde firmaların teknik verilerinin incelenmeye başlandığını ve Davacıların sunduğu üç ayrı model numune için:

"a.Teknik şartname 2.2.6 maddesi uyarınca sürücü güç
fakt-örünün 0.90'a eşit ya da büyük olması gerekirken,
kullanılan sürücülerin güç faktörünün 0.85-0.95
aralığında olduğu görüldü;
b.Teknik şartname 4.2.2 maddesi uyarınca Tip Test
belgelerinde noter onayı olması gerekirken bu
be-lgelerin noter onaylı olmadığı görüldü; ve
c.Teknik şartname 2.1.14 maddesi uyarınca silikon olması
gereken armatür contasının ise ilk incelemelere göre
silikon olmadığı kanaatine varıldığı"nı

7.12.2015 tarihinde yapılan bu incelemeden he-men sonra, Davacılar adına hazır bulunan yetkililerin, bu hususlarda bilgilendirildiklerini, hazır bulunan Faik Gönç ve Sinan Cem Bulundu'nun yemin varakasında detayı verildiği şekilde bunlara cevaplar verdiğini, kendilerinin de yemin varakasında yer aldığ-ı şekilde bunları cevapladığını, KIB-TEK'in sunulan evrakları İnternet ortamında denetlediğini ve Davacıların sunduğu sürücü kataloğu içindeki verilerle aynı sürücünün İnternet ortamındaki kataloğundaki veriler arasında farklılıklar tespit edildiğini ve sü-rücünün uluslararası kataloglardaki verilere göre şartnamede istenen verilere uymadığını, katalogda, konu sürücünün, tam yükte ve 230 voltta 0.95 güç faktörü değerini yakalayacağının görüldüğünü, bunun da farklı güçlerde, ürün üzerinde yazan 0.85-0.95 aral-ığında güç faktörü olacağının göstergesi olduğunu, sürücünün, teknik şartnamenin iki kuralına da (verimlilik ve toplam harmonik distorsiyonu) uymadığını, bu nedenlerle Davacının ciddi bir davası bulunmadığını, Davacıların Birinci ve İkinci Led Sokak Armatü-rleri İhalesinde sunduğu teknik ve yeterlilik dosyasının aynısını üçüncü ihalede sunmadığını, üçüncü ihalenin yeni ve farklı bir şartname içerdiğini ve Davacıların da bu yeni şartnameye göre, ihaleye yeni üç farklı model ürünle teklifte bulunduğunu, ikinci- ihalede sunulan üç üründen ikisinde sürücünün farklı, bir tanesinin ise üçüncü ihalede sunulan sürücü ile aynı olduğunu, güç faktörü 0.85-0.95 aralığındaki sürücünün ihale şartnamesine ters olmasına karşın, Davacıların sunduğu belgelerde numune ürün üzeri-ndeki etiketten farklı olarak şartnamede istenilen değerlere uygun veriler sunulduğundan, sürücünün ikinci ihale şartnamesine uymadığının gözden kaçtığını, söz konusu olanın Davacıların yetersizliği değil numunelerin yetersizliği olduğunu, o nedenle maddi -ve manevi zarar ve telâfisi imkânsızlık iddialarının doğru olmadığını, her halükârda Kurumun her türlü zararı karşılayacak mali güçte olduğunu, ihalenin tamamlanmasında gecikilen her gün için Kurumun ve sayaç sahiplerinin zarara uğradıklarını, bunun parasa-l karşılığının da günlük yaklaşık 46,170 TL olduğunu, armatür contasının silikon olmadığını, 7.12.2015'de Davacı No.3 temsilcisinin de bunu kabul ettiğini, Davalının Davacıların teknik ve yeterlilik koşuluna tabi tutulmayacağına ve doğrudan finansal teklif- sunabileceğine dair bir kararı olmadığını, her halükârda Davacıların daha önce şartnamede belirtilen koşulları yerine getiren müteahhitlerden biri olmadığını, ihalelerden men edilen şirket ile ihaleye katılan şirketlerden birisi arasında organik bir bağ -bulunmadığını, olsa bile bunun Davacıların teklifini şartnameye uygun yapmadığını, Davacılara ayrımcılık ve haksızlık yapılmadığını, ara emri verilmesi için aranan koşulların Davacıların istidasında bulunmadığını ileri sürmüştür.

İstidanın dinlenmesi sür-ecinde Davacı tarafı 5, Davalı tarafı ise 4 tanık dinletmiş, toplamda da 45 adet Emare Mahkemeye sunulmuştur.

Karara bağlanmaya çalışılan istidadaki talep göz önüne alınarak hukuksal durum incelendiğinde, karşıma ilk olarak birçok kararda vurgulandığı üz-ere, 1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11'inci maddesi çıkmaktadır. Buna göre, davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması icap ettirirse, davayı esastan sonuçlandırmayan geçici emirler verilebilmektedir.

YİM İstinaf 1/2015 Dağıtım 4/2015'te:
"Ar-a emri verilmesi ile ilgili kriterler en son Birleştirilmiş YİM-İstinaf 5-6/2014 (D.1/2015)'de sayfa 10'da açıkça şöyle izah edilmiştir:
Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri
verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birçok
içtihat -kararında yer almıştır. Yüksek İdare Mahkemesi
Tüzüğü'nün 11. maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine
geçici emir verme yetkisi verilmiştir. Tüzükte, geçici
emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane
bir şekilde kararlaştırılabilmes-i için, böyle bir emrin
verilmesine ihtiyaç duyulduğuna mahkemenin kanaat
getirmesidir.

İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun kabu-l edilmesi halinde, tatmin edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.

İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan -çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden ara emri- verilebileceğini belirtmektedir."
...
Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi altında, "davanın adilane bir şekilde kararlaşıtırılabilmesi" için gerekli olduğuna kanaat getirilmesi halinde geçici emir verilebilmektedir.

Yüksek İdare Mahkemesi içti-hatlarında, Tüzükteki bu tek koşulun 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir.

İlke bu olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesinde gör-ülen davaların niteliği gereği, açıkça hukuka aykırılık bulunan davalarda, geçici bir emir verilmesi için 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun, yani telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı unsurunun aranmasın-a gerek olmadığına dair içtihat vardır. Yine içtihatlarda yokluk sonucu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halinde de 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun tatmin edilmesi gerekmediği yer almaktadır. "

YİM 133/2015 Da-ğıtım 24/2015'de ise:
"Açılmış olan bir iptal davası altında bir ara emri
talebi söz konusu olduğunda ortada ciddi bir dava olduğunu söyleyebilmek için, herşeyden önce kesin ve yürütülmesi zorunlu bir kararın idarece verilmiş olması gerekliliği bulunmakt-adır. Bunun ötesinde davanın 75 günlük hak düşürücü süre dolmadan açılmış bulunması ve ilk nazarda Davacının kişisel meşru bir menfaatinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenmiş bulunması da gereklidir."
denmiştir.

Huzurumdaki mesele incelendiğinde-, ilk nazarda davanın 75 günlük süre dolmadan açıldığı, Davacıları doğrudan ve hukuksal olarak etkileyen kesin ve yürütülmesi zorunlu bir kararın, Davacıların ihale dışında bırakılmasından dolayı ve bu boyutla sınırlı olacak şekilde bulunduğu ve Davacıları-n meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkilendiği görülmektedir. Belirtilenler göz önüne alındığında, bu safhada, Davacıların davayı kazanmalarının imkânsızlığından söz etmek çok da olanaklı görünmemektedir. Konu ile bağlantılı olarak Tufa-n Erhürman'ın İdari Yargılama Hukuku adlı eserinde sayfa 234'de dile getirdiği:
" Yukarıda tartışılan içtihat bu görüş çerçevesinde incelendiğinde, YİM'in de, özellikle süresinde açılmadığı ya da meşru menfaatin bulunmadığı ilk bakışta açıkça görülebile-cek, yani davanın Davacı tarafından kazanılmasının imkânsız olduğu durumlarda, davanın ciddi olmadığı gerekçesiyle ara emri taleplerini reddettiği görülmektedir. Bu nedenle, Güneş'in bu görüşünün YİM içtihadında bir istikrar sağlamak açısından önemli olduğ-unu vurgulamak gerekir."

şeklindeki hususlar da göz önüne alındığında, Davacıların davasının ciddi bir dava olduğu ilk nazarda düşünülebilir halde görünmektedir. Ancak yukarıda anılan eserin yine 234. sayfasında dile getirilen "yazara göre, davanın ciddi -olmasının ölçütü, davanın dava sonunda nihai olarak davacı tarafından kazanılması olasılığının görülmesi, davanın kazanılabilir olması, diğer bir deyişle iptal ihtimalinin ufukta görülmesidir." özlü, benim de benimsediğim yaklaşım göz önüne alındığında, Da-vacının ciddi bir davası olup olmadığı kanaatine varabilmek için, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunup bulunmadığının da incelenmesi, belirti varsa davanın ciddi olduğunun söylenmesi, belirti yoksa da ortada ciddi bir dava olmadığı ka-naatine ulaşılması gerekliliği bulunmaktadır.
Bu nedenle birinci kriterle ilgili sorunun yanıtını daha ileriye bırakarak, 2.kriterin incelenmesine geçilmesi kaçınılmaz olmaktadır.
İkinci kriter olan Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulun-up bulunmadığını inceleyebilmek için ise açıktır ki, olgularla ilgili belirli bir kanaate ulaşma gerekliliği vardır. Doğaldır ki, bunu yaparken, zorunlu olmadıkça davayı esastan sonuçlandırıcı bulgulara yönelmeme gerekliliği de söz konusudur.

Bu gerçekl-ik ışığında huzurumdaki meseleye bakıldığında, ilk yanıtlanması gereken soru olarak karşıma, dava konusu kararın gerekçe içerip içermediği sorusu çıkmaktadır.

Yukarıda özetlenen Davacıların istidasına ekli yemin varakasında da, elenme sebebi diye gösteri-len üç sebep sıralanmış ve bunların sözlü olarak Davacılara bildirildiği kabul edilmiştir. Ancak 11.12.2015 tarihinde açıklanan teknik ve yeterlilik değerlendirme sonuçlarında bu üç gerekçeden hiçbirinin belirtilmediği ileri sürülmektedir. Davada konu edil-en, Davalının web sayfasında yapılan 11.12.2015 tarihli duyuru:
"LED Sokak Aydınlatma Armatürü İhalesi kapsamında,
07/12/2015 tarihinde dosya sunan firmaların teknik
verileri incelenmiş olup alttaki firmalar 16/12/2015
tarihinde finansal teklif do-syası sunmaya hak
kazanmışlardır."

şeklindedir ve bu duyuruda Davacıların herhangi bir nedenle elendiği yer almamaktadır. Davacıların konu duyuruda adlarının yazmaması nedeniyle elendiği sonucu ise, kendiliğinden ortaya çıkmakla birlikte, elenme kararın-ın, sırf bu nedenle 11.12.2015 tarihinde verildiği sonucuna varmak çok da olanaklı görünmemektedir. Bu, ilk nazarda elenme kararının bilgiye getirilmesinin, 11.12.2015 tarihinde olduğunu gösterir niteliktedir. Davacılara tebliğ edilmemiş 9/12/2015 tarihli -Emare 33 evrak içerisinde eleme sebepleri:





" İHALE TEKNİK VERİLERİ DEĞERLENDİRME TOPLANTISI
TUTANAĞI
09/12/2015
Konu:LED Armatür İhalesi teknik verilerin
değerlendirilmesi hakkında.

07/12/2015 tarihinde dosya sunan firmaların tek-nik verileri incelenmiş olup idari şartnamenin 2.maddesi c.bendi uyarınca finansal teklif sunmaları uygun bulunan firmalar aşağıdadır.
Teklif veren firmalardan E&S Ltd-Cemdağ Konsorsiyumunun teklifinde sunulan her üç model için;
1-Teknik Şartname 4.2.2 mad-desi uyarınca Tip Test
belgelerinde noter onayı olmadığından
2-Teknik Şartname 2.1.14 maddesi uyarınca Silikon olması
gereken armatür contasının, yapılan ilk incelemelere
göre, Poliüretan olduğundan
3-Teknik Şartname 2.2.6 maddesi uyarınca Sürücü -güç
faktörünün 0,9'a eşit ya da büyük olması gerekirken
kullanılan sürücülerin güç faktörünün 0,85-0,95
aralığında olmasından
İhale dışı kalmış ve finansal teklif sunmaya hak kazanamamışlardır.

Teknik olarak yeterli bulunan firmalar:
1-Mors Ltd-.Vestel Konsorsiyumu-Vestel
2-Sin-Tek Ltd.-EDS Aydınlatma Konsorsiyumu-SRK


Saffet AŞIKSOYDalman AYDIN Hüseyin DAMDELEN Göker BAŞOĞLU


Vehit SUPHİ Kulderen CANSELEN Ahmet DARGIN Yılmaz ÖZTÜRK"

şeklinde yer almaktadır ve Davalı tanığın-ın şahadetine göre de, inceleme 7/12/2015'den o tarihe kadar sürmüş, sonuçta da konu tutanak hazırlanmıştır. Bunlar ötesinde Davalı tarafın şahadeti, Davacıların yetkililerinin, anılan üç nokta ile ilgili bilgilendirildiklerini de içermektedir.

Tüm bunla-r göz önüne alındığında, ilk nazarda Davacıların teknik ve yeterlilik değerlendirmesini geçememelerine dair kararın gerekçesiz olduğunu söylemek ve bu yönde kanaate ulaşmak çok da kabul edilebilir olamamaktadır. Buna bağlı olarak, dava konusu kararın, ilk -nazarda gerekçe içerdiği kanaati bende uyanmış bulunmaktadır. Bu kanaat ışığında da, anılan kararın bu boyutta hukuka aykırı olduğuna dair belirti bulunduğu söylenememektedir.

Davacı taraf daha önce şartnamede belirtilen teknik ve yeterlilik koşullarını y-erine getirdiğini, buna rağmen yine de teknik ve yeterlilik koşuluna tabi tutulduğunu, bunun da yokluk sonucunu doğurabilecek yasa dışılık veya ağır yetki gasbı olduğunu ileri sürmüştür.

Emare 9, 15.10.2015 tarihli yönetim kurulu kararında sair şeyler yan-ında; ".27/10/2015 tarihinde yapılacak toplantıda durum değerlendirildikten sonra yeniden ihaleye çıkılması yönünde daha önce şartnamede belirtilen koşulları yerine getiren müteahhitlerden, zaman kazanmak amacıyla teklif alınarak ihaleye çıkılmasına." kara-r verildiği görülmektedir.

Emare 27, 27.10.2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ise:
" 27/10/2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararı
Karar No.: 60,000 Adet Led Armatür temini için ihaleye çıkılması.
İA/592/2015 60,000 adet (53,000 adet konsollu ve 7,0-00 adet
konsolsuz) sokak aydınlatma armatürünün Led Sokak
Aydınlatma Armatürü ile değiştirilmesi için ihaleye
çıkılmasına, alınacak tekliflerin konsollu LED
Aydınlatma Armatürü için "Armatür Birim- Fiyatı",
"Konsol Birim Fiyatı" ve "Montaj Birim Fiyat",
konsolsuz LED Aydınlatma Armatürü için "Armatür Birim
Fiyatı" ve "Montaj Birim Fiyat" olmak üzere
tekliflerin alınmasına oy birliği ile kara-r
verilmiştir"
şeklindedir.

Emare 9 ve Emare 27 karar içerikleri, ilk bakışta, fiyat teklifi alınması amacıyla ihaleye çıkılmasına yönelik kararlar bulunduğu izlenimini vermekte, bu da, Davacıların ileri sürdüğü gibi, teknik ve yeterlilik i-ncelemesi yapılmasının ilk bakışta yetkisizce gündeme getirildiğini düşündürebilmektedir. Ancak bu noktada göz ardı edilmemesi gereken ilk husus, bu yönde bir karar vermenin, doğrudan davanın esasını karara bağlamayı gündeme getireceği gerçeğidir.

YİM 2-1/1993 Dağıtım 3/93'de:
".Meselenin esası dinlenmeden karara bağlanması bu
safhada zaruri olmadıkça, yapılmamalıdır. Bu hususta iyi
yerleşmiş bir prensiptir. Ancak ara emrinin akıbetini
karara bağlamak için gerekli ise Mahkeme meselenin
esası ile- ilgili olarak da bulgu yapmada serbesttir."
denmiştir.

Belirtilen özdeki hukuksal durum göz önüne alındığında, anılan noktayı ara emri safhasında bir karara bağlamak uygun ve adil görünmemektedir. Daha ileri giderek, istida ile ilgili karar verebilmek iç-in, bu safhada böylesi bir karar üretmenin gerekliliği de yoktur. Bu nedenle, bu noktadaki iddiaların davanın esasına bırakılması daha doğru olacaktır.

Ancak yine de, olası bir istinaf göz önüne alınarak, belirtmekte yarar vardır ki, yukarıda alıntılanan -yönetim kurulu kararları ihaleye çıkılması içindirler ve yeniden ihaleye çıkılması sürecinde, yalnızca, önceki şartnamede belirtilen koşulları yerine getirenlerden teklif alınması ve başka hiç kimseye şans tanınmaması, yeni bir ihale sürecinde izlenmesi ge-reken hukuksal prosedürle çok da bağdaşır halde görünmemektedir. Daha ileri giderek söylemek gerekirse, Emare 9 karardan anlaşıldığı üzere, 2'nci ihale sonuçlandırılmış, kazanan firma ile sözleşme yapılmış, sonra ise bu sözleşmenin feshi gerçekleşmiş ve bu-na bağlı olarak 3'üncü ihalenin yapılması gerekliliği ortaya çıkmıştır ki, bu gerçeklik, sanki 2'nci ihale sonuçlanmamış gibi bir karar üreterek, 1'inci veya 2'nci ihalede teknik ve yeterliliği geçenlere, 3'üncü ihale için finansal teklif verme özlü hak t-anımayı, ilk nazarda hukuk dışı bir konuma itmektedir. Sırf finansal teklif alınmasını karara bağladıkları oranda, ilk nazarda kendileri hukuk dışı görünen Emare 9 ve 27 kararlar dolayısıyla da, 3'üncü ihaledeki sürecin yetki gasbı ile yapıldığını veya yas-a dışı olduğunu söyleme olanağı kalmamaktadır.


Bunlar bir yana bırakılsa bile, Davacıların önceki şartnamede belirtilen koşulları yerine getiren müteahhitlerden olup olmadığı, ara emri safhasında karara bağlanması kaçınılmaz bir husus olarak algılanabili-r halde değildir. Böyle bir algı söz konusu olsa bile, Davacıların kesin olarak bu tür müteahhitlerden birisi olduğu bulgusuna varmak da bu safhada doğru olmadığı gibi, huzurumdakiler ışığında varılabilecek bir sonuç şeklinde de görünmemektedir.

Son olara-k belirtmekte yarar vardır ki, ilk bakışta "ihaleye çıkılmasını" esasa bağlayan konu kararları, ihale sürecinde kesinlikle teknik ve yeterlilik incelemesi yapılmasını yasaklayan veya engelleyen veya bu tür bir incelemeyi tümden yetkisiz bırakan kararlar ol-arak algılamak da mümkün değildir. Bu nedenlerle, anılan yönetim kurulu kararlarının varlığından dolayı, Davacıların davalarında haklı olduklarına dair belirti bulunduğu kanaatine ulaşmak da bu safhada olanaklı olamamaktadır.

Davacıların teknik ve yeterl-ilik değerlendirmesinden geçememesine neden olan ve yukarıda değinilen üç gerekçe açısından olaya bakıldığında görülenler ise şöyle sıralanabilmektedir:

YİM 58/2014 Dağıtım 12/2014'de;
"Katılımcılar açısından ihale şartnamesi esastır ve
şartnamede nele-rin istendiği ve eksikliğin müeyyidesinin
ne olacağı açıkça yazılması gerekmektedir. Bunun
yapılmaması eksiklik olarak kabul edilmelidir"
denmiştir.

Emare 1 içerisindeki İhale No.3 olan KKTC Elektrik Kurumu Led Sokak Aydınlatma Armatürü İhalesi İdari -Şartnamesinin Teknik ve Yeterlilik Dosyasının İçinde Olması Gerekenler başlıklı 4.1 maddesinin (l) maddesi:

"Teklif edilen LED Armatürlere ait CESI veya KEMA
(DEKRA) veya TÜV veya ENEC üyesi bir test laboratuarından
alınmış Tip Test Sertifikası veril-melidir. Tip Test
Sertifikaları Avrupa Birliği ülkelerinin herhangi
birinden alınmış olmalıdır. Ayrıca CE veya TSE Uygunluk
Onayı belgesi de dosya içerisinde verilmelidir. Sunulacak
tip test ve onay belgelerinin şartnamede kabul edilen
laboratuar-lardan olması halinde ayni tipteki ürünün daha
düşük güçte teklif edilmesi kabul edilecektir. Daha düşük
gücü teklif ederken sadece led cip, lens ve sürücünün
tip test raporlarındaki ayni marka kalmak şartı ile
farklı modeller kullanılabilir "
şek-lindedir.

Anılan İhalenin Teknik Şartnamesinin, Teknik Yeterlilik Dosyası İçerisinde Verilecek Bilgi ve Belgeler başlıklı 4.2 maddesinin 2'nci maddesi:
"CE/TSE Uygunluk ve Tip Test Laboratuvar Teknik
Dökümantasyason Dosyası
Madde 1.3'de belirtilen bel-geler sunulacaktır. Türkiye
menşeyli ürünler noter, ihaleye girmeye hak kazanmış
diğer ülke menşeyli ürünler ise noter dengi kurumlardan
alınmış "aslı gibidir" onaylı olacaktır. "
şeklinde;
(6)'ncı maddesi ise:
KABUL VE DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ
. Şar-tnamede belirtilen tüm deneylerden (testlerden)
olumlu sonuç alınmış olacaktır.
. Madde 4.2'de istenen tüm belgeler eksiksiz sunulacaktır.
. İhale değerlendirilmesi aşağıda belirtilen formüle
dayalı olarak yapılacaktır:


Toplam Karşılaştırma Maliyet-i:AFB(TSA/kWh)x21900XTAG/1000

ABF:Teklif edilen Armatürün Montaj dahil Birim Fiyatı
TSA :KIB-TEK Sokak Aydınlatma tarifesi fiyatı
TAG:Toplam Armatür Gücü (Watt)"
şeklindedir.

Şahadet incelendiğinde, Davacıların sunduğu tip test belgelerinin- noter veya noter dengi kurumlardan alınmış aslı gibidir onaylı olmadığı, bunun sonradan, o da ne derece usulüne uygunsa yapılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. İlgili tip test belgelerinin noter onaylı sunulmamasının gerekçesi ise, bir kurum yetkilisinin -kendilerine gerek olmadığı tarzı beyanına bağlanmaya çalışılmıştır.

Yukarıda alıntıladığım ve benim de benimsediğim ve katıldığım YİM 58/2014 sayılı davada belirtilen hukuksal görüş ışığında, şartnamelerde yer alan, tip test belgelerinin asılları sunulmam-ışsa noter onaylı olmasının gerektiği ve bunun bulunmamasının da teklifin kabul edilmemesine neden olacağı özlü kurallar göz önüne alındığında, tip test belgesinin noter onaylı olmaması nedeniyle Davacıları eleyen Davalının konu kararının, bu boyut açısınd-an, ilk nazarda hukuka aykırı olduğu yönünde belirti bulunmadığı sonuç ve kanaati ortaya çıkmaktadır.

Anılan İhalenin İdari Şartnamesinin:
"4.1 m. Teklif edilen ürünler için tüm fonksiyonları
çalışır durumda 1 er adet numune verilecek ve
- teknik şartnameye uygun olan numuneler
değerlendirmeye alınacaktır;"
şeklindeki maddesi; ile

"9(b) Kıb-Tek teknik olarak tüm taleplerini sağlamayan
teklifleri kabul etmeyecektir. "
şeklindeki maddesi; ve

Teknik Şartnamenin:
-"2(1)(14) LED'li armatürün contaları yüksek ısıya
dayanıklı, yekpare, ek veya birleşim yeri
olmayan tip olacaktır. IP66 koruma derecesinin
bozulmasına neden olmayacak yapıda ve silikon
malzemeden olacaktır. -LED'li armatürlerin tüm parçaları ve konsolları korozyona ve paslanmaya karşı dayanıklı olacak şekilde imal edilecektir. Konsollar Sıcak Daldırma Galvaniz kaplı veya Alüminyum olacaktır. Galvanizleme (Çinko kaplama) işlemi EN ISO 1461'e uygun şekilde yapı-lacak ve yine aynı standarda göre testleri yapılacaktır."
şeklindeki maddesi göz önüne alındığında ise, teknik ve yeterliliği geçebilmek için armatürlerdeki contaların silikon malzemeden olması gerektiği düzenlemeleri ile karşılaşıl-maktadır. Şahadetten gö-rüldüğü üzere, Davacılar temelde, ilgili contaların silikon olduğunu ileri sürerken, Davalılar bunun aksine silikon olmadığını ileri sürmektedirler. Açıktır ki bu konu da, davanın esasında kesin olarak karara bağlanacak hususlardan birisidir. Ancak huzurum-dakiler göz önüne alınarak ilk nazarda bir kanaate ulaşılmaya çalışıldığında, Davacıların iddialarının aksine, contanın silikon olmadığı kanaatini uyandırıcı şahadetin ağırlık kazandığından söz etmek kaçınılmaz olmaktadır. Her ne kadar da davada konu edile-n karardan sonraki tarihli olsa bile, Devlet Labaratuvarının tahlil sonucunun da bu kanaati desteklediği göz önüne alındığında, Davacıların bu boyutta da davalarında haklı olduklarına dair belirti bulunduğu kanaatine varmak imkânsızlaşmaktadır.

İhalenin -Teknik Şartnamesinin; "Sürücülerin güç faktörü (cos..) 0,90'a eşit veya üstü olacaktır" şeklindeki 2.2 (6)'ncı maddesi göz önüne alındığında ise, sürücülerin güç faktörü için, 0.90 ve üzeri olması gerekliliği ile karşılaşıl-maktadır. Bu husus da her ne kad-ar davanın esasında karara bağlanacak olsa bile, ilk nazarda belirtmekte yarar vardır ki, Teknik Şartnamede yer alan bu madde ile aranan, armatürün güç faktörü değildir. Aranan, diğer koşullardan bağımsız olarak sürücünün kendi başına olan güç faktörüdür -ki, ilk nazardaki bu değerlendirme, Davacıların konu ile ilgili iddialarına değer vermeyi zorlaştırmaktadır. Özellikle Emare 34'den de görülen, sürücünün kendi üzerinde 0.85-0.95 aralığında güç faktörü gösterdiği gerçeği bu kanaate varmayı daha bir kolayla-ştırmaktadır. Yine ilgili emareden ve şahadetten anlaşıldığı kadarıyla, özel bir koşulda sürücünün 0.90 ve üzeri güç faktöründe olacağı düşünüldüğünde, o koşullar dışındaki koşullarda güç faktörünün değişebileceğini düşünmek ilk nazarda kaçınılmaz gibi gör-ündüğünden, sürücünün Teknik Şartnamede belirtilen ve istenilen güç faktöründe olduğu kanaatine ulaşmak da mümkün olamamaktadır ki, bu da, dava konusu kararın bu boyut açısından da hatalı olduğunu düşünmemi zorlaştırmakta, diğer bir deyişle, Davacıların -davalarında haklı olduğuna dair belirti bulunduğu kanaatine varmamı engellemektedir.

Davacıların davasında haklı olduğuna dair belirti bulunmadığı sonuçlu yukarıdaki değerlendirmelerim ışığında, ortada ciddi bir dava olup olmadığı sorusunun yanıtına dönd-üğümde ise, açıktır ki, Davacıların ciddi bir davası olmadığı kanaatine varmak da kaçınılmaz olmaktadır.

Ara emri kriterlerinden üçüncüsü olan telâfisi imkânsız zarar doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı boyutunda olaya baktığımda karşıma çık-an ilk gerçek ise, talep edildiği şekilde emir verilmezse ihale sürecinin devam edeceği ve sonuçlandırılacağı, buna bağlı olarak da Davacıların finansal teklif vermesinin imkânsız hale gelebileceğidir. Konu bu açıdan değerlendirildiğinde, ilk nazarda Davac-ılar için
eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı düşünülebilir hale gelmektedir. İlk nazardaki bu düşünce açıktır ki, ilk bakışta hukuka aykırı olduğu görülebilen bir ihale süreci söz konusu ise varılabilecek bir kanaattir (Bu hususta gör: Tufan Erhürman'ın -İdari Yargılama Hukuku adlı eserinin 243'üncü sayfası).

Oysa yukarıda Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunup bulunmadığı konusu incelenirken varılan sonuç, ilk nazarda, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığı, ke-za ortada ciddi bir davanın da olmadığı yönündedir. Diğer bir deyişle, ihale sürecinde Davacılarla ilgili üretilen kararın, ilk bakışta hukuka aykırı olduğu görülememektedir. Bu kanaat göz önüne alındığında, Davacılar açısından telâfisi mümkün olmayacak bi-r zararın doğacağından veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağından söz etme olanağı da kalmamaktadır.

Kaldı ki, böylesi bir zarardan veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağından söz edilebilecek olsa bile, ilk nazarda kendilerini bu konuma soktuğu anlaş-ılan Davacıların bunu ileri sürme şansları da kanaatimce bulunmamaktadır. Ayrıca Davacılar bunu ileri sürme olanağına sahip sayılsa bile, kamusal yarar ile kişi yararı arasındaki denge açısından olaya bakıldığında, bu meselede kamusal yararı ön planda tutm-ak daha adil görünmektedir.

Tüm bunlar göz önüne alındığında da, üçüncü kriter olan ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı kanaatine de varılama-yacağı sonucuna ulaşırım.

Belirttiklerimden hareke-tle, ara emri verilmesi ile ilgili kriterler Davacılar tarafından ortaya konamadığı için, talep doğrultusunda bir emir verilmesi adil olmayacağından, istidayı ret ve iptal ederim.
İstida masrafları Davacılar tarafından Davalıya ödenecektir.

Tanju- Öncül
Yargıç

8 Şubat, 2016





































19






Full & Egal Universal Law Academy