Yüksek İdare Mahkemesi Numara 215/2015 Dava No 15/2016 Karar Tarihi 29.04.2016
Numara: 215/2015
Dava No: 15/2016
Taraflar: Murat Altınay ile KKTC Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğü ve diğerleri arasında
Konu: Atama kararı - Atama kararının durdurlması için ara emri talebi -Ara emri prensipleri - Yürütmenin durdurulması - Statükonun korunması.
Mahkeme: YİM
Karar Tarihi: 29.04.2016

-D.15/2016 YİM 215/2015

Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.

Yargıç Beril Çağdal huzurunda.


Davacı:Murat Altınay, Yeniçeri Sokak,No:9,Gazimağusa.


- ile -


Davalı:No.1- KKTC Gazimağusa -Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğü
vasıtasıyla KKTC ve/veya Gazimağusa Serbest
Liman ve Bölge Müdürü,Gazimağusa.
No.2- KKTC Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulu
vasıtasıyla KKTC ve/veya Gazimağusa Serbest
- Liman ve Bölge Yönetim Kurulu,Gazimağusa.
No.3- KKTC Ekonomi ve Enerji Bakanlığı vasıtasıyla
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.
No.4- KKTC Başsavcılığı,Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

Davacı/Müstedi namına: Avukat Tekin Söylemez-
Davalı/Müstedaaleyh No.1 ve No.2 namına: Avukat Şefik Aşçıoğulları
Davalı/Müstedaaleyh No.3 ve No.4 namına:Savcı Cemaliye Usanmaz
İlgili Şahıs namına: Avukat Hasan Esendağlı

-------------

(12.11.2015 tarihli ara emri istidası)


K A R A -R

Davacı tarafından Davalılar aleyhine dosyalanmış olan davadaki talepler şu şekildedir:
"A- Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun 21/02/2012 tarihli kararı ile Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğü sürekli kadrosunda olan Güvenlik Amirliği mün-hal mevkiine ve/veya kadrosuna ve/veya rütbesine ve/veya görevine, münhala başvuran Davacının değil de tercihen ilgili kişi Mehmet Bozkurt'un terfi ettirilmesine ve/veya atanmasına ilişkin Davalıların işlemlerinin ve/veya kararlarının ve/veya 21/02/12 tari-hli 21/2012 sayılı kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesi,

B- Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun 21/02/2012 tarihli kararı i-le Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğü sürekli kadrosunda olan Güvenlik Amirliği münhal mevkiine ve/veya kadrosuna ve/veya rütbesine ve/veya görevine atanan Mehmet Bozkurt'un ilgili dönemde yeğeni ve/veya yakını ve/veya akrabası ve/veya ailesinden biri olan O-nursal Bozkurt'un Yönetim Kurulu üyesi olması ve sınava katılması nedeni ile idarenin şeffaflık ve yansızlık ilkelerini etkilemiş olduğundan 26.01.2012 tarih ve 7/2012 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile Mehmet Bozkurt'un atanma kararının iptaline yönelik kar-arını iptal eden 22.09.2015 tarih 324/2015 sayılı kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesi,

C- Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulun-un 26.01.2012 tarih ve 7/2012 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile açmış olduğu 1 adet Güvenlik Amiri münhalini 14.03.2014 tarih 82/2014 sayılı kararla iptal etmiş olması ve yeni münhal açılması yönünde karar almış olmasına rağmen, oluşan yeni Gazimağusa Serbe-st Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun 22.09.2015 tarihinde almış olduğu 324/15 sayılı kararla yeni münhal açmaksızın Mehmet Bozkurt'un Güvenlik Amirliğine atanmasını öngören 22.09.2015 tarih 324/2015 sayılı kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz- olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesi,

D- Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun 26/1983 sayılı Serbest Liman ve Bölge yasa ve tüzüklerine ve toplu sözleşmelere aykırı olarak Ser-best Liman ve Bölge Yönetimi sürekli personel kadrosunda bulunan İdari Hizmetler Sınıfına atanması mümkün olmayan Geçici İşçi Sınıfındaki, toplu sözleşme gereği istihdam edildikleri hizmet sınıfının topuna kadar ilerleyebilecek, bir üst sınıfa terfi edemey-ecek olan Mehmet Bozkurt'un Sürekli Personel Hizmet Sınıfı kadrosu olan Güvenlik Amiri kadrosuna atanmasını onaylayan 22.09.2015 tarih 324/2015 sayılı kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair -bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesi,

E- Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğü sürekli kadrosunda olan Güvenlik Amirliği kadrosuna ve/veya mevkiine ve/veya rütbesine ve/veya derecesine Davacının terfi ettirilmemesi ve/veya atanmamasına dair Davalıla-ra ait karar ve/veya kararların ve/veya işlem ve/veya işlemlerin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve/veya Davalıların, Davacıyı Serbest Liman ve Bölge Güvenlik Amirliği mevkisine atamayı ihmal etmesinin yapılmaması gereken bir ihmal olduğuna ve Davacın-ın konu mevkiye atanmasına dair bir hüküm ve/veya karar ve/veya emir verilmesi,


Ara emri talebi ile dosyalanan istidadaki talep ise şöyledir:
"A) Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun
26.01.2012 tarih ve 7/2012 sayılı Yönetim Ku-rulu
açmış olduğu 1 adet Güvenlik Amiri münhalini
14.03.2014 tarih 82/2014 sayılı kararla iptal etmiş
olması ve yeni münhal açılması yönünde karar almış
olmasına rağmen, oluşan yeni Gazimağusa Serbest
Liman- ve Bölge Yönetim Kurulunun 22.09.2015
tarihinde almış olduğu 324/15 sayılı kararla yeni
münhal açmaksızın 20.10.2015 tarihinde fiilen bu
göreve başlayan Mehmet Bozkurt'un Güvenlik Amirliğine
atanmasını öngören 22.09-.2015 tarih 324/2015 sayılı
kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz
olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair
açılmış olan davanın neticelenmesine dek iş bu
atamanın durdurulmasına dair bir ara- emri itası.

Davacı tarafından düzenlenen yemin varakasında, özetle: Gazimağusa Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulunun 22.2.2012 tarihinde aldığı bir kararla İlgili Şahsı sürekli kadro olan Güvenlik Amirliği mevkisine atadığı; Davacının da Yüksek İdare- Mahkemesinde 141/2012 No.lu davayı dosyaladığı; bu dava gündemde iken, 11.3.2014 tarihinde Davalı No.1 Yönetim Kurulunun 26.1.2012 tarihli kararla Güvenlik Amirliğine atanan İlgili Şahsın atanması yönündeki kararın iptal edilmesine karar verdiği; YİM 141/-2012 No.lu davanın da geri çekildiği; 19.2.2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla Davacının Güvenlik Amirliği mevkisine vekaleten atandığı; bu görevden alındığını ise 7.10.2015'te öğrendiği, Yönetim Kurulunun 22.9.2015 tarihli toplantısında İlgili Şahsın Gü-venlik Amiri kadrosuna atanmasını engelleyen 14.3.2014 tarihli kararın hatalı ve dayanaksız olduğuna karar verdiği; bu kararın siyasi çıkar ve menfaate dayalı yasal dayanaktan uzak olduğu ve bu şekilde
YİM 141/2012 No.lu davayı oluşturan nedenlerin yenide-n gündeme geldiği iddia edilmektedir.

Davacı, yemin varakasında devamla, Güvenlik Amiri mevkisine yapılacak olan atama ile ilgili olarak İlgili Şahsın atanmaması halinde atanacak olan tek kişinin kendisi olduğu; başvuru konusu karar ve işlemlerin haksız -ve kanunsuz olduğu; ve çok haklı dava sebepleri olduğu gibi, ara emri istidasında da çok haklı sebepleri olduğu, konunun acil ve ciddi olduğu; İlgili Şahsın bu görevi yerine getirmeye devam etmesi, kolluk kuvvetlerinin sahip olduğu yetkilere sahip olan Dav-alı No.1 Müdürlük içerisinde var olan hiyerarşik düzeni alt üst ederek, düzeltilmesi ve telafisi imkânsız zararlara neden olacağı; yıllardır Davacının emir ve komutası altında görev yapan İlgili Şahsın şimdi Davacıya emreder bir konuma yükseldiği; güvenlik- konularında hiyerarşik düzenin elzem olduğu; talep edilen emrin verilmemesi halinde mevcut sorunların düzeltilmesinin mümkün olmayacağı; emrin verilmesinin Müstedaaleyhleri hiçbir zarar-ziyana uğratmayacağı iddiaları ile istida gereğince emir talep etmekt-edir.

İlgili Şahıs tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında, 3 ön itiraz yer almaktadır. Bunlar, Davacının talep ettiği "dava neticelenene kadar İlgili Şahsın atamasının durdurulmasına dair ara emri itası" nın Yüksek İdare Mahkemesi tar-afından verilebilecek ve/veya Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi dahilinde bir talep olmadığı; istidaya konu olan kararın "İlgili Şahsın güvenlik amirliğine atanmasına" ilişkin bir karar olduğu, Davalıların ise böyle bir kararı bulunmadığı, mevcut olmayan b-ir idari karara karşı dosyalanan bir istidanın iptalinin gerektiği ve İlgili Şahsın dava konusu Güvenlik Amirliği mevkiinde görev yapmakta olduğundan "atamanın durdurulması" şeklindeki ara emri talebinin akademik kaldığı yönündedir. Yemin varakasında devam-la, 22.9.2015 tarihli kararın Güvenlik Amiri olarak atanmasına ilişkin olmadığı; vekaleten görev yapma veya vekaletin iptaline ilişkin işlemlerin dava konusu ile ilgili olmadığı ve bunların dava konusu yapılmadığı; mezkûr vekalet ilişkisinin Davacıya bu da-va ve istidada bir meşru menfaat sağlamadığı, Davalı No.2'nin 22.9.2015 tarihinde 22.2.2012 tarihinden itibaren Güvenlik Amiri atanması kararı verdiği iddiasının doğru olmadığı; alınan kararın, İlgili Şahsın Güvenlik Amiri mevkiine atanma kararını iptal ed-en 14.3.2014 tarihli kararın iptaline ilişkin bir karar olduğu ve bunun doğal sonucu olarak, İlgili Şahsın görevine geri döndüğü iddia edilmektedir. İlgili Şahıs keza, Güvenlik Amiri mevkiine atanmasına ilişkin 26.1.2012 ve 22.9.2015 tarihli kararların hak-lı, yasal ve geçerli kararlar olduğu; bu meselede ara emri verilmesini gerekli kılacak hiçbir kriterin mevcut olmadığı; Davacının telafisi imkânsız zarar-ziyana uğramasının ve/veya geri dönüşün çok zor olmasının söz konusu olmadığı; Davacının yemin varakas-ında bu hususla ilgili somut, makul, geçerli ve/veya haklı bir iddia olmadığı; Davacının hiyerarşik düzenle ilgili iddialarının hayal ürünü olduğu; İlgili Şahsın Ocak 2012-Mart 2014 tarihleri arasında dava konusu görevi yazılı sınav neticesinde atanarak as-aleten yürüttüğü; Davacının ise bu mevkiye asaleten atanmadığı; bu süre zarfında ve kendi açtığı ilk davasının devamı boyunca hiyerarşik olarak İlgili Şahsın altında çalıştığı; "statükoyu koruma" açısından Davacının hiçbir haklılığının olmadığı; nedenlerin-in yeniden gündeme geldiği iddia edilen 141/2012 No.lu davanın devamı süresince verilmiş bir ara emri olmadığı ve İlgili Şahsın görevini yaptığı; Davacının ara emri talebinin, Davalı Kurum için kritik bir önem arz eden Güvenlik Amirliği mevkiinin boş kalma-sına sebebiyet vereceği; hem Davalı hem de İlgili Şahıs açısından telafisi imkânsız zarara yol açacağı iddialarıyla istidanın reddini talep etmektedir.
Davalı No.1 ve 2 tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında ileri sürülen iddialar ile -İlgili Şahsın yemin varakasında ileri sürülen iddialar birebir örtüşmekte-dir.

Davalı No.3 ve 4 tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında, Davacının yemin varakasında ileri sürülen iddialar reddedilmekte ve Davalı No.1 ve 2'nin kararını -onaylayan merci sıfatı ile Davalı No.3 aleyhine dava ikâme edildiği, ancak Davalı No.4 aleyhinde hiçbir dava sebebi yokken ve herhangi idari karar merciin temsiliyet sıfatı gösterilmeden dava ikâme edilmesinin mesnetsiz olduğu yönünde ön itiraz yer almakta-dır.

İstida ile ilgili yapılan duruşmada Davacı ve İlgili Şahıs şahadet sundu, başka herhangi bir tanık dinletilmedi.

Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisi,
1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili -Tüzüğün 11(1) maddesi şöyledir:

"11(1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden
veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın
- adilane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan geçici
bir emir verebilir.

Görülebileceği gibi geçici emir verilirken göz önünde bulundurulması gereken kriterler:
Davanın adilane bir şekilde kara-ra bağlanmasını icap ettiren bir hal olması,
Verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmamasıdır.

Yüksek İdare Mahkemesi içtihatlarında, Tüzükte yer alan
"davanın adilane bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren bir hal olması" koşulunun 9/1976 sayı-lı Mahkemeler Yasası madde 41 altında, hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir. YİM İstinaf 1/2015 D.4/2015'te, ara emri verilmesi ile ilgili kriterlerle ilgili şu görüş yer almaktadı-r:

"Ara emri verilmesi ile ilgili kriterler en son
Birleştirilmiş YİM-İstinaf 5-6/2014 (D.1/2015)'de sayfa 10'da açıkça şöyle izah edilmiştir:

"Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birç-ok içtihat kararında yer almıştır. Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine geçici emir verme yetkisi verilmiştir. Tüzükte, geçici emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilm-esi için, böyle bir emrin verilmesine ihtiyaç duyulduğuna mahkemenin kanaat getirmesidir.

İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun ka-bul edilmesi halinde, tatmin edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.

İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı e-sastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması niteliğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden a-ra emri verilebileceğini belirtmektedir.

.............................................................
.............................................................
.............................................................

Yüksek İdare Mahkemesi içti-hatlarında, Tüzükteki bu tek koşulun 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir.

İlke bu olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesind-e görülen davaların niteliği gereği, açıkça hukuka aykırılık bulunan davalarda, geçici bir emir verilmesi için 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun, yani telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı unsurunun aran-masına gerek olmadığına dair içtihat vardır. Yine içtihatlarda, yokluk sonucu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halinde de 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun tatmin edilmesi gerekmediği yer almaktadır."

Yukarıda- ifade edildiği şekilde, idari davalarda ara
emri verilmesinin, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilmesi için gerekli olduğuna kanaat getirilmesi; bu koşulun var olması için 9/76 sayılı Yasanın 41.maddesinde yer alan:
Karara bağlanması gereken -konunun ciddi olması;
Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunması;
Geçici ara emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zarar doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı;
kriterlerinin mevcut olması gerekmektedir.

Yu-karıda belirtilen yasal durum ışığında, bu meseledeki olgular kapsamında ara emri verilebilmesi için gerekli olan kriterlerin var olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bunu yaparken öncelikle, istidadaki talebi ilgilendirdiği oranda olgularla ilgili -bir tespit yapılması gerekmektedir.

İstida ve itiraznameye ekli yemin varakaları ve Mahkemeye sunulan şahadet değerlendirildiği zaman, bu mesele ile ilgili ihtilafsız olguların şu şekilde olduğu görülmektedir:

İlgili Şahıs, 2012 Şubat ayında Güvenlik A-mirliği Mevkii için ilan edilen münhal neticesinde söz konusu mevkiye atandı.
Atanma sonrasında Davacı, YİM 141/2012 No.lu davayı dosyaladı.
İlgili Şahıs, Mart 2014 tarihine kadar görevini ifa etti.
Mart 2014'te İlgili Şahsın atama kararı iptal edildi ve -yeni bir münhale gitme kararı alındı; YİM 141/2012 No.lu dava bu nedenle geri çekildi.
İlgili Şahıs, atanma kararının iptal edilmesi üzerine, YİM 82/2014 No.lu davayı dosyaladı.
YİM 82/2014 No.lu dava gündemde iken, Yönetim Kurulu bir önceki atamanın iptal-i kararını iptal etti.
İlgili Şahsa görevine iade edildiği bildirildi.

Öncelikle, istida konusu kararın İlgili Şahsın Güvenlik
Amirliğine atanmasına ilişkin bir karar olduğu; Davalıların ise böyle bir kararı bulunmadığı; aslında olmayan bir kararın isti-da konusu yapılamayacağı özlü ön itirazı değerlendirmeyi uygun görmekteyim. 22.9.2015 tarihli Serbest Liman Bölge Müdürlüğü Yönetim Kurulu toplantı kararlarını içeren tutanak Emare No.6 olarak ibraz edilmiştir. Emare No.6'da yer alan 324 No.lu karar incele-ndiği zaman, bunun bir atama kararı olmadığı, 14.3.2014 tarihli Yönetim Kurulu Kararını iptal eden bir karar olduğu açıklıkla görülmektedir. Başka bir anlatımla, 22.9.2015 tarihli Yönetim Kurulu Kararı, İlgili Şahsın Güvenlik Amirliği mevkiine atanması kar-arını iptal eden kararın iptaline yönelik bir karardır. Emare No.7 de bu hususu teyit edici bir yazıdır. 22.9.2015 tarihli Yönetim Kurulu kararının bir "atama kararı" olmadığı doğru olmakla birlikte, ilgili tarihte Yönetim Kurulunca alınan bir önceki 'atam-anın iptali'nin iptaline yönelik kararın fiili sonucu, İlgili Şahsın görevine iadesidir. İlgili Şahsın görevine iadesi yönünde bir kararın esasen bir atama kararı ile aynı fiili sonucu doğurduğu gerçeği ışığında, meseleyi esastan sonuçlandırmamak gereken a-ra emri safhasında Davalılar ve İlgili Şahıs tarafından ileri sürülen ara emri istidasına konu edilmeye çalışılan idari kararın aslında olmayan bir karar olduğu yönlü argümanına itibar edilmesi olası görülmemektedir. Bu konudaki ön itiraz reddedilir.

Da-valılar ve İlgili Şahıs tarafından ileri sürülen bir diğer ön itiraz, "dava neticeleninceye kadar İlgili Şahsın atamasının durdurulmasına dair ara emri itasının" Yüksek İdare Mahkemesinin verebileceği bir emir olmadığı veya yetkisi dahilinde bir talep olma-dığı yönündedir.

İdari yargının görev alanını belirleyen Anayasa'nın 152.maddesi 1.fıkrasına göre, Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasa'nı-n veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların söz konusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikâyeti ile kendisine yapılan başvuru- hakkında, kesin karar vermek münhasır yetkisine sahiptir. Yüksek İdare Mahkemesinin yürütsel veya yönetsel yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin karar, işlem veya ihmalinin hukuka aykırı olduğu şikâyetini değerlendirip bu hususta kesin kar-ar verme münhasır yetkisine sahip olduğu bir gerçek olmakla birlikte, istidada talep edilen "atamanın durdurulması" talebinin YİM 144/2015 D.1/2016'da vurgulandığı şekilde somutlaştırılıp net ve kesin bir emir şeklinde verilmesi Yüksek İdare Mahkemesinin y-etkisinde olan bir husustur. Bu doğrultuda, bu ön itiraz da reddedilmelidir.

İlgili Şahsın dava konusu Güvenlik Amirliği mevkiinde görev yapmakta olduğundan, "atamanın durdurulması" şeklindeki talebin akademik ve/veya konusuz kaldığı yönlü ön itiraz ince-lenirken, idarı davalarda "yürütmenin durdurulması" kavramının ne anlama geldiği değerlendirilmelidir. Ara emirlerinde, statükonun muhafaza edilmesi esastır. Ancak idari davalarda statüko, taraflar arasında niza çıkmadan önceki statükodur (YİM 152/1996 D.1-/1997). Tufan Erhürman da bu hususta şu görüştedir:

"İptal kararlarında idari işlemin yapıldığı ilk günden itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılması söz konusu olacağına göre, ara emriyle korunacak olan statükonun, uyuşmazlığın -ortaya çıkmasından önceki statüko olduğunda kuşku yoktur"(KKTC İdari Yargılama Hukuku 2012 S.248)

YİM İstinaf 5-6/2014 D.1/2015'te "korunması gerekli statüko, dava konusu kararların alınmasından önceki safhadaki statükodur" ifadesi ve Tufan Erhürman'ın "-........mahkemelerin bu tip durumlarda ara emrini, dava konusu idari işlemin fiilen sonuç doğurmuş olmasına bakarak vermemesi hâlinde, hızlı davranarak ya da yargılama işlemlerinin yavaş ilerlemesinden yararlanarak dava konusu edilen idari işlemlerin fiili- sonuçlarını yaratan idare karşısında davacıların yargısal korumadan yararlanamayacağı ve hukuk devletinde bunun kabul edilemeyeceği unutulmamalıdır" yönündeki görüşü doğrultusunda, bu meselede de "atama fiilen gerçekleşmiştir, İlgili Şahıs zaten Güvenlik -Amirliği mevkiinde görev yapmaktadır, talep akademik kalmıştır" yönlü bir iddia, kabul edilebilir bir argüman değildir. Yürütmenin durdurulması talebinin her zaman idarenin karar veya işleminden sonra yapılacağı ve Mahkemenin bundan sonra bir karar üretece-ği gerçeği ışığında, bu ön itiraza itibar edilmesi, yürütmenin durdurulması prensibini anlamsız kılacaktır. Bu nedenlerle, İlgili Şahsın dava konusu Güvenlik Amirliği mevkiinde görev yapmakta olduğundan Davacının talebinin akademik ve/veya kanunsuz kaldığı- ve/veya statükoyu koruyucu olduğu yönündeki ön itiraz da reddedilir.

Davalı No.4 aleyhinde hiçbir iddia ve/veya dava sebebi bulunmaksızın ve/veya herhangi idari karar merciini temsiliyet sıfatı gösterilmeksizin aleyhine dava ikamesinin mesnetsiz olduğu- yönünde Davalı No.3 ve 4 tarafından ileri sürülen
ön itiraz değerlendirilirken, Davalı No.4'ün sadece KKTC Başsavcılığı olarak dava edildiği, hangi sıfatla dava edildiğine dair bir belirti olmadığı görülmektedir. Davalı No.3'ün dava konusu kararı onaylay-an makam olarak dava edildiği bir gerçek olmakla beraber, onay işleminin hukuka aykırılığı ile ilgili dava sebebinin ne olduğu ne talep takririnde ne de istidaya ekli yemin varakasında yer almaktadır. Bu doğrultuda, ara emirleriyle ilgili 1.kriter olan cid-di bir dava sebebinin varlığı açısından meseleye bakıldığı zaman, Davalı No.3'ün bu husustaki ön itirazının kabul edilmesi kaçınılmazdır.

Bir iptal davası altında yapılan bir ara emri talebi değerlendirilirken, ortada ciddi bir dava sebebi olduğunu s-öyleyebilmek için öncelikle, kesin ve yürütülmesi zorunlu
bir kararın idarece verilmiş olması gerekmektedir. Bunun yanında, davanın 75 günlük hak düşürücü süre içinde açılmış olması ve Davacının meşru menfaatinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenm-iş olması da gerekmektedir.

Davacı tarafından dosyalanmış olan Talep Takririnde yer alan talepler incelendiği zaman, özetle: Talep Takririnin
A paragrafında, Gazimağusa Serbest Liman Bölge Yönetim Kurulunun 21.2.2012 tarihli atama kararının;
B paragrafı-nda, Gazimağusa Serbest Liman Bölge Yönetim Kurulunun 21.2.2012 tarihli atama kararını iptal eden kararı iptal eden 22.9.2015 tarihli kararın;
C paragrafında, İlgili Şahsın Güvenlik Amirliğine atanmasını öngören 22.9.2015 tarihli kararın; -
D paragrafında, İlgili Şahsın Sürekli Personel Hizmet Sınıfı Kadrosu olan Güvenlik Amirliği kadrosuna atamasını onaylayan 22.9.2015 tarihli kararın
iptalinin;
E paragrafında ise, Serbest Liman Bölge Müdürlüğü Sürekli Personel Kadrosunda olan Güvenlik A-mirliği kadrosuna Davacının terfi ettirilmemesi ve/veya atanmamasına dair Davalılar kararının hükümsüz olduğu ve ilgili atamayı ihmal etmesinin yapılmaması gereken bir ihmal olduğu yönünde emir verilmesi talep edildiği görülmektedir.

Mahkeme huzurundaki -istidada, yürütülmesinin durdurulması talep edilen kararın ne olduğuna bakıldığı zaman, bunun "......Mehmet Bozkurt'un Güvenlik Amirliğine atanmasını öngören 22.9.2015 tarihli ve 324/2015 sayılı karar ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna v-e herhangi
bir sonuç doğuramayacağına dair açılmış olan davanın neticelenmesine dek işbu atamanın durdurulmasına dair" bir
ara emri olduğu görülmektedir.

Davacının Talep Takririnde, Yönetim Kurulunun 2012 yılında aldığı kararın da dava konusu olduğu, bu- doğrultuda 75 günlük süre aşımı sonrasında davanın ikame edildiği; Talep Takririnde yokluk sonucu doğuran bir yasa dışılık veya ağır yetki gasbı olduğuna dair herhangi bir iddia yokluğunda, 2012'de alınan kararla ilgili Davacının talebinin zaman aşımına u-ğradığı sonucuna varılması olası görülmektedir. Ancak Talep Takririnde, 22.9.2015 tarihli karar da ayrıca dava sebebi yapıldığı ve istidada yer alan talebin bu tarihteki kararla ilgili olduğu gerçeği ışığında, Davacının talebinin hak düşürücü süre içinde a-çılmış olduğu kabul edilmelidir.

Bu doğrultuda, ilk nazarda Davacının ciddi bir davası olduğu sonucuna varılması gerektiği görülmekle birlikte, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirti bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra, karara bağlanm-ası gereken konunun ciddi olup olmadığına karar verilmelidir.
Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler olup olmadığı incelenirken, Davacının bu konudaki iddialarının ne olduğuna bakılmalıdır. Bu doğrultuda, istidaya ekli yemin varakasında yer al-an iddialar değerlendirildiği zaman, bunların kararın siyasi çıkar ve menfaate dayalı ve yasal dayanaktan yoksun olduğu; açılan davanın kesin sonuçlarını ortadan kaldırmak için bir yol izlendiği, karar ve/veya işlemlerin haksız ve kanunsuz olduğu yönünde i-ddialar olduğu görülmektedir. Yemin varakasında yer alan, YİM 141/2012 No.lu davayı oluşturan nedenlerin yeniden gündeme geldiği yönlü iddiaya rağmen, YİM 141/2012 No.lu dava Mahkeme huzurunda emare olmadığı bir yana, Davacının o davadaki iddialarının ne o-lduğuna ve o iddialarında haklı olduğuna ilişkin açık bir izahatı bulunmamaktadır. Bu noktada, Davacı Avukatının hitabında, telafisi imkânsız zarar kriteriyle ilgili olarak temas etmiş olduğu "ağır bir fonksiyonel görev gasbı" ve "ağır yetki gasbı" iddiala-rına ilişkin de yemin varakasında herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Yemin varakasında yer almayan hususların yürütmeyi durdurma istidası maksatları için dikkate alınması doğru olmamakla birlikte (Bir.YİM/İstinaf 5-6/2014
D.1/2015), hitapta bu konuda- yer alan hususlara kısaca temas etmeyi uygun gördüm. Davacı Avukatının hitabında:

Bir önceki kararı iptal eden karardan önceki kararda bir gerekçe yer alırken, gerekçenin niçin yanlış olduğu yönlü bir açıklama bulunmadığı;
İlgili Şahsın niteliklerinin v-e kadrosunun dava konusu mevkiiye atanmasına engel olduğu;
Toplu iş sözleşmesine göre geçici işçinin bir üst sınıfa terfi edemeyeceği
hususlarında argümanları olmuştur.

İstida konusu olan, 22.9.2015 tarih ve 324/2015 sayılı karar, Emare No.6 olarak ibra-z edilen 22.9.2015 tarihli Serbest Liman Bölge Müdürlüğü Yönetim Kurulu toplantı kararları içerisinde yer almaktadır. 7 paragraftan oluşan kararın son iki paragrafı aynen şöyledir:

"Konuyu gündemine alıp görüşen Yönetim Kurulumuz 21.02.2012 tarihinde Serb-est Liman ve Bölge Müdürlüğü'nde yapılan sınav neticelerini değerlendirmek amacıyla sınav kağıtlarını yeniden incelemiştir.

Sn.Mehmet Bozkurt'un en yüksek puanı aldığına ve Güvenlik Amirliği mevkiine atanmaya hakkı olduğuna, Yönetim Kurulunda Sn.Mehmet B-ozkurt'un, akrabasının bulunması gerekçe gösterilerek alınan 14.03.2014 tarih ve 82/2014 sayılı Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulu kararının hatalı ve dayanıksız olduğuna, buna bağlı olarak Sn.Mehmet Bozkurt tarafından Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kur-ulu aleyhine Yüksek İdare Mahkemesi'nde ikame edilen, YİM:82/2014 sayılı davada talep takririnde yer alan davacı talepleri doğrultusunda aleyhimize hüküm kabul edilmesine ve bu doğrultuda konu davayı üstlenen Av.Tağmaç Bilgehan'a direktif ve talimat verilm-esine ve buna mukabil 14.03.2014 tarih ve 82/2014 sayılı Serbest Liman ve Bölge Yönetim Kurulu kararının iptaline karar vermiştir."

Davacı tarafından yakınma konusu yapılan kararın açıklama içermediği, başka bir ifade ile 'gerekçe'siz olduğu yönlü iddias-ını, davanın esasını neticelendirmeyecek şekilde bir değerlendirmeye tabi tuttuğum zaman, İlgili Şahsın sınavda en yüksek puanı almış olmasının ve Yönetim Kurulunda İlgili Şahsın akrabası bulunduğu gerekçesiyle alınan 14.3.2014 tarihli Yönetim Kurulu Kara-rının hatalı ve dayanaksız olduğuna kanaat getirildiği yönünde gerekçeler yer aldığı gerçeği ile karşılaşmaktayım.

İlgili Şahsın nitelik ve kadrosunun dava konusu kadroya atanmasına engel oluşturduğu yönündeki Davacı iddiasının 26/83 sayılı Serbest Liman- ve Bölge Yasası'nın 11,12 ve 37. maddeleri altında düzenlenen Tüzüğün 22(c) maddesine dayandırıldığı, ilgili maddenin şu şekilde olduğu görülmektedir:
"22(c) Vekil olarak atanacak personelin aynı hizmet
sınıfından olması koşuldur."

Davacın-ın bu husustaki argümanı, Tüzüğün vekil olarak atanacak olan personelin aynı hizmet sınıfından olması gerektiği koşulunu getirdiği ve vekaleti bile bu şekilde sınırlamış olduğuna göre, herhangi bir sınıftan başvuru kabul edilmesinin doğru olamayacağı sonuc-una varılmasının gerekli olduğu yönündedir.

"Güvenlik Amiri" mevkiinin Hizmet Şemasına bakıldığında bunun 13.6.1983 tarihli Resmi Gazete'nin Ek III'ünde Amme Enstürmanı No.239 altında yayınlanmış olduğu görülmektedir.
İlgili Hizmet Şeması şu şekildedir:-

"SERBEST LİMAN VE BÖLGE YÖNETİMİ
GÜVENLİK AMİRİ MEVKİİ
HİZMET ŞEMASI

Kadro Adı : Güvenlik Amiri
Hizmet Sınıfı: İdari Hizmetler Sınıfı
Derecesi : I
Kadro Sayısı : I
Maaş : Barem 15-16

.................................................-.....
......................................................
......................................................

II. Aranan Nitelikler:

Uygun konularda Üniversite veya Yüksek Okul mezunu olmak ve 6 yıl güvenlikle ilgili konularda hizmet etmiş olmak ve-ya lise veya dengi bir okul mezunu olmak ve 10 yıl güvenlikle ilgili konularda hizmet etmiş olmak.
Sıhhatli olmak ve bedeni bakımdan güvenlik görevlerine uygun olmak.
İyi karakter sahibi olmak.
Mevzuat gereği yapılacak sınavlarda başarılı olmak."

Yem-in varakasında, İlgili Şahsın nitelik ve kadro olarak dava konusu mevkiye atanmasının mümkün olmayacağına dair yeterli izahat ve/veya iddia olmamasına rağmen, Davacı Avukatı tarafından hitap aşamasında ileri sürülen bu argümanları yukarıda temas edilen Hiz-met Şemasında belirtilenler dahilinde değerlendirdiğim zaman, bu aşamada Güvenlik Amirliği mevkiine başvurabilmek için, geçici veya daimi işçi kadrosunda olmanın bir fark yarattığını söylemek mümkün görülmemektedir.

Davacının davasında haklı olduğuna d-air ileri sürmüş olduğu bir başka iddia ise, Toplu İş Sözleşmesi'nin 6(3) maddesinde yer alan, geçici işçi olan bir kimsenin bir üst sınıfa terfi edemeyeceğine dair yer alan hüküm doğrultusunda İlgili Şahsın Güvenlik Amirliği mevkiine terfi edemeyeceği yön-ündedir. Hitap aşamasında ilk kez temas edilen Toplu İş Sözleşmesinin Mahkeme huzurunda emare olmadığı gerçeği ışığında, Davacının ilgili Toplu İş Sözleşmesi'ne dayanan davasında haklılığa ilişkin iddiasının belirti boyutunda mevcudiyetinden söz etmek mümk-ün görülmemektedir.

Bu aşamaya kadar ifade edilenler ışığında, Davacının
ciddi bir dava sebebi olduğu ve davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğu kriterlerini ispat etmediği neticesine varır ve bu yönde bulgu yaparım. Bu bulguma rağmen, t-elafisi imkânsız zarar kriterinin değerlendirilmesi de olası bir istinaf ışığında gereklidir.

Davacının "telafisi mümkün olmayan bir zararın doğacağına veya eski duruma dönüşün çok zor olacağına kanaat getirilmesi" kriterini ispat edip edemediğini değerle-ndirdiğim zaman, yemin varakasında İlgili Şahsın bu görevi yerine getirmeye devam etmesinin, yıllardır Davacının emir ve komutası altında görev yapan İlgili Şahsın şimdi Davacıya emreden ve komuta eden bir konuma yükseltilmesinin tamamen kolluk kuvvetlerin-in sahip olduğu yetkilere sahip olan Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğünde var olan hiyerarşik düzeni alt üst edeceğinin Davacı tarafından iddia edildiği görülmektedir.
Davacı şahadetinde de, daha önce talimat verdiği İlgili Şahıstan talimat almasının doğal- olarak onu etkilediği, maddi olarak da zararlarının devam ettiği yönünde bir ifadede bulunmuştur.

Yüksek İdare Mahkemesi içtihatlarında, nihai karar öncesinde doğabilecek parasal kayıpların telafisi mümkün olmayacak bir zarar doğurmadığı ve eski duruma- dönüşü zorlaştırmadığı vurgulanmaktadır. Bu nedenle, bu meselede Müstedinin telafisi mümkün olmayan zarar iddiası değerlendiri-lirken, Serbest Liman ve Bölge Müdürlüğünde mevcut hiyerarşik düzenin alt üst olacağı ve İlgili Şahsın yıllardır onun emir ve ko-mutasında görev yaptıktan sonra şimdi Davacıya emreden bir konuma yükselmiş olmasının telafisi mümkün olmayacak bir zarar doğurup doğurmayacağı ve eski duruma dönüşü imkânsızlaştırıp imkânsızlaştırmadığı incelenmelidir.

Müstedinin şahadetini değerlendir-diğim zaman, yemin varakasında yer alan "hiyerarşik düzenin alt üst" olmasının sebebiyet verebileceği zarar-ziyanla ilgili esasen somut bir ifadenin yer almadığı gerçeği ile karşılaşmaktayım. Bunun ötesinde, İlgili Şahsın 2012 yılında dava konusu mevkiiye -atanmasından Mart 2014'e kadar geçen süreçte, Davacının İlgili Şahsın talimatlarına bağlı olarak onun altında çalıştığı esasen ihtilaflı bir husus olmayıp, Davacı bu hususu istintakında kabul etmektedir. Bu gerçek ışığında, Davacının İlgili Şahsın emir ve -komutası altında çalışmasının telafisi mümkün olmayacak, eski duruma dönüşü mümkün kılmayacak bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususunu incelerken, Birleştirilmiş YİM İstinaf 5-6/2014 D.1/2015'te vurgulanan şu görüşe temas etmeyi uygun görmekteyim:



"Geç-ici bir emir verilmesi için 3.kriter maksatları
bakımından, geçici emrin verilmemesi halinde ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağına veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağına kanaat getirilmesi gerekir. Bu kriter incelenirken, Dava-cının emir verilmemesi halinde düçar kalacağı zarar ile Davalının emir verilmesi halinde düçar kalacağı zarar da değerlendirilmelidir."


Bu meselede, istidada talep edildiği şekilde yürütmenin durdurulması halinde, İlgili Şahsın KKTC Gazimağusa Serbest L-iman ve Bölge Müdürlüğü Güvenik Amirliği görevine iade işleminin uygulanması askıya alınacağından, Güvenlik Amirliği mevkisi boş kalacaktır. Oysa Davacının davasını kazanması durumunda, İlgili Şahsın ataması iptal edilecek ve yeniden münhal açılacak, Davac-ının başarılı olması halinde göreve atanması mümkün olacaktır.

Bu görüş doğrultusunda meseleyi incelediğim zaman, yürütmenin durdurulmamasıyla Müstedinin uğrayacağı zararın durdurulması halinde Davalının uğrayacağı zarardan fazla olmayacağını müşahade e-tmekteyim. Başka bir anlatımla, istidada talep edildiği şekilde yürütmenin durdurulması halinde, Gazimağusa Serbest Liman Bölge Müdürlüğünde Güvenlik Amirliği mevkii boş kalacak ve bu doğrultuda Davalının uğrayacağı zarar, yürütmenin durdurulmaması halinde- Davacının uğrayacağı zarardan çok daha fazla ve telafi edilemez bir boyutta olacaktır. Bu durumda telafisi imkânsız zarar kriterinin ispatlandığını söylemek mümkün değildir.

Netice itibarıyla tüm yukarıda ifade edilenler ve varılan bulgular ışığında, Da-vacının istidada talep ettiği şekilde bir emir verilmesinin adil olmadığı ve emir verilmesi için gerekli kriterlerin ispatlanamadığı nedeniyle istida ret ve iptal edilir.


İstida masrafları, Davacı tarafından Davalılara ve İlgili Şahsa ödenecektir.


- Beril Çağdal
Yargıç

29 Nisan, 2016











20






Full & Egal Universal Law Academy