Yüksek İdare Mahkemesi Numara 232/2014 Dava No 33/2014 Karar Tarihi 19.11.2014
Numara: 232/2014
Dava No: 33/2014
Taraflar: Prof Dr. Abdullah Yücel Ötoprak ile Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve diğerleri arasında
Konu: Ara emri - Era emri vermenin şartları - İdari Davalarda ara emri- Prof Dr. Osamı rektör vekili olarak atayan Vakıf Yöneticiler Kurulu kararının ve Yetkilerin devredilmesi kararının yürütmesinin dava neticeleniceye kadar durdurulması.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 19.11.2014

-D.33/2014 YİM:232/2014
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında

Yargıç Tanju Öncül Huzurunda.

Davacı:Prof.Dr.Abdullah Yücel Öztoprak, Doğu Akdeniz
Üniversitesi, Mağusa
İle
Davalı:1.Kuze-y Kıbrıs Eğitim Vakfı, D.A.Ü.,Mağusa
2.Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı Vakıf Yöneticiler Kurulu,
D.A.Ü.,Mağusa
3.Doğu Akdeniz Üniversitesi, Mağusa.
A r a s ı n d a.

(16.10.2014 Tarihli Ara Emri İstidası)

DavacıMüstedi namına:Avukat Tah-ir Seroydaş
DavalıMüstedaaleyh No.1 ve 2 namına:Avukat Pınar Güzel ve Avukat Tevfik Mut
DavalıMüstedaaleyh No.3 namına:Avukat Pınar Güzel ve Avukat Tağmaç Bilgehan
İlgili Şahıs namına:Avukat Tağmaç Bilgehan ve Avukat Olcayto Seyis
.............
K A R A R
D-avacı;
A)Davalılar ve/veya Davalı No:(2) ve/veya Davalı No:(3)
tarafından alınan ve Doğu Akdeniz Üniversitesi
Senatosu'nun 08/07/2014 tarih ve 14/371-B sayılı
toplantısında Rektör atanmasına ve/veya Davacının
15/10/2014 tar-ihinden itibaren Rektör olarak atanmak
üzere VYK'ya önerilmesine mütedair üretilen karar
ve/veya kararlarının iade edilmesine mütedair
kararlarının tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve
herhangi bir sonuç doğurmayacağına v-e/veya söz konusu
karar ve/veya kararların iptaline;

B)Davalılar ve/veya Davalı No:(2) ve/veya Davalı No:(3)
tarafından alınıp 14/10/2014 tarihli ve VYK00-2014-0210
sayılı yazı ile Davacıya bildirilen Davacının rektörlük
g-örev süresinin 14/10/2014 tarihinde sona ermiş
olmasından dolayı Davalı No:(2)'nin ve/veya Davalı
No:(3)'ün ve/veya Davalıların 14/10/2014 tarihinde
almış olduğu 14-15/3-2 sayılı karar ile Eğitim
Fakültesi Öğretim Üyesi Pro-f.Dr.Necdet Osam'ın Rektör
Vekili olarak görevlendirildiğine ve/veya Davacının
rektörlük görevini 15/10/2014 tarihi itibarıyla Rektör
Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine
mütedair üretilen karar ve/veya kararların- ve bu
husustaki tüm işlemlerin tamamen hükümsüz ve etkisiz
olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve/veya
söz konusu karar ve/veya kararların iptaline;
karar verilmesi için Mahkemeye başvuruda bulunmuştur.

Anılan başvuru -altında, 16.10.2014 tarihinde, konu tek taraflı istida dosyalanmış ve istida ile: "(A)Bu Dava neticeleninceye değin, 14/10/2014 tarihli ve VYK00-2014-0210 sayılı bir yazı ile Davacıya bildirilen, Davacının rektörlük görev süresinin 14/10/2014 tarihinde so-na ermiş olmasından dolayı Davalı No.2'nin ve/veya Davalı No.3'ün ve/veya Davalıların 14/10/2014 tarihinde almış olduğu 14-15/3-2 sayılı ve Eğitim Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine ve/veya Davacının rek-törlük görevini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" talebinde bulunulmuştur.

Konu istida, Abdullah Yücel Öztoprak, yani Davacı tarafından yapı-lan yemin varakası ile desteklenmiş haldedir. Yemin varakasında, özetle, Rektör atanma süreci ile bağlantılı hukuksal görüşler sıralanmış, devamında, Davacının Rektörlük görevi 14.10.2014 tarihinde sona ereceğinden, Senatonun, Rektörlük için müracaat kabul-ü duyurusu yaptığı, sonrasında Davacının adaylığının kabul edildiği ve gelişmelere de bağlı olarak 15.10.2014 tarihinden itibaren Davacının Rektör olarak atanması için Vakıf Yöneticiler Kuruluna öneri yapılmasına karar verildiği, Vakıf Yöneticiler Kurulunu-n 2.10.2014'te Senato kararını iade ettiği, Senatonun 3.10.2014'te yeniden Davacıyı önerme kararı aldığı ve bunu Vakıf Yöneticiler Kuruluna bildirdiği, Vakıf Yöneticiler Kurulunun gündemde yer almayan vekâleten Rektör atama konusunu görüştüğü ve Prof.Dr.Ne-cdet Osam'ı Rektör Vekili olarak atadığı ve bunun Davacıya bildirildiği, konu meselede, "ileride telâfisi imkânsız zarar doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı" koşulunun aranmadan emir verilmesi gerektiği, hukuka, yasaya veya mevzuata açıktan a-çığa aykırı bir kararın olduğu, her halükârda emir verilmezse geriye dönüşün çok zor ve imkânsız olacağı ve/veya telâfisi imkânsız zarar ve/veya ziyan ve/veya kayba uğrayacağı, kaybedilen zamanın geri gelmeyeceği, Davalılar için de telâfisi imkânsız zararl-ara sebep olunacağı, konunun ciddi olduğu, davada haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğu ileri sürülmüştür.

17.10.2014 tarihinde, istida, tek taraflı olarak ele alınmış ve sonrasında, istidanın Davalılara ve İlgili Şahıs olarak eklenmesine emir verilen- Necdet Osam'a tebliğine emir verilmiştir.

28.10.2014 tarihinde, İlgili Şahıs ve ayrıca Davalı No.3 adına iki ayrı itirazname dosyalanmış ve her iki itirazname Necdet Osam tarafından yapılmış yemin varakası ile desteklenmiştir. Yine aynı tarihte, Davalı -No.1 ve 2 adına da itirazname dosyalanmış ve bu itirazname de, Saffet Mehmetalioğluları tarafından yapılmış yemin varakası ile desteklenmiştir.

Necdet Osam'ın benzer içerikte olan yemin varakalarında, öncelikle hukuksal argümanlar vurgulanmış, sonrasınd-a, Davacının, 14.10.2014 tarihinde görev süresinin dolduğu, Senatonun vekil atama yönünde bir önerisi olmadığı, Üniversite Rektörsüz bırakılamayacağından, makamın, vekâleten doldurulmasından başka çare olmadığı, Senatonun önerisi olmadan Vakıf Yöneticiler -Kurulunun, Rektör Vekili atamasının hukuken mümkün ve zaruri olduğu, Vakıf Yöneticiler Kurulunun detayı yemin varakalarında görülen sebeplerle, Davacının Rektör atanmasına ilişkin öneriyi onaylamayarak iade ettiği, 14.10.2014'de gündemde "diğer konuların"d-a olduğu, aynı gün, süresi dolmuş ve yasa bağlamında görevine dönmüş olan Davacının makamının boş kalmış olması nedeniyle, yasalara uygun olarak Rektör Vekili atamasının yapıldığı, Ara Emri verilirken tüm koşulların bir arada olması gerektiği, vekâleten at-ama kararının açıktan açığa hukuka, yasaya, mevzuata aykırı olmadığı, idarenin devamlılığı ve kamu yararı prensipleri ve teamüller çerçevesinde Rektör Vekili atama kararının alındığı, emir verilmezse, telâfisi imkânsız zarar veya geriye dönüşün çok zor vey-a imkânsız olmayacağı, emir verilirse, kamu yararının zedeleneceği ve geriye dönüşü imkânsız zararın meydana geleceği iddia edilmiştir.

Saffet Mehmetalioğluları tarafından, Davalı No.1 ve 2 açısından yapılmış yemin varakasında ise, özetle, yine yasal duru-mla ilgili hukuksal görüşler sıralanmış ve Rektör Vekili atamasının yasal ve meşru bir karar olduğu, emir verilirse kamu menfaatlerinin olumsuz etkileneceği, ortada ciddi bir konu olmadığı, Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler dahi bulunmadı-ğı, hukuka aykırılık olup olmadığının belirlenmesi için davanın esasının incelenmesi gerektiği, davanın esasının karara bağlanmasının ise ara emri ilkeleri ile bağdaşmadığı iddia edilmiştir.

İstidanın dinlenmesi sürecinde, Davacı taraf, Aykut Hocanın'a, -Davacıya ve Rıza Ayhan'a şahadet verdirmiş, 12 adet evrağı da Mahkemeye Emare olarak sundurmuştur. Davalı No.1 ve 2'nin itiraz maksatları açısından ise, Saffet Mehmetalioğluları ve Elif Kasapoğlu şahadet vermiş ve onların tanıklığı sürecinde de, Emare -13'den Emare 24'e kadarki evraklar Mahkemeye sunulmuşlardır. Davalı No.3'le, İlgili Şahsın itiraz maksatları açısından ise, Necdet Osam, Şebnem Hoşkara ve Hıfsiye Pulhan şahadet vermiş haldedir.

1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün "Geçici Emir" yan baş-lıklı 11(1) maddesi şöyledir:

Geçici Emir11-(1) Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince yapılan
İşlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç, işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın adilane bir şekilde kara-rlaştırılması icap ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan geçici bir emir verebilir.
Geçmişte verilmiş Yüksek İdare Mahkemesi kararları göz önüne alındığında, davanın adilâne bir şekilde kararlaştırılması sürecinde, temelde, Mahkemeler Yasası Madde -41'deki kriterlerin dikkâte alındığı görülmektedir.Bu yaklaşımın gereği olarak da emir verilecekse:

1)Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması,
2)Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler
bulunması,
3)Geçici emir verilmemesi halinde ile-ride telâfisi mümkün
olmayacak bir zararın doğacağına veya eski duruma
dönüşün çok zorlaşacağına kanaat getirilmesi
koşullarının varlığı aranmaktadır.

Doğallıkla bu üç kriterin varlığı incelenirken, İdare Hukukunun kendi ilkeleri ile uyumlu olaca-k şekilde bir değerlendirme yapılmaktadır. Belirtilenler ötesinde göz ardı edilmemesi gereken bir diğer husus da, verilecek emirle, davanın esastan sonuçlandırılmaması zorunluluğudur.

Huzurumdaki mesele, anılan hukuksal durum gereği, her bir kriterin varl-ığı açısından tek tek irdelenmek durumundadır. Tabii ki buna geçmezden önce, ara emrini ilgilendirdiği oranda, olgularla ilgili tespitler yapma gerekliliği vardır. Bu bakış açısına bağlı olarak şahadet ve emareler değerlendirildiğinde, olguların aşağıdaki -gibi sıralanabileceği açıkça ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki:

Davacı, Doğu Akdeniz Üniversitesinin 14.10.2014 tarihinde görev süresi dolmuş olan Rektörü idi. 8.7.2014 tarihinde Doğu Akdeniz Üniversitesi Senatosu 15.10.2014 tarihinden itibaren Davacının Rektö-r olarak atanması için Vakıf Yöneticiler Kuruluna öneri yapmıştır. 2.10.2014 tarihinde Senatonun önerisi Vakıf Yöneticiler Kurulu tarafından iade edilmiş, Senatonun, Davacının Rektör olarak atanması önerisine ilişkin yeniden karar vermesi sonrasında, 14.10-.2014 tarihinde Vakıf Yöneticiler Kurulu, Senatonun, Davacının Rektör atanmasına ilişkin önerisini değerlendirmeye almayarak, "iade edilmesine" karar vermiştir. Yine aynı gün, Vakıf Yöneticiler Kurulu, Davacının Rektörlük görev süresi 14.10.2014 tarihinde -sona erdiğinden, Necdet Osam'ın, 15.10.2014 tarihinden başlayarak, Rektör Vekili olarak atanmasına ve kendisine ita yetkisinin devredilmesine karar vermiştir. Tüm sunulanlardan ortaya çıktığı üzere, Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak atanması için Senaton-un önerisi yoktur.

Özde belirtilen şekilde tespit edilen olgular da göz önüne alınarak hukuksal durum değerlendirmesine yönelindiğinde, ilk olarak, karara bağlanması gereken konunun ciddi olup olmadığı sorusuna yanıt verme gereği doğmaktadır.


YİM 58/201-4, Dağıtım 12/2014'te; "Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durdurulmasına yönelik taleplerde, her şeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlemin bulunması gerekmektedir. Ortada ciddi bir davanın bulunduğu b-ulgusuna varabilmek için bu ögenin varlığı esastır" denmektedir.

YİM 63/2013 Dağıtım 24/2013'te de aynı görüş tekrarlanmıştır.

Yürütmesinin durdurulması istenen ve aslında yalnızca Rektör Vekili atanmasını içerdiği anlaşılan 14-15/3-2 sayılı kararın:
"a)-Sn.Prof.Dr.Abdullah Yücel ÖZTOPRAK'ın Rektörlük görev
süresi 14.10.2014 tarihinde sona ereceğinden;
Vakıf Yöneticiler Kurulu Üyesi Sn.Av.Saffet
MEHMETALİOĞULLARI'nın Rektör makamı ile ilgili gündem
teklifinin kabulüne;
b)Sn.Prof.Dr.Abdullah Yücel ÖZT-OPRAK'ın Rektörlük görev
süresi sona erdiğinden, aşağıdaki ve ek 2'de yer alan gerekçeler ışığında, Sn.Prof.Dr.Necdet OSAM'ın 15.10.2014 tarihinden başlayarak, Rektör Vekili olarak atanmasına ve Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kurul-uş Yasası'nın 7(2) maddesi uyarınca "ita yetkisi" devredilmesine, (Ek 2) GEREKÇELER.....oy çokluğuyla....karar verilir."

şeklinde olduğu Emare 15'ten görülmektedir.

Emare 8 yazı içeriği ise:
"Tarih:14.10.2014
Sn.Prof.Dr.Abdullah Yücel ÖZTOPRAK

Konu:Gör-eviniz hk.
Rektörlük görev süreniz 14.10.2014 tarihinde sona erdiğinden, Vakıf Yöneticiler Kurulu'nun 14.10.2014 tarih ve 14-15/3-2 sayılı kararı ile Eğitim Fakültesi Öğretim Üyesi Sn.Prof. Dr.Necdet Osam, Rektör Vekili olarak görevlendirilmiştir.

Bu bağ-lamda, Rektörlük görevini 15.10.2014 tarihi itibarı ile Rektör Vekili Sn.Prof.Dr.Necdet OSAM'a devretmenizi rica eder, üniversitemizde Rektör olarak verdiğiniz hizmetlerinizden dolayı teşekkür ederim.

Saygılarımla,

İsmail Arter
Başkan
Vakıf Yöneticiler K-urulu"

şeklindedir.

Emare 8 yazıda yer alan, Rektörlük görevinin Necdet Osam'a devri talebi, 14-15/3-2 sayılı kararın bir parçası değildir. Diğer bir anlatımla, Davacının Rektörlük görevini, Rektör Vekili Necdet Osam'a devretmesine yönelik alınmış, herh-angi bir Vakıf Yöneticiler Kurulu kararı bulunmamaktadır. Emare 8 yazı içeriğinde yer alan görevi devretme özlü hususlar, bilgi verici nitelikte görünmektedir. Olay bu hali ile değerlendirildiğinde, istidada yer alan, "Davacının rektörlük görevini Rektör V-ekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep için, ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işlem olmadığı kanaatine varılmaktadır. Bu-nun doğal sonucu ise, istidadaki talebin bu kısmı ile ilgili olarak, ortada ciddi bir dava bulunmadığıdır. Dolayısıyla da, anılan talep açısından, daha ileri bir değerlendirmeye gidilmeksizin, emir vermenin adilâne olmayacağı sonucuyla karşılaşılmaktadır.
-
İstidada yer alan "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep açısından olaya bakıldığında ise, ortada, kesin yürütülmesi zo-runlu bir karar veya işlem olduğu ilk nazarda söylenebilir halde görünmektedir. Bu haliyle de, talebin bu kısmı açısından, ciddi bir davanın varlığından söz edilebilmektedir.

Davacının davasını süresinde açmadığı ve kesinlikle meşru menfaati bulunmadığı, -bu safhada açıkça ortaya konmadığından,
diğer bir anlatımla, bu konularda kesin bir saptama yapmayı sağlayacak olgular bulunmadığından, yani, Davacının davasını kazanmasının anılan nedenlerle imkânsız olduğunun söylenemeyeceği gerçeğinden hareketle de, ist-idada yer alan "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep açısından, ortada, ciddi bir dava bulunduğu sonuç ve kanaatine ula-şırım.

Davacının iddialarında haklı olduğunu gösteren belirtiler bulunup bulunmadığı noktasında olaya bakıldığında ise, konuyu, yine, iki ayrı talep için, ayrı ayrı değerlendirme gerekliliği ile karşılaşılmaktadır. Her ne kadar "Davacının rektörlük görev-ini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep için, yukarıdaki saptamalarım ışığında, yürütmenin durdurulması emri verilmesi olanaksı-z hale gelmişse de, olası bir istinafı düşünerek, anılan talep için ileri değerlendirme yapmakta da yarar olduğu açıktır.

Birleştirilmiş YİM/İstinaf 9/2010 ve 10/2010 Dağıtım 1/2011, sayfa 7'de: "VYK'nun rektör seçiminde Senatonun önerdiği kişi yerine -bir başkasını atama yetkisi olmamakla birlikte önerilen kişiyi de atamayabilir. Onun yerine yeni bir öneri yapılmasını talep edebilir veya atamayı tamamen iptal edebilir" denilmiştir.

Olgulardan da görüldüğü üzere Vakıf Yöneticiler Kurulu Senatonun öneris-ini iade etmiştir. Kanaatimce iade işlemi veya kararı, "yeni bir öneri yapılması" talebi gibi, yeniden rektör adayı belirleme veya önerme süreci başlatma şeklinde yorumlanabilecek haldedir. Bu bakış açısıyla olay değerlendirildiğinde, "Davacının rektörlük- görevini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep doğrultusunda emir verilmesini gerektirecek şekilde davada haklı olduğuna dair be-lirtiler bulunduğundan söz etmek olanaksızlaşmaktadır. Kaldı ki, Davacının rektörlük görevi sona erdikten ve Rektör olarak atanması yeniden yapılmadıktan sonra, Davacının görevi devretmemesine emir vermek, olay açısından yeni bir statüko yaratabilecek, da-ha ileri giderek, Mahkeme, Davacıyı, Senatonun ve Vakıf Yöneticiler Kurulunun yerini alarak, bir anlamda Rektör olarak atamış duruma gelebilecektir ki, bu, Mahkemenin görevi olmadığı gibi, yürütmeyi durdurma emirlerinin niteliği ile de tümden çelişkili ve -ters bir durum yaratabilecektir. Bunun da ötesinde belirtmekte yarar vardır ki, ortada, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir karar bu açıdan görülmediğinden, bu nokta için açıkça hukuka aykırı bir durumdan söz etmek de mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle "Davac-ının rektörlük görevini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep açısından, Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirti bulunma-dığı sonuç ve kanaatine de ulaşırım.

"Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep boyutunda olaya bakıldığında ise, Davacı ta-rafın, olayda açıkça hukuka aykırılık bulunduğu yönündeki iddiası ile yine karşılaşılmaktadır. Davacının istidasına ekli yemin varakasının 3'üncü paragrafında bu husus ileri sürülmüş, anılan yemin varakasının 4'üncü paragrafında ise, " kanuna açıkça aykırı- olan icrai idari kararların yürütülmesinin durdurulması kaçınılmazdır" denilmiştir.

Değiştirilmiş şekliyle 18/1986 sayılı Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 12(3) maddesi şöyledir:


Rektörlük
Rektör ve
Rektör
Ya-rdımcıları
12.(3)Rektör, Vakıf Yöneticiler Kurulunun onayı ile Öğretim Üyeleri arasından kendine en çok 5 yardımcı seçer. Rektör Yardımcıları, Rektörün göstereceği biçimde ona yardım ederler. Rektörün görevlendireceği bir Rektör Yardımcısı, gaybubetind-e kendisine vekâlet eder.

İlgili madde, Rektörün gaybubetinde, Rektöre vekâlet etmeyi düzenlemektedir ve bu haliyle de, Rektörün, rektörlük görevinin devam ettiği bir süreçte ve O'nun geçici yokluğunda, Rektör tarafından Rektör Vekili görevlendirilmesi-ne yetki vermektedir.

Bu madde dışında Rektör Vekili atanması veya görevlendirilmesi ile ilgili herhangi başka bir düzenleme anılan Yasa'da yer almamaktadır.

Huzurumdaki meselede, yukarıda da vurgulandığı üzere, 14.10.2014 tarihinde Rektör Abdullah Yücel- Öztoprak'ın görev süresi sona ermiştir ve bunun sonrasında, İlgili Şahıs Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak, Vakıf Yöneticiler Kurulu tarafından aynı gün atanması gerçekleşmiştir.

Anılan vekâleten atama işleminde, 18/1986 sayılı Yasadan kaynaklanan bir -yetkinin kullanılmadığı kanaatimce açıktır. Bu noktada acaba açıkça hukuka aykırılıktan söz edilebilecek midir?

Tufan Erhürman'ın "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku (Türk ve İngiliz Hukuk Sistemleriyle Karşılaştırılmalı Bir İnceleme)" -adlı eserinde, sayfa 421'de:

"Bu durumda, KKTC idaresindeki herhangi bir makam veya
kişinin herhangi bir konuda bir yetki kullanabilmesi için, bu yetkinin egemenliğin kayıtsız şartsız sahibi olan halk adına Cumhuriyet Meclisi tarafından verilmiş olması -gerekir. Bu noktadan hareketle, Anayasa veya Cumhuriyet Meclisi tarafından açıkça verilmeyen bir yetkinin yürütme organı ya da idare tarafından kullanılamayacağı açıktır. Buna ek olarak Cumhuriyet Meclisi, kendine ait olan yasama yetkisini yürütmeye ya da- idareye devretmek suretiyle bunlardan herhangi birinin kendi kendilerini ya da idareyi yetkilendirmesini sağlayamayacaktır."

denilmektedir.

Yine aynı eserin 426'ncı sayfasında ise:
"İdare hukukunda yetkinin bir kamu düzeni sorunu
olmasından ve yukarı-da açıklandığı gibi doğrudan doğruya halk egemenliği ve demokratik devlet ilkeleriyle ilgili bulunmasından dolayı, kanımca yetkinin yasallığı ilkesinden ödün vermemek gerekir. Bu noktadan hareketle, YİM, yetki unsurunda bir sakatlık olup olmadığını inceler-ken, yetkinin Anayasa'dan veya yasadan kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakmalı, Anayasa'da veya yasada dayanak teşkil edecek bir hüküm bulunmaması durumunda, idarenin yetkisinin doğrudan doğruya düzenleyici işlemlerden kaynaklanmasını hukuka aykırılık sebebi- olarak kabul etmelidir."

denilmiştir.

Yasallık ilkesinin gerçekleşme biçimleri, Onur Karahanoğulları'nın "İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı bir İnceleme)" adlı eserinde, sayfa 61'de:



"İdarenin yasa il-e kurala bağlanması sonucunda hukuken
varolabileceği (kural idareyi öncelemelidir) ve bu
kurallarla çelişemeyeceği anlamına gelen yasallık
ilkesinin gerekleri, mantıksal sonuçlarından
çıkarılabilir.
1.İdare yasa ile hiç düzenle-nmemiş bir alanda kural
koyamaz ve birel işlem yapamaz (yasallık ilkesine
aykırılık).
2.İdare yasa ile düzenlenmiş bir alanda yasanın koymuş
olduğu kuralları aşar biçimde kural koyamaz veya birel
işlem yapamaz (yasallık ilkesine aykı-rılık).
3.İdare yasadaki kurallara aykırı kural koyamaz veya
birel işlem yapamaz(yasaya aykırılık).
4)Ancak yasa ile kurala bağlanabilecek konularda idarenin
kuralkoyma yetkisi yoktur (münhasır yasallık).
5)İdarenin yasayı uygulamaması yasallık ilkes-inin
ihlalidir."

şeklinde izah edilmiştir.

Yine aynı eserde sayfa 74'te:

"İdarenin faaliyette bulunacağı konu yasa tarafından
kurala bağlanmıştır. Konuyu düzenleyen yasa kurallarına
idare yeni bir kural ekleyemez. Yasadaki kuralları
somutlaştı-rıcı alt kurallar koyabilir. İdarenin o konuya
ilişkin yasadaki kurallara göre yeni kurallar getirmesi
yasaya aykırı olmasa da yasallık ilkesine aykırıdır.
Yeni kural, yasanın hiç kurala bağlamadığı bir konuya
veya yasanın düzenlediği konunun kurala ba-ğlanmamış temel bir unsuruna ilişkin kuraldır."

denilmiştir.

Yukarıda belirttiklerim çerçevesinde huzurumdaki mesele incelendiğinde, Rektör Vekili atama konusu, değiştirilmiş şekliyle 18/1986 sayılı Yasada yalnızca 12(3)maddesinde düzenlendiğinden ve ko-nu ile ilgili başka herhangi bir düzenleme de anılan Yasa'da yer almadığından, yasallık ilkesi gereği Rektör dışında birisinin, Rektör Vekili atayamayacağını düşünmek kaçınılmaz hale gelmektedir. Bu noktada Yasadan kaynaklanmayan bir yetki ile Vakıf Yöneti-ciler Kurulunun Rektör Vekili ataması yetkisiz işlem yapılması anlamına gelecek, daha açık bir anlatımla yalnızca Rektör, Rektör Vekili görevlendirmesi yapabileceğinden, Vakıf Yöneticiler Kurulunun Rektör Vekili ataması kararı yetki tecavüzünde bulunulduğu- sonucunu doğuracaktır.

Kanaatimce, hukuksal durum belirttiğim yönde olmakla birlikte, yasallık ilkesini mevzuatı kapsayacak şekilde genişleten geçmiş içtihatlar göz önüne alınarak ileri değerlendirme yapmakta da yarar vardır. Bu açıdan bakıldığında, Y-İM 396/2004, Dağıtım 13/2006'da, sayfa 12'de: "İdare hukuku ilkelerine göre idarenin yetkileri önceden mevzuat ile belirlenmektedir. İdari organlar yetkilerini Yasadan veya geçerli mevzuattan alırlar. Başka bir deyişle ilgili idari organa yetki veren bir y-asa veya ilgili mevzuat bulunmadığı hallerde idari organın herhangi bir karar almaya veya işlem yapmaya yetkisi yoktur ve böyle bir karar aldığında veya işlem yaptığında yetki gasbı nedeni ile aldığı karar veya yaptığı işlem yoklukla sakattır." denildiği g-örülmektedir.

Yine YİM 108/2005 Dağıtım 1/2009'da ise:
"İdare hukuku ilkelerine göre idare, yetkilerini bir makam
veya organ vasıtası ile kullanmaktadır. Böyle bir makam veya organ ise yetkilerini yasa, tüzük veya yönetmeliklerden almaktadır. Yasa, tü-zük ve yönetmeliklerde belirtilen yetki dışında yapılan tüm işlemler hukuka aykırı olması nedeni ile yoklukla malûldür."

denilmiştir.

Anılan kararlar yetkinin, yasa dışındaki geçerli mevzuattan da alınabileceğini düşündürmektedirler. Bu haliyle huzurumd-aki meseleye bakıldığında da karşıma A.E 638 olan "Senato'nun Çalışma ve Karar Alma Esasları Tüzüğü" çıkmaktadır. Anılan Tüzüğün 2'nci maddesinde "Rektör Vekili" tanımı yapılmıştır. Bu tanım şöyledir:


Rektör
Vekili"Rektör tarafından ya da Rektör'ün gör-evi, ölüm, emeklilik, istifa, azil gibi sebeplerle sona ermiş, ama yerine yeni Rektör, henüz atanmamış veya atanan kişi henüz görevine başlamamışsa, Rektörü atama yetkisine sahip olan makam tarafından atanan ve aksi açıkça düzenlenmedikçe Rektör'ün bu Tüzü-k'ten kaynaklanan her türlü yetkisini kullanma yetkisine sahip olan kişiyi anlatır."

Tanımdan ortaya çıkan; Rektör yanısıra, ölüm, emeklilik, istifa, azil gibi sebeplerle Rektörün görevinin sona ermesi halinde rektörü atama yetkisine sahip makam taraf-ından da Rektör Vekilinin atanabileceğidir. Anılan düzenlemede, Rektör Vekili atama açısından, Vakıf Yöneticiler Kuruluna yetki verildiği yazmamaktadır. Daha açık bir anlatımla anılan Tüzük, açıkça Vakıf Yöneticiler Kuruluna değil, "rektör atama yetkisine- sahip makama" Rektör Vekilini de atama yetkisini vermiştir.

Tüzükteki bu düzenleme, yetkinin kaynağını genişleten kararlar ışığında değerlendirildiğinde, ilgili Tüzük maddesinin ara emri safhasında geçerli mevzuat olarak kabul edilmesi gerekeceğinden, R-ektörü atama yetkisine sahip makamın, Rektör Vekilini de atama yetkisine sahip olacağı söylenebilir hale gelmektedir.

Bu noktada, tüzüklerin yasaya uygunluğu kuralını da göz ardı etmeden, 18/86 sayılı Yasaya geri dönüp, rektör atama yetkisinin nasıl düze-nlendiğini inceleme gerekliliği doğmaktadır.

Anılan Yasanın "Vakıf Yöneticiler Kurulunun Görev ve Yetkileri" yan başlıklı 7(3)(E) maddesi:




"Vakıf
Yöneticiler
Kurulu'nun Görev ve
Yetkileri7.(3)(E)Senatonun önerisi ile Üniversite Rektörünü; Rektö-rün önerisi ile Fakülte Dekanları, Enstitü ve Yüksekokul Müdürlerini atamak"
şeklindedir.

Senatonun görevlerini düzenleyen, anılan Yasa'nın 15'inci maddesi Rektör önerme görevini, Senatoya vermiş görünmemekle birlikte, aynı Yasa'nın 7'nci maddesinin, S-enatoya bu yetkiyi, yani Rektör önerme yetkisini verdiği açıktır.

Birleştirilmiş YİM/İstinaf 9/2010 ve 10/2010'da sayfa 7'de dile getirilen, "Yasanın 12(2) maddesi DAÜ'de rektör ataması için teklif usulünü getirmiştir" söz dizisi de az önce sıraladıkları-mı destekler niteliktedir.

Belirttiklerim ışığında Rektör atama yetkisinin, tabii ki bu safhada davanın esasının karara bağlanmaya çalışılmadığı göz önünde bulundurularak, ilk nazarda kimde olduğunun belirlenmesi gerekecektir.

"Öncelleyen işlemler" ko-nusunda Onur Karahanoğulları'nın "İdarenin Hukukla Kavranması, Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme)" adlı eserinin 2'nci baskısının 299'uncu sayfasında; "Rektör atama işlemi, önceleyen işlemleri gerektiren bir idari işlemdir-. Rektörler Cumhurbaşkanı tarafından atanmaktadır. Ancak Cumhurbaşkanının bu atama yetkisini kullanabilmesi için üniversitenin seçim yaparak altı aday belirlemesi ve bu adaylar içinden üç kişinin YÖK tarafından seçilerek Cumhurbaşkanına gönderilmesi gerek-mektedir. Cumhurbaşkanının üç aday arasından birini rektör olarak ataması, rektör atamasında son hukuki etkiyi yaratan irade açıklamasıdır. Bir kişinin rektörlük yetkileriyle donatılması Cumhurbaşkanınca gerçekleştirilecektir, ancak bu iradesini açıklaması-na olanak sağlayacak veriler başka bir idari birimlerin idari işlemleriyle oluşturulmaktadır. Bütün bu süreç sonucunda tek birşey yapılmaktadır: rektör ataması. Bununla birlikte bu atama işlemini bir dizi idarenin irade açıklaması öncelemektedir ki bunlar -da etkili irade açıklamalardır"
denilmiştir.

Yine aynı eserin 387'nci sayfasında ;"Önceleyen işlemlerle oluşan bir idari işlemin, bu sıralamadaki tek bir idare tarafından alınması yetki gaspıdır" denilmektedir.

Tufan Erhürman'ın "Kuzey Kıbrıs Türk Cumh-uriyeti İdari Yargılama Hukuku (Türk ve İngiliz Hukuk Sistemleriyle Karşılaştırmalı Bir İnceleme)" adlı eserinin 434'üncü sayfasında: "Aynı yönde ve aynı konu ve amaca yönelik birden fazla iradenin bir sıra izlenerek açıklanması sonucu meydana gelen karma -işlemlerde, bir sıra izlenerek açıklanması gereken iradelerden birinin eksik olması işlemi yetki unsuru açısından sakatlayacaktır" denilmiştir.

Tüm bunlar değerlendirildiğinde, ilgili Tüzükle elde edilmiş yetkiden söz edilmesi halinde dahi, Rektör atama -yetkisine sahip makamın, tek başına Vakıf Yöneticiler Kurulu olmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Vakıf Yöneticiler Kurulunun tek başına rektör atama yetkisinin bulunmaması dolayısıyla da gerek asaleten, gerekse vekâleten Rektör atama hususunda tek başına b-ir işlem yapması veya karar alması halinde, yetki açısından ortada bir sakatlık olacağı sonucuna ulaşmak kaçınılmaz olmaktadır. Yukarıda vurgulanan olgulardan açıkça görüldüğü üzere, huzurumdaki olayda Rektör Vekili Necdet Osam, Vakıf Yöneticiler Kurulu t-arafından Senato önerisi olmaksızın atanmıştır. Bu haliyle de ortada, yetki açısından sakat bir işlem veya karar bulunmaktadır.

Emare 16'dan, Emare 24'e kadarki emarelerden, geçmişte Senato önerisi olmadan, Rektör Vekilinin, Vakıf Yöneticiler Kurulu tara-fından birçok kez atandığı anlaşılmaktadır. Bu uygulamanın teammül oluşturup oluşturmadığı tartışılabilir halde olmakla birlikte, bunun teammül halini aldığı düşünülse bile, anılan uygulamanın, yukarıda vurguladığım yasal durum ışığında konu işlem veya kar-arı yetki çerçevesinde yapılmış hale getiremeyeceği kanaatimce açıktır.

Ayrıca zorunluluk veya imkânsızlık teorisi çerçevesinde, İdarenin keyfi hareket etmesine olanak tanınmaması gerektiği de kabul görmesi gereken bir gerçekliktir kanaatindeyim.

Tüm bu-nların doğal sonucu olarak, Davacının davasında, istidada yer alan "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" talebiyle bağlantılı olarak, ha-klı olduğuna dair belirtiler bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşırım.

YİM 18/2009, Dağıtım 5/2009'da sayfa 23'te; "Bazı hallerde Mahkemenin 3. unsur tatmin olmadan da Ara Emri verebileceği içtihatlarımızda belirtilmiştir. YİM 177/07 (D.15/07), YİM/İst.99/-05 (D.14/05), YİM 107/88 (D.26/88) kararlar incelendiği zaman Mahkemenin bazı hallerde madde 41(1)'in 3. unsuru, yani ileride telafisi mümkün olmayacak zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün zorlaşacağı unsuru tatmin olmadığı halde, davada hedef alınan -kararda "Açıkça hukuğa aykırılık görüldüğü, hukukun açıkça çiğnendiği aşikâr olduğu durumlarda (flagrant illegalty) ileride telafisi imkânsız zarar doğuracağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı koşulunu değerlendirmeye almadan Mahkeme Ara Emri ve yür-ütmeyi durdurma kararı" (Bak YİM 177/07 (D.15/07) sayfa 12) verebileceği görülür" denilmiştir.

Kanaatimce şu ana kadarki tüm tespitlerim, yetki noktasında, açıkça hukuka aykırı işlem yapıldığını ortaya koyar niteliktedir. Dolayısıyla, ara emri verilmesi -ile ilgili 3'üncü kriterin incelenmesi, bu meselede de, tabii ki "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" talebi ile ilgili olarak, gerekme-mektedir. Yine de olası bir istinafı düşünerek, 3'üncü kriterin huzurumdaki meselede gerçekleşip gerçekleşmediğini de incelemekte yarar vardır.

Doğallıkla 3. kriterin varlığı incelenirken de, talebi ikiye ayırma gerekliliği olduğu açıktır. "Davacının Re-ktörlük görevini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" boyutunda olaya bakıldığında, 14.10.2014 tarihinden sonra Rektörlük görevi sona eren Davacı-nın, yukarıda da vurgulandığı üzere bir anlamda görevi devretmemesine emir verilmesini istediği düşünülebilmektedir. Anılan talep doğrultusunda bir emir verilirse emrin algılanması sürecinde ve sonrasında yukarıda vardığım sonuca ulaşacak yorumlar yapılab-ileceği de açıktır. Oysa geçici emirler, açık ve kesin olmalı, belirsizliğe yer bırakmamalıdırlar. Daha da ileri giderek, yukarıda vurgulandığı üzere, geçici emirlerle amaçlanan, statükoyu korumaktır ve yürütme durdurulması yönüne giderken de iptali isten-en kararın verilme anının hemen öncesine gidilmesi amaçlanmaktadır. Tüm bunlar değerlendirildiğinde, yukarıda anılan kısımla ilgili talep edildiği şekilde bir emir verilmesinin, statükoyu korumayacağı, aksine Davacının, Rektörlük görevini devretmemesi gere-ktiği gibi bir algı yaratabileceği, daha ileri giderek eski hale dönüşü değil, Davacının Rektörlük görevinin devam ettiği gibi bir algıyı veya sonucu çağrıştırabileceği veya doğurabileceği göz önüne alındığında, talebin "Davacının Rektörlük görevini Rektör- Vekili olarak atanan Necdet Osam'a devretmesine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" kısmı ile ilgili olarak üçüncü kriterin varlığının da, huzurumda gerçekleşmediği sonuç ve kanaatine ulaşılması kaç-ınılmaz olmaktadır.

İstidada yer alan "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep açısından üçüncü kriterin var olup olmadığ-ını incelediğimde ise aşağıdaki değerlendirmeleri yaparım.

Davalılar ve İlgili Şahsa göre, emir verilmezse Davacının uğrayacağı zararın ne olacağı ortaya konmamıştır. Davacıya göre ise, eski hale gelmeyi mümkün kılmayacak durumlar vardır.

Davalı No.1 v-e 2'nin 1'inci Tanığı, Saffet Mehmetalioğulları'nın şahadeti incelendiğinde, Doğu Akdeniz Üniversitesi'nin Kuruluş Yasası'nın değiştirilmesi gerçekleşmeden, asaleten Rektör atanması yoluna gidilmesinin Vakıf Yöneticiler Kurulu tarafından istenmediği anlaşı-lmaktadır. Yasa değişikliği açısından ise, henüz, Bakanlar Kuruluna gitmiş bir taslaktan söz edilemeyeceği veya KKTC Meclisine herhangi bir yasa değişiklik teklifi yapılmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bunlardan ortaya çıkan, davanın esası dinleninceye kadar Do-ğu Akdeniz Üniversitesinde asaleten Rektör atama sürecinin başlamasının veya başlatılmasının olanaklı olmayabileceğidir. Davanın esası ile ilgili verilecek olası iptal kararı sonrası veya Doğu Akdeniz Üniversitesinde ilerleyen aşamalarda Rektörlük için mün-hal açılması sonrası, Davacının açılabilecek münhale müracaat edebileceği, bu haliyle de Davacı için eski hale dönüşün mümkün olabileceği, yüzeysel bir bakış açısıyla bakıldığında düşünülebilecek haldedir. Ancak emir verilmezse davanın sonuçlanmasına kadar-ki süreçte veya yeni Rektörlük münhali açılmasına kadar geçecek süreçte doğacak sonuçların korunmuş olacağı gerçeği, daha ileri giderek, Davacı açısından, bir daha bugünkü koşulların ne Senato, ne de Doğu Akdeniz Üniversitesindeki yapı bağlamında aynı kal-mayabileceği, daha da ileri giderek, Yasayı değiştirme ve Rektör seçimini ona göre yapma düşüncesinden dolayı, Davacı açısından şu an mevcût koşulların, Yasadaki değişime bağlı olarak tümden farklılaşabileceği hususları göz önüne alındığında, Davacı açısın-dan eski hale dönüşün mümkün olmayacağı görünür veya söylenebilir hale gelmektedir. Belirttiklerimden hareketle, "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürürlüğünün durdurulmasına mütedair bir a-ra emri itası" boyutunda üçüncü kriterin varlığının da gerçekleştiği sonuç ve kanaatine ulaşırım.

Bu noktada belirtmekte yarar görürüm ki, Davacı yemin varakasında, üçüncü kriter açısından yeterli izahatı vermiş konumda görünmektedir. Asaleten atamanın -yasal tadilat yapılmadan gerçekleştirilmeyeceği özlü husus ise şahadetten ortaya çıkmış durumdadır. İdari davalarda amaçlananın, İdarenin hukuka bağlılığını sağlamak olduğu göz önüne alındığında, kanaatimce ara emri kriterleri açısından, gerek Davacının y-emin varakasında, gerekse Davacının sundurduğu şahadetle ortaya konulanlarda eksiklik olmadığı açıksa da belirli eksikliklerin olduğu düşünülse bile, "Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair karar ve/veya kararlarının yürür-lüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" talebiyle ilgili olarak yürütmenin durdurulmasına emir verilmesi adilâne olacağından, olası eksikliklere ciddi bir değer atfedilmesi yersiz olacaktır.

İdari yargı denetiminde amaç, İdarenin hukuka bağlıl-ığını sağlamak olduğundan ve huzurumdaki meselede de İdare, Rektör veya Rektör Vekili atanması konusunda tümden çaresiz görünmediğinden, emir verilirse Davalıların zararının telâfisi imkânsız boyutta olacağı tezinin de bu aşamada kabul görmesinin doğru ol-mayacağı kanaatinde olduğumu belirtmekte yarar görürüm.

Son olarak belirtmek isterim ki, konu karardaki amaç unsurunun, bu bağlamda da kamu yararının davanın esasında değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Sonuç olarak Davalı No.2 veya Davalı No.3 veya -Davalıların 14.10.2014 tarih ve 14-15/3-2 sayılı Prof.Dr.Necdet Osam'ın Rektör Vekili olarak görevlendirildiğine mütedair kararının yürürlüğünün dava sonuna kadar durmasına emir verilir.

"Davacının rektörlük görevini Rektör Vekili olarak atanan Necdet Osa-m'a devretmesine mütedair kararın yürürlülüğünün durdurulmasına mütedair bir ara emri itası" şeklindeki talep ise ret ve iptal edilir.

İstida masrafları, Davacı lehine verilir.


Tanju Öncül
Yargıç
19 Kasım, 2014















20






Full & Egal Universal Law Academy