Yüksek İdare Mahkemesi Numara 227/1997 Dava No 3/1998 Karar Tarihi 03.04.1997
Numara: 227/1997
Dava No: 3/1998
Taraflar: G'e Marina Yat İş.Şir.Ltd. İle Bay. Ve Ulaş. Bak.
Konu: Ara emri – Fesih kararının kamu hukuku sahasına girmesi halinde Davacının ara emri alıp almamaya hakı olup olmadığı
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 03.04.1997

-D. 3/98 YİM 227/97

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Gönül Erönen Huzurunda.

Davacı: Girne Marina Yat İşletmeleri Şirketi Ltd. Girne

-ile-

Davalı: 1. KKTC Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığını temsi-len
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa,
2. KKTC Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı Limanlar
Dairesi Müdürlüğü vasıtası ile KKTC Başsavcılığı,
Lefkoşa

A r a s ı n d a.

Davacı namına: Avukat Figen Ulutekin
Davalıl-ar namına: Kıdemli Savcı Behiç Öztürk
İlgili Şahıs namına: Avukat Kıvanç M. Rıza adına Avukat Beril Çağdal.

---------------

A R A K A R A R

Gönül Erönen: Davacı şirket 24.12.1997 tarihinde dosyalamış olduğu işbu dava ile Davalılar tarafından, Li-manlar Dairesi Müdürlüğü ile aralarında 21.11.1995 tarihinde aktedilmiş olan kira sözleşmesini fesheden kararlarının hükümsüz ve etkisiz olduğuna,keza konu sözleşme gereği Girne Yat Limanını

kendisine teslim etmemesi ve/veya kendi tasarrufuna vermek için- gerekli işlemleri yapmamasının, yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna ve ihmal olunan bu işlemlerin yapılması gerektiğine dair Yüksek İdare Mahkemesinden karar talep etmektedir.

Davacı bu dava altında bir de istida dosyalayarak konu sözleşme tahtında 21-.11.1995 tarihinden 21.11.2005 yılına kadar icarına verilen Girne Yat Limanında bulunan Girne Yat Limanı Mendireğinin tamiri ile ilgili Müstedaaleyhlerin herhangi bir 3. kişi ile anlaşma yapmamaları, taahhüt altına girmemeleri ve konu Mendireğe Müstedaaley-hler dahil herhangi bir 3. kişinin müdahale etmemesi veya tamir etmemesi ve dava konusu Limanı 3. Şahsa veya şirkete devir etmemeleri veya kiralamamaları ve/veya kullanma veya işletmesine vermemeleri hususunda ara emri talebinde bulunmuştur.

Ara emri ist-idası maksatları bakımından layhalara ve emarelere göz atıldığında davanın olgularının kısaca aşağıdaki gibi olduğu görülmektedir.

Davalı 1, KKTC'nin Ulaştırma ve Bayındırlık işlerini yürüten Bakanlıktır. Davalı 2, Davalı 1'e bağlı KKTC Limanları ile ilgi-li sorumlu bir Dairedir. Davacı ise, KKTC Şirketler
Mukayyitliği nezdinde kayıtlı tüzel kişiliğe haiz Limited bir şirkettir.

Davalı 2, 3. Şahıs Kıbrıs Türk Turizm İşletmeleri Ltd. şirketine dava konusu yeri 19.2.1991 tarihinden 1.4.1993 tarihine kadar v-e daha sonra 1.4.1993 tarihinden 31.3.1998 tarihine kadar mukavele tahtında kiralamıştır.



Takriben 21.11.1995 tarihinde Davacı ile Davalı 2 arasında akdedilen yazılı bir kira sözleşmesi ile, Davalılar Girne Yat Limanını( Eski Gümrük Binası ile Liman çev-resine düşen elektrik ve su hatlarını) 21.11.1995 tarihinden 21.11.2005 yılına kadar 10 yıllığına kiralamışlardır. Davalı 1 tarafından onaylanmış olan bu sözleşme tahtında Davacı hiçbir zaman konu yeri teslim alıp tasarruf etmemiştir.

Davalı 2, 10.11.1-997 tarihli emare 2 yazı ile sözleşmeyi önceki kiracı Kıbrıs Türk Turizm İşletmeleri tarafından konu yerin boşaltılmaması ve aradan geçen 2 yıla rağmen fiili tasarrufu devam ettiği cihetle, hayata geçirilmesinin ve uygulanmasının mümkün olmadığı gerekçesin-e dayanarak, (Davacı ile yaptığı 21.11.1995 tarihli) feshetmiştir.

10.10.1997 tarihli emare 2 fesih yazısı aynen şöyledir:-

"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
BAYINDIRLIK VE ULAŞTIRMA BAKANLIĞI
LİMANLAR DAİRESİ MÜDÜRLÜĞÜ

SAYI: LDM/07-06(10)TARİH:10.-10.1997
KONU: Girne Yat Limanı Hk. Gazi Mağusa.

MEDMARİN - GİRNE MARİNA YAT
İŞLETMESİ ŞİRKETİ LTD.
GİRNE

İşletilmek üzere 21 Kasım, 1995 tarihinden itibaren firmanıza 10 yıllık bir süre için kiralanan Girne Yat Limanı daha önceki kiracı Kıbr-ıs Türk Turizm İşletmeleri tarafından boşaltılmaması sebebiyle, firmanıza teslim edilememiştir. Sözleşme tarihinden itibaren aradan iki yıllık bir süre geçmesine rağmen fiili durum halen devam etmekte olup sözkonusu sözleşmenin hayata geçirilmesi ve uygula-nması mümkün görülmemektedir.




Yukarıdakiler ışığında ve gelinen son aşamada duruma kesinlik kazandırılması için Medmarin-Girne Marina Yat İşletmeleri Şti. Ltd. Limanlar Dairesi
Müdürlüğü arasında imza edilen 21 Kasım, 1995 tarihli sözleşmenin feshedi-lmesi uygun bulunmuştur.


Saygı ile bilgilerini rica ederim.

(Enver Yetkili)
Limanlar Dairesi Müdürü

Dağıtım:
Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı
Lefkoşa."

3.11.1997 tarihli emare 5 yazı ise Limanlar Dairesi Müdürlüğü tarafından Davacıya yazılan ve emar-e 2 yazıyı teyit eden bir yazıdır.

Konu ara emri istidasına verilen itirazda ise Davalı/ Müstedaaleyhler konunun kamu hukuku değil özel hukuk sahasına girdiği cihetle Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girmeyen bir ihtilaf olduğunu ve bu nedenle yetkili- Mahkemenin Kaza Mahkemesi olduğu ile ilgili ön itirazda bulunmuştur. Davaya 3. Şahıs olarak dahil edilen Kıbrıs Türk Turizm İşletmeleri Ltd. Davalı/Müstedaaleyhlerin itirazlarına katılarak ayrı bir itirazname dosyalamamıştır.

Tarafların rızası ile ön it-iraza konu olan hususlar istidanın esası ile birlikte incelenip karara bağlanması Mahkemece uygun görülmüştür.

Davacı, sözleşme gereği üzerine düşen mükellefiyetleri yerine getirdiğini, keza emare 3 makbuz ile de 21.11.1995 ile



21.11.1996 tarihine kad-ar olan 1 yıllık kira bedelini de ödemiş olduğunu ve buna mukabil bir çok çalışma, masraf ve taahhüt altına girdiğini iddia etmektedir. Ara emri istidası maksatları açısından emare 1, 3 ve 4 belgelerin önem arzettiğine değinen Davacı, emare 2 fesih kararı -ve bunu destekleyen emare 5 yazının davanın esası ile ele alınacağını ileri sürmektedir. Özetle Davacıya göre ilk nazarda Davalı 2 ile 3. Şahıs arasında yapılan emare 6 kira sözleşmesinde taraflardan birinin bir devlet kuruluşu ve yönetimin bir parçası ola-n KİT olduğunu belirten Davacı,dava konusu kararın kendi bilgisine getirilmeden Davalılar tarafından alınan tek yanlı bir idari karar olduğunu bu nedenle davasında haklı olabileceğine dair belirtilerin mevcut olduğuna değinmiştir. Bir başka deyişle, Davacı-ya göre, emare 2 karar, devletin tek başına aldığı tek yanlı ve yönetsel bir karardır.

Yine Davacının iddialarına göre, ara emri verilmemesi halinde 3. Şahıslar konu yeri devralıp elden çıkarabilecekleri cihetle dava sonunda elde edilecek hüküm etkisiz ol-acak ve bu durumun telafisi mümkün olmayacaktır. Bunun gerçekleşmesi halinde ise sözleşme tahtındaki haklarını kaybetmeleri nedeniyle kendilerine telafisi imkansız zarar ziyan doğacaktır. Talep edilen ara emrinin verilmesi İdareye zarar vermeyeceği gibi ve-rilmemesi Davacıya belirtilen olumsuz etkileri yapacaktır.

Davalıların iddialarına göre ise, Davacıların yaptıklarını iddia ettikleri masraf ve taahhüt altına girmeleri ile ilgili konularda Kaza Mahkemesinde dava açmaları gerekirken böyle bir
dava açmam-ış ve yakınma konusu yapmamışlardır. Keza kira bedeli olarak göndermiş oldukları 246,170,000TL meblağ, emare 4



2.12.1996 tarihli yazıdan da görüleceği gibi, tahsil edilmemiştir.

Davalılar, Davacının iddia ettiği gibi 3. Şahsın bir KİT olmasına karşı-n, Davalıların kontrolünde olmadığını,nitekim bu hususun da konu yerden çıkmayı reddeden emare 8 yazısından anlaşıldığını, Davalı 2 ile Davacı arasında serbest iradeleri ile yapılan kira mukavelesinin fesih sebebi ile sona erdiğini
ve ileride isbat edilm-esi halinde fesihten doğan tazminat alabileceğini, ancak bu ihtilâfın Kaza Mahkemesinin yetkisine giren bir konu olduğunu, dolayısıyle, YİM nezdinde ciddi bir dava sebebi bulunmadığını beyan etmiştir. Keza Davalı/ Müstedaaleyh devamla, Davacının taleplerin-in maddi hususlar içerdiğini, Devletin de Davacının zarar ziyanını tazmin edebilecek kudrete sahip olduğu cihetle, zarar ziyanın ara emri maksatları açısından telâfisi imkânsız bir husus olarak konu edilemeyeceğini belirterek, Davacının tüm taleplerinin öz-el hukuk alanında değerlendirilmesi gerektiğini ve konu Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girmediğinden ara emri isteminin reddedilmesi talebinde bulunmuştur.

Ara emri istidasının duruşması safhasında, taraflar bazı evrakları ibraz ettikten sonra şahade-t çağırmayıp, yukarıda bahsi geçen konularla ilgili sadece hitapla yetinmişlerdir.

Huzurumda bulunan istidayı, emareleri, ve taraflarca yapılan hitapları inceledim. Keza, karar verirken ara emri verilip verilmemesi ile ilgili hukuki durumu ve içtihat kara-rlarını da göz önünde bulundurdum.




Huzurumda çözümlenmesi gereken 2 husus olduğunu görmekteyim. Bunları şöyle özetleyebilirim.

1.Dava konusu edilen ve taraflar arasındaki sözleşmeden doğan ihtilâfın, bir başka deyişle
10.10.1997 tarihli fesih kararın-ın, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinde bulunan Kamu Hukuku sahasına giren bir karar olup olmadığı;

2.Kamu Hukuku sahasına girmesi halinde Davacının
ara emri almaya hakkı olup olmadığı.

1. Dava konusu edilen 10.10.1997 tarihli fesih kararının Kamu Huku-ku sahasına giren bir karar olup olmadığı.

Bu konuda özel ve kamu hukukunun kapsamında olan konularla ilgili esaslı inceleme yapan YİM 189/90 (D. 39/92) sayılı karardan uzun alıntılar yapmayı uygun bulmaktayım.
Yargıç Taner Erginel bu kararın 7. sayfasın-da şöyle demektedir:-
-...."Görüleceği gibi Devlet taşınmaz mallarına ilişkin işlemler yaparken özel bir kişi gibi davranıyorsa bu işlemler özel hukuk alanına girer . Buna karşılık Devlet taşınmaz mallarını kamu yararını gerçekleştirmek için kullanıyorsa y-aptığı işler kamu hizmeti sayılır ve Kamu Hukuku alanına girer. Eğer bir işlemde hem Özel Hukuk hem Kamu Hukuku unsurları varsa ağır basan karakteristiğe göre işlemin hangi alanda yer aldığını tesbit etmek gerekir. Özellikle Devletin yaptığı işlemler bir s-özleşmeden ibaret değilse yani sözleşme ile birlikte yönetsel kararlar da alınmışsa bu işlemleri Kamu Hukuku alanında kabul etmek gerekir."-





Yargıç Metin A. Hakkı ise aynı kararın sayfa 17 den 18'e kadar olan bölümünde şöyle demiştir:-


-"Zaim Necati-gil de, Administrative Law isimli kitabının 1974 Baskı, 106. sayfasında "Domains of
public and private law" ismi altında aynen şöyle demektedir.


'It is a principle of law that acts which fall within the domain of private law are not administrative acts -and cannot be made subjects of recourse for annulment even though the emanete from an administrative authority. The notion of administrative act excludes transactions and negotiations in the realm of private law. Only acts of an authority of public adminis-tration may possess the attributes of administrative acts if they come within the domain of public law.'


Ayni yazar söz konusu eserinin 107. sayfa-sında "civil law rights relating of property" başlığı altında şöyle demektedir.


'It has been laid down by authority that,
generally speaking, acts regulating civil law rights in property are matters of private law, and therefore, not cognizable und-er Article 146 of the Cyprus Constitution'.


Yukarıda sözü edilen Anayasanın 146. maddesi, 1960 Anayasasının 146. maddesi olup, aynı veya benzeri prensip şimdiki Anayasamızın 152. maddesine tekabül etmektedir. Aynı yazar aynı eserin 108. sayfasında yine "-Management of state property" başlığı altında aynen şöyle demektedir.






'When the State, in its relations with its citizens
submits itself to the same principles of private law
that govern the relations of its citizens towards
one another, -it stands on the same judicial footing
as its citizens. Management of State property
therefore, in so far as it would be management such
as that carried out by a private owner, would
ordinarily fall within the
domain of private law.'


Yukarıd-a yapılan alıntılar ışığında bu başvurunun olgularına bakıldığında müstedinin Devlet ile olan ihtilâflarının bir kira
mukavelesinden kaynaklandığı sarihtir. Bu husus ile ilgili olarak da Zaim Necatigil yukarıda referansı verilen kitabın 109. sayfasında ay-nen şöyle demektedir:

'It is well settled in Administrative Law
that matters arising out of action taken by Government under contracts with citizens, are matters of private law, and as such they do not fall within the competence relating to the r-emedy by way of recourse for annulment.'

Yüksek İdare Mahkemesinin YİM 103/87 (D. 36/92) sayılı kararında da benimsediği gibi genelde bu son alıntısı yapılan prensip doğrudur. Ancak nevi itibarı ile sözleşme ve sözleşmenin konusu Devletin Devlet olarak gö-revlerini Yasa veya Anayasa gereği yerine getirmesi gereken bir meselede bir yurttaş ile ihtilaf doğar ise, Devletin sadece mukaveleyi bahane ederek konuyu amme hukuku sahasından çıkarıp, Hususi hukuk sahasına itmesine ve dolayısı ile Yüksek İdare Mahkemes-inin yetkisinin dışlanmasına söz konusu Mahkeme müsaade etmeyebilir."


Zaim Necatigil KKTC Anayasa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin sayfa 83 de şöyle demektedir:-



"Bir de, yönetim ve başka kişilerin karşılıklı
olarak iradelerini açıklamaları ile- yaptıkları
işlemler vardır ki bunlara iki yanlı işlemler
denilmektedir.Bu kümede olan işlemlere yönetimin
taraf olduğu sözleşmeler örnek olarak
gösterilmektedir. Sözleşmeler iptal davasının
konusu dışında kalır. Bir sözleşmenin fes-hi ve
tazminat istemi özel hukuk dalında olan
konulardır. Buna karşın sözleşmeden ayrılabilen
yönetsel işlemler iptal davasına konu olabilir."


Yukarıda alıntısını yaptığım içtihat kararlarını göz önünde tutarak meseleyi inceledim. Taraflar ar-asındaki
ihtilâfın bir kira sözleşmesinin feshinden doğduğu inkâr edilemez. Bu da ilk nazarda huzurumdaki meselenin kamu hukuku
alanına değil özel hukuk alanına giren bir konu olduğunu gösterir niteliktedir.

Taraflar serbest iradeleri ile bir sözleşme i-mzalamışlar. Daha sonra Davalı emare 2 de belirtilen nedenlere dayanarak
sözleşmeyi feshetmiştir. Bu sözleşme altındaki mükellefiyetler, yapılan işlemler, harcanmış olan para, konu yeri 3. Şahsa kiralı iken Davalı 2'nin Davacıya kiralaması, feshin geçerli-liği, doğurduğu neticeler ve sözleşme ilgili tüm diğer hususlar, bir özel hukuk davası kapsamında ele alınabilecek konular olduğu görüşündeyim.

Önümde de konu sözleşmeden veya sözleşmenin feshi nedeniyle doğan ihtilâftan ayrılabilen herhangi bir yönetsel- işlem veya kararın olduğunu ilk nazarda görmemekteyim.

Bir başka deyişle, Davacı yapılan sözleşmeye ve/veya fesih işlemine dayanarak YİM'e başvuramaz. Fesih işleminin



yönetsel kararmış gibi iptal edilmesini istemesi huzurumdaki olgulara ve hukuki dur-uma ters düşmektedir. Bu noktadan hareketle huzurumdaki davanın daha ileri gitmeden iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Muhtemel istinafı göz önünde tutarak konunun YİM yetkisine giren kamu hukuku ile ilgili bir konu olmuş olsa idi nasıl harek-et edeceğim ile ilgili ikinci konuyu da cevaplandırmaya çalışacağım.

2. Kamu Hukuku sahasına girmesi halinde Davacının ara emri almaya hakkı olup olmadığı

Ara emri verilebilmesi için kanıtlanması gereken birçok öğeler var. Mahkemenin bir ara emri vereb-ilmesi için, diğer şartlar yanında, emrin verilmemesi halinde emri isteyen
Davacının ileride giderilmesi olanaksız zarar ziyana uğrayacağı hususunda tatmin olması gerekir. Bu meselede talep edilen emrin verilmemesi halinde Davacı şirketin ileride giderilm-esi olanaksız zarar ziyanı doğacağı hususunda ikna olmadım.
Davalıların konu Girne Yat Limanını başkasının kirasına vermeleri ve Davacı şirketinde davasında başarılı olması halinde Davacı şirketin doğmuş veya doğmuş olabilecek zararı sadece maddi veya par-asal kayıptan ibaret olup, böyle bir kayıp tazminat talebi karşısında Davalılar tarafından karşılanabilir niteliktedir. Bu nedenle de Davacının ara emri verilmemesi
halinde telâfisi imkânsız zarara uğrayacağı hususunda tatmin edilmediğim gibi bu durumda k-onu kamu hukuku sahasına girmiş olsaydı dahi talep edilen ara emrini almaya Davacının hakkı olmayacaktır. Keza telâfisi imkânsız zarar ziyan öğesini



kanıtlayamadığı nedeniyle ara emri vermenin herhalükârda uygun ve doğru olmıyacağı inancındayım.

Yuka-rıdakiler ışığında ilk nazarda konunun özel hukuk alanına girdiği ve kamu hukuku alanına giren bir konu olamıyacağı cihetle, ara emri vermeyi uygun bulmuyorum.

Neticede, ara emri istidası reddedilir.

İstida masrafları ile ilgili emir verilmez.


-Gönül Erönen
Yargıç

3 Nisan 1998





5






Full & Egal Universal Law Academy